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医患关系与消费者-经营者关系：揭开争论 的面纱 【摘 要】本文针对争论多年的医患关系是否是消费者一经 营者关系的问题，以现行法为依据展开讨论。文章首 先讨论了“医患关系”和“消费者一经营者关系”的 法律含义，以确定这两个范畴间是否存在交集；接着列举 并系统地 辨析了持肯定观点者和持否定观点者各自的论据。之 后，文章探讨了若患者是消费者，将会对患者的权利和医 疗机 构的义务和法律责任造成的影响；最后从法律政策的 角度分析法律是否应当认可患者的消费者地位。 【关键词】医患关系；经营者一消费者关系；法律效 果；法律政策 【中文图书号】D92216 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)03一 01841 1 Physician-patient relationship v consumer- provider relationship： liftiI-g the veil of the debateDING Chun-yan Law Fceulty,the University ofHongKong 【Abstract】This paper focuses on the long time debate whether phcianpatient relationship is kind of Consumerprovider relationship based upon the current law It first discusses the statutory meaning of physicianpatient relationship an d Consumer-provider relationship, in order to determine whether there is overlapping area between these two concepts The paper then systematically enumerates and analyses various reasons held by both opponents and proponents In the third part， it discusses the duties and liabilities of health care institutions as well as the rights of patients when the latter were regarded as consumers Th e paper finally analyzes whether patients should be considered as consumer in law from the perspective of legal policy 【Key Words】Physician一 patient Relationship,Consumer-producer Relationship,Legal Efects，Legal Policy 有关“患者是否是消费者”的争论始于 90 年代 末，至今尚未达成共识。在中国期刊网收录的论文 中。共有 10 篇文章专门讨论这项争论。其中持肯定 和否定观点的各占 5 篇。 而在法律实务中。法院也 时常面临“患者是否是消费者”这个问题并需要即 时作出判断。目前的司法意见亦彼此冲突、尚未统 一 。 患者究竟是不是消费者，或者说。医疗机构是不 是经营者，绝非单纯的“概念”之争。之所以有争论 的 必要，是因为现行法对患者的保护因其是否是消费 者而有所不同。医疗机构也因其是否是经营者而在 承担不同的法律义务。可以说。持不同观点者的真正 分歧在于，法律应对患者采取何种程度的保护、对医 疗机构科以何种程度的法律责任。概括而言。代表医 院和医务人员的一方认为法律不宜过于强调对患者 利益的保护从而使得医生或医疗机构承担过重的 法律风险；而代表或同情患者的一方则持相反的立 场。本质上，这是一项关涉法律政策或公共政策的争 论，必定牵涉到包括医疗服务质量、医患关系在内的 多重社会一经济因素。因此，若要解决患者是否是消 费者的争论，必须不局限于单纯的概念之争。而需进 一步考虑“将患者视为消费者是否符合法律政策”这 个问题。 本文首先简要说明现行法下“医患关系”和“消费 者一经营者关系”这两个概念的含义。然后分析持肯 定 观点和否定观点各自所持的论据。其后。文章将讨论。 在现行法下“患者是否是消费者”的问题是如何影响 患者的权利和医疗机构的法律责任。最后。认可患者 作者简介丁春艳(1978 一)，汉族，浙江宁波人，XX 大学法学学士、法学硕士、英国伦敦大学学院法学硕士 M)， 现于香港大 学法学院攻读博士学位。Te1-+852- 63799063；Email：carrie _ dingCahoo com 该数据截止 XX 年 7 月 20 日，各方的具体观点将在 下文分析。 支持患者是消费者的法院，如审理“严龙明等与广 东省中医院珠海医院非医疗事故损害赔偿纠纷上诉案”的 珠海市中级人民 法院；而持否定观点的法官，如 XX 第一中级人民法院 李军法官，参见浅谈医疗美容的性质及其法律适用问题 ，http： wwwcqyzfygovenN Info_ Contentasp?ID=1700&FatherlD=366。 法律与医学杂志 XX 年第 l4 卷(第 3 期) 的消费者地位是否符合我国当前的法律政策。 一 、概说：医患关系和消费者一经营者关系 作为医患关系(Physicianpatient Relationship) 的一方主体，患者接受医生或医疗机构所提供的诊 断、建议和治疗等医疗服务。医患关系的成立并非以 医患双方当事人缔结医疗服务合同为前提，尽管以 缔约方式成立医患关系是最为常见的情形。换句话 说，医患关系也可能基于无因管理、强制诊断或治疗 而成立。前者包括两种典型情形。一种是，医生途经 事故现象时主动对危急患者提供救治；此时医生在 法律上并不负有见义勇为、救治患者的义务。另一种 情形是在医院当值的医生对由亲友以外的第三人 送医的、丧失意识的患者提供诊治。当该患者的健康 处于危急情形时，根据执业医师法第 24 条的规定 (“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不 得拒绝急救处置”)，医生此时负有提供救治的法定 义务。除了无因管理外，因法定的强制诊断或治疗也 可能成立不以缔约为基础的医患关系。强制诊断或 治疗一般针对的是，吸毒者或可能危害公共卫生安 全的传染病患者。例如，全国人大常委会关于严禁 卖淫嫖娼的决定第 4 条第 4 款所规定“对卖淫、嫖 娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行 强制治疗”。可见，“医患关系的成立方式”与“医 患关 系的成立”是两个不同范畴的概念而缔结医疗服务 合同虽是最常见的、但并非惟一的医患关系成立方 式。 还需要特别强调的是，无论是以何种方式成立 的医患关系，如果医生或医疗机构故意或过失侵害 患者的人身权利(例如，生命权、身体权、健康权或隐 私权等)，患者均有权基于侵权而请求损害赔偿。 作为消费者一经营者关系 Consumerprovider Relationship)的一方主体，消费者为生活消费需要而 购买、使用或接受经营者所提供的商品或服务(消 费者权益保护法第 2 条和第 3 条)。虽然消费者 权益保护法没有明确规定“经营者”的含义，但其 他 同样涉及消费者一经营者关系的法律对“经营者”所 185 作的定义，仍可供参考。1993 年实施的反不正当竞 争法第 2 条第 3 款规定：“本法所称的经营者，是 指 从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组 织和个人”。而 1998 年实施的价格法第 3 条第 3 款则规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商 品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人”。若 比较这两部均由全国人大常委会制定的法律对 “经营者”所作的定义，可以发现两点差别：第一， 价 格法增加了“从事生产”这项内容，明确经营者涵 盖 了商品生产者，这比反不正当竞争法中的规定更 为清晰和严谨；第二，价格法将反不正当竞争 法 中“营利性服务”的表述修改为“有偿服务”这种表 述。虽然，“营利性”与“有偿性”这两个概念具有 相关 性，但是两者的内涵和外延都存在差别。前者强调的 是以营利为目的，追求利润的最大化为经营的主要 目标(但不一定是惟一目标)；而后者强调的是接受 服务须以提供对价为条件。几乎所有的营利性服务 都具有有偿性的特征。然而，并非所有提供有偿性服 务的主体都以营利为目的。比如，安排残障人士就业 的福利工厂从事的就是有偿性的生产销售业务，然 而它并不具有营利性。可见，就提供服务的经营者而 言，价格法的规定比反不正当竞争法更宽泛， 其 不仅包括以营利为目的的有偿服务提供者还包括 那些非营利性的有偿服务提供者。 那么，消费者权益保护法中的“经营者”更接 近上述哪一部法律所作的定义呢?这个问题可以从 三个角度加以考虑。第一，从法律的实施时间看。 反 不正当竞争法于 1993 年 12 月 1 日起实施，价格 法于 1998 年 5 月 1 日起实施。两者均由全国人大 常委会制定，即法律效力等级相同。假设，不同法律 涉及的“经营者”概念宜作统一的理解，那么遵循 立 法法第 83 条所确定的“同一机关指定的法律若有 冲突，新法优于旧法”的精神，价格法对消费 者权 益保护法的参考效力更大些。第二，从消费者权 益 保护法的立法目的看。就法律性质而言，该法所规 范的消费行为本身即构成一项有偿合同，其自然可 当然，不同的成立方式可能对特定医患关系医患双 方具体的权利义务内容产生影响。在以缔约方式订立的情 形下 。若医患 之间有特别约定，则约定优先。而在无因管理或强制 诊断或治疗的情形下，则适用法定的权利义务内容。 也就是说，在基于医疗服务服务合同成立的医患关 系下，此时患者将面临基于违约的损害赔偿请求权和基于 侵权的损害赔 偿请求权之竞合的问题。 消费者权益保护法第 2 条规定：“消费者为生 活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法 保护”；第 3 条规定： “经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供 服务，应当遵守本法”。 尤其是当前越来越强调“企业的社会责任”，促使 营利性的企业也开始从事或参与一些非营利性的活动。当 然。其首要的且 主要的目的，仍然是为股东或投资人获取并分配利润。 186 以适用合同法的相关规定。消费者权益保护法 之所以将消费者从普通的合同当事人中分立出来， 冠之以“消费者”的称谓，并赋予其更多的法律保护， 是因消费者在整个交易过程中通常处于弱势，很难 与经营者达到法律地位的实质平等和真正的意思自 治。是故，国家通过特别立法来优化消费者的法律地 位。以期平衡消费者与经营者间的交易实力之差距。 基于消费者权益保护法的立法目的，需要思考的 是。非营利性的有偿服务提供者与它的消费者之间 是否存在交易实力的差距?实际上，非营利性主体与 营利性主体的最根本区别在于，前者受到净收益“不 可分配的限制”(Nondistribution constraint)。 根据亨 利汉斯曼(Henry Hansmann)阐释，非营利性组织的 本质特征是，“如果获得净收益(Net earnings)，它 被 禁止向负责管理它的任何人员分配所得的净收益， 例如该组织成员、经理、董事或受托人”。 亨利汉 斯 曼还特别提醒道。“非营利性组织并没有被禁止赚取 利润。事实上很多非营利性组织的年度结算一直都 有盈余。所被禁止的是对利润的分配”。 的确，非 营 利性主体完全可以与其营利性的竞争对手一起参与 市场的竞争。而且。它们同样能够在市场竞争中胜 出，从而积累到雄厚的经营实力、扩大其经营规模。 所以，非营利性主体与它的消费者之间也不同程度 地存在着交易实力的差距。与其他消费者一样。此类 消费者也应该受到消费者权益保护法的同等关 注。第三，从反面论证的角度看。若将非营利性主体 排除在“经营者”的范围之外。那么在对消费者所负 的法律责任方面，它们就获得优于其他营利性主体 的法律地位。由于承担了较少的法律风险。非营利主 体在市场竞争中就占有优势。这在客观结果上造成 了市场竞争的不平等性，损害了其他营利性竞争者 的合法权益。在另一方面。接受非营利性主体之服务 的消费者，也被剥夺了消费者权益保护法所提供 的特别保护，尽管在交易过程中，他们仍然处于弱 势。诚然，鉴于非营利性向公众提供具有公益性的产 品或服务，国家宜采取一定的措施来鼓励其发展。而 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 比较适宜的做法是对非营利性组织实行税收减免政 策而不是采用以牺牲消费者和其他经营者的利益 为代价、且直接影响市场竞争秩序和游戏规则的做 法。综上，消费者权益保护法中的“经营者”概 念宜 参考价格法的规定，即指所有从事生产、经营商 品 或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人，无论其 经营目的是否具有营利性。 基于上述分析可知，若要成立消费者权益保护 法下的消费者一经营者关系，需要具备三项要素： 以 生活消费为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受 服务；经营者无需以营利为目的。而判断特定的医患 关系是否构成消费者一经营者关系。也需要以这三项 要素作为标准。 二、对现有争论的检讨 医学界、法学界、消费者协会和大众都参与了 “患者是否是消费者、医疗机构是不是经营者”的讨 论。医学界和以卫生部为首的卫生行政管理部门普 遍坚持患者不是消费者的观点。另有部分法学界人 士也认为，患者不宜搭乘消费者权益保护法的便 车，但建议通过特别立法来保护患者的权利。 与此 同时，患者、消费者协会、部分法学界人士和作为潜 在患者的广大民众都主张患者就是消费者。文章的 这部分将对各方的论据加以系统地检讨。 (一)肯定观点 用来支持肯定观点的论据可以总结为如下几个 方面：(1)患者接受医疗服务属于生活消费的内容。 而且是“生存消费”，是必需的消费；(2)患者与医 生之间存在严重的信息不对称，与其他消费者相比。 患者处于更严重的弱势地位；(3)患者是有偿地接 受医疗服务，这一点与其他消费者没有区别。虽然 绝大多数的医疗机构名义上属于非营利性组织但 是从客观的现实看，绝大多数的医疗机构都在追求 经济效益，卫生行政管理部门也鼓励医疗机构争取 “社会效益、经济效益双丰收”；(4)从结果上看。 将 “A nonprofit organization is，in essence，all organization that is barred from distributing its net earnings 。if an yto individuals who exercise control over it，such as members，officers，directors，or trustees”See， Henry Hansmann，“The Role of Nonprofit Enter prise”(1980)89(5)The Yale Law Journal 838 “It should be noted that a nonprofit organization is not barred from earning a profitMany nonpmfits in fact consistentlv show aIl annual accounting surplusIt is only the distribution of the profits hat is prohibited” Ibid 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法 的便车”，载福建政法管理干部学院学报XX 年第 1 期， 页 16。 “患者是不是消费者?”，载城市早报XX 年 3 月 13 日第 11 版。 童言：“患者就是消费者”，载中国新闻周刊) 2ooo 年 4 月 22 日，页 15。 邓雨：“患者在医疗服务纠纷中的财产权益法律保 护探讨”，载福建政法管理干部学院学报XX 年第 1 期， 页 1O。 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法 的便车”，载福建政法管理干部学院学报XX 年第 1 期页 16 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 患者视为消费者，并不会对医院的管理产生妨碍，相 反还有利于其提高医疗质量； 而患者也可以救助 于消费者协会，增强患者维护自身权利的能力。 持肯定观点的上述论据，基本围绕消费者权益 保护法所规定的消费者一经营者关系的三项要素而 展开。例如“患者接受医疗服务是一种生活消费”、 “患者有偿地获得医疗服务”或“医疗机构的经营具 有实质营利性”等。笔者基本认同上述论据，但仍有 两点保留。 首先，持肯定观点者都倾向于将所有的医患关 系、不加区分地纳入消费者一经营者关系的范畴之 中。即认为“只要构成医患关系，则同时构成消费者 一 经营者关系”；这种观点过于武断，有待商榷。正如 前 文所分析的，若要构成消费者权益保护法下的消 费者一经营者关系，需要具备三项要素：以生活消费 为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受服务；经 营者无需以营利为目的。一方面，医患关系与消费 者一经营者关系这两个概念的外延的确有发生重叠 的可能；另一方面，这两个概念发生重合的情形只限 于那些通过缔结“有偿”医疗服务合同而成立的医患 关系。具体而言，有两类患者应当被排除在消费者的 范围之外：(1)无因管理或强制诊断或治疗情形下的 患者。他们接受医疗服务并非以生活消费为目的，而 且他们与医生或医疗机构之间并不存在合同关系。 即使他们仍可能需要支付一定数额的医疗费用；(2) 无偿接受医疗服务的患者。即使他们可能与医生或 医疗机构存在一定的无偿合同关系，例如接受义务 诊断或治疗的患者。 因此。不应当一概而论地将患 者视为消费者。任何法律关系的判断都需要以个案 的具体事实作为依据。 其次，持肯定观点者将“有偿性”与“营利性”这 两个概念相混淆。两者的含义差别以及消费者权益 保护法对经营者的要求是有偿性、而非营利性的观 点，可以参见文章前一部分的分析。具体而言。根据 卫生部、国家中医药管理局、财政部和国家计委于 187 XX 年颁布的关于城镇医疗机构分类管理的实施 意见，我国的医疗机构可分为营利性和非营利性， 两者在政府补贴、税收优惠、价格政策、财务会计方 面适用不同的规则。按照该法规定，现有医疗机构可 以根据“自愿选择、政府核定”的原则，确定各自的 经 营性质。那些以营利为目的的医疗机构，通过有偿提 供医疗服务获得利润，并有权向投资者分配所得利 润。它们与患者之间构成消费者一经营者关系，不应 有太多争议。但目前，非营利性医疗机构仍在我国医 疗服务体系中占主体和主导地位。在废除公费医疗 和劳保制度之后。无论是实施职工基本医疗保险制 度的城镇地区、还是试行新型农村合作医疗制度的 农村地区，患者到非营利性医疗机构就医都需要支 付费用。对参加城镇基本医疗保险制度的患者而言， 可以报销的那一部分医疗费用，也是以患者本人和 其雇主事先缴纳基本医疗保险费为前提，且由当地 收缴的医疗保险基金中支出。可见，不管在营利性医 疗机构、抑或非营利性医疗机构，每个患者均是直接 或间接地向医疗机构支付对价，以获得相应的医疗 服务。 “有偿性”(而非“营利性”)就足以构成消 费 者一经营者关系的一项要素。 有争议的是，诸多非营利性医疗机构是否实际 上从事着营利性的经营。即对其管理人员、工作人员 分配所得利润。需要注意的是，我国的非营利性医疗 机构在向患者提供诊断、建议和治疗等医疗服务的 同时，也通过其内设的药房向患者销售药品。在改革 之前，公立医院依赖政府财政，医务人员都按照一定 标准获得固定收入。然而改革之后，政府为了减轻其 财政负担，大大削弱了对公立医院的资金投入。与此 同时，政府允许医院对药品加收 15的价格，以弥 补政府对医院的投入不足。这就是“以药养医”制度 的初衷。自此，公立医院绝大部分的收益都是源于医 疗检查费和销售药品所得。而医务人员收入的高 低也维系于该所医院的经济效益，收益多的医院。其 医务人员的收入就高。反之亦然。这种医务人员个人 姜玉泰：“ 患者属于消费者有望进法规”，载 大众日报，XX 年 5 月 29 日第 7 版。 杨竖昆：“在全国医院权益维护与自律研讨会上的 讲话”，载中国医院第 4 卷第 3 期。页 143。 此时医患之间构成无偿提供医疗服务的合同，在性 质上接近于赠与合同。 根据卫生部 XX 年第三次国家卫生服务调查的结果， 目前有 448的城镇居民和 791的农村居民没有任何 医疗保障。完 全靠自费就医。 例如，药品费用通常占医院收入的 5060，而检 查费用占 2030之多；参见王文中，王健康，邓传福： 医院医疗收费价格 导向及引发的思考，载中国卫生事业管理)1994 年 第 l 期，页 l4。另外根据对 XX8 家二级和三级医院的调查 发现。XX 年药品收入占医院总收入的比重比上年增加了 l11l；参见刘燕娜：调查显示：XX 药品降价政策未 达到预期效果，载 XX 科技20O6 年第 5 期。页 47。 188 收入与医院收益相挂钩的客观结果，的确有违亨利 汉斯曼所说的“非营利性机构不得向任何个人分配 其净收益”这项根本原则。换句话说，这些非营利性 医疗机构在实践中已经违反了其非营利性的经营 Et 的。应当承担相应的法律责任。虽然“医疗机构的营 利性”并不是一项构成消费者一经营者关系的要素， 这一点仍有助于加强论证“在这些非营利性医疗机 构就医的患者是消费者”的观点。 (二)否定观点 认为患者不是消费者的一方所依据的理由包 括：(1)“消费”是消费者能自主选择的、享受的过程， 而患者生病本身是不可控的。且是不幸的事情。 接 受医疗服务并不是日常生活消费；(2)患者处于弱 势的性质与消费者不同， 医患之间本身就是隶属 性的关系。而非“平权法律关系型消费者”；(3)医 院是非营利性组织，不追求利润的最大化。 即使是 私立医院也不具有营利性；(4)医患关系不限于医 疗服务合同关系，还包括其他无因管理、强制治疗等 情形。即使在医疗服务合同下。医患关系也不具有一 般消费者一经营者关系所具备的对立性；(5)医生 提供医疗服务履行的是“过程义务”。而非“结果义 务”， 医疗行为具有高风险性医生无法确保治疗 效果，过高地要求医生，会阻碍医学的发展；(6)与 其他经营者所提供的服务不同医疗服务行为具有 特殊性，即危险性、试验性和人身侵害性；(7)消 费者权益保护法 所赋予消费者的诸多权利并不适 法律与医学杂志 XX 年第 l4 卷(第 3 期) 合于患者来行使；(8)消费者权益保护法的原则 不适合于医患关系。例如。医生无权选择患者，这一 点不符合自愿原则；再如医疗服务的价格明显偏 低这不符合等价有偿原则。 在上述支持否定观点的论据中。有一些存在明 显的错误。例如。在(1)中，将“消费”限于享受或享 乐， 是对消费本身的狭隘理解。“生活消费”是个非常广 义 的概念。因个人生活的需要而购买、使用商品或接受 服务的情形，都可以归入它的范畴。而且。持该论据 者 将“生病”(而非“接受医疗服务”)作为考虑的对象。 以 此区别于消费行为。在概念上就存在明显错误。就(3) 而言，医疗机构的“营利性”并非消费者一经营者关 系 成立的要素。这一点在前文已做详细论述。至于(4)， 除了缔结医疗服务合同，还可能基于无因管理、强制 治疗而成立医患关系的事实。只能说明并非所有医患 关系都构成消费者一经营者关系。但无法证明。所有 的 医患关系都不构成消费者一经营者关系。 其他论据则值得作进一步推敲。论据(2)涉及的 是医患关系的平等性问题。首先需要明确的是。主体 间的法律地位之平等性与其在具体法律关系中实力 的平等性是两个不同的概念。前者属于“应然的”范 畴，而后者属于“实然的”范畴。而作为民事法律关 系 重要特征的“主体平等性”仅指应然、抽象、形式意 义 上的平等 作为服务的提供者和接受者医生或医 疗机构与患者在法律上是平等的，而非具有命令与 服从、领导与被领导的关系。患者的人身权与财产 许德华，王宏，周革利：“试论患者与消费者的区 别”，载中国医院管理第 22 卷第 7 期，页 46。 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法 的便车”，载福建政法管理干部学院学报)XX 年第 1 期， 页 13。该文作者 对这个论据并未作必要解说，因此很难对其进行分析。 ( 同上注，页 15。 胡晓翔，姜柏生：冷眼观潮：卫生法学争鸣问题 探究，南京：东南大学出版社，XX 年，页 205。 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春：“对病人在非 营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入消费者权益保护 法的探讨”，载中 国卫生事业管理)XX 年第 12 期，页 731。 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法 的便车”，载福建政法管理干部学院学报)XX 年第 1 期， 贡 14。该文作者 认为私立医院只是与公立医院存在体制差别，但都属 于非营利性的论断，明显不符合现行立法和医务实践。实 际情形是 ，政 府医院原则上都是非营利性，但其他类型医院则可能 是非营利性的，也可能是营利性的。 同上注，页 13。 ( 同上注，页 14。 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春：“对病人在非 营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入消费者权益保护 法的探讨”， 载中 国卫生事业管理)XX 年第 12 期，页 731。 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法 的便车”，载福建政法管理干部学院学报)XX 年第 1 期， 页 14。 同上注，页 15。 李开国：民法总则研究，XX：法律出版社，XX 年，页 3。 法律与医学杂志 XX 年第 l4 卷(第 3 期) 权，医生的人身权与财产权利、医疗机构的财产权、 商誉等有受到平等的尊重和保护。毋庸置疑，作为专 家的医生在医学知识和经验方面占有明显的优势； 而患者正是信赖医生的专业特长才接受其医疗服 务。 除此之外，在经济能力、谈判能力等方面，医 疗 机构也比个体的患者具有更强的实力。然而，医患之 间的这种实力差距是实然、具体、实质意义上的不平 等，它与民事主体之间法律地位平等的原则并没有 冲突，也不能由此得出两者间是“隶属性关系”的结 论。换句话说，实然的不平等并不能否定应然的平等 性，从而否定民事法律关系的属性。事实上，实质的 不平等存在于所有的具体的民事法律关系中，例如 银行和其顾客之间，航空公司与其乘客之间。也正是 由于存在明显的、普遍的实质不平等，才需要制定 消费者权益保护法、价格法、反不正当竞 争法 等诸多调整消费市场交易环境和竞争环境的法律， 以缓和这种实质不平等、尽量达到形式平等与实质 平等的统一。有学者认为，医患之间存在隶属性，应 属于行政合同关系。 基于医生的专业优势得出隶 属性的结论，略显武断。况且，行政合同必有一方是 行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法 律、法规授权的组织。 行政机关是指依宪法或行政 组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机 关，包括国务院和地方各级人民政府。 而法律、法 规授权的组织是依具体法律、法规授权而行使特定 行政职能的非国家机关组织。 公立医院并非行政 机关。虽然它是由国家出资设立的事业单位，但是向 患者有偿提供医疗服务本身并非是行使行政职能的 行为，且根本不存在任何授权性的法律或法规。因 此，论据(2)难有说服力。 18 论据(5)也是经常被提及的、用来否定患者是消 费者的理由。诚然，该论据所陈述的内容本身并无偏 颇：作为一项复杂的、处于发展之中的科学，医学的 确具有不确定性；再加上患者个人生理和心理情况 的特质性，要求医生确保每项医疗措施一定获得预 期效果，既不公平、也不利于医学的发展。实际上， 这 里涉及的是医疗行为“归责原则”的问题。民法通 则和合同法之“委托合同”对此的态度是：除 非医 生对某项治疗结果做出明确、自愿的担保，判断医生 过失与否的标准不是“严格责任”，而是“过错责任” 。 换句话说，只要医生达到了处于相同情境中的医生 应该尽到的合理注意义务，即使出现不合预期的结 果，也不应认为该医生存在主观过失。需要注意的 是，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第 4 条第 8 款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，在 过错问题与因果关系问题上，采用“举证责任倒置” 原则，即“过错推定”标准。 然而，消费者权益 保护 法没能明确经营者所提供之服务的归责原则；其仅 在第 22 条规定，“经营者应当保证在正常 接受 服务的情况下其提供的 服务应当具有的质量、 性能、用途和有效期限”。从该条文的表述看，其对 提 供服务的经营者所要求的仍然是客观的、合理的注 意义务，并不能直接得出“承担严格责任”的结论。 因此，将医生或医疗机构被苛以严格责任从而阻碍 医学发展的担忧用来论证患者不是消费者，略显牵 强。 论据(6)、(7)、(8)则针对消费者权益保护法 的消费行为特征、消费者的具体权利以及其基本原 则来进行论证。就论据(6)而言，需要澄清的是，医疗 行为可能具有风险性、人身侵害性，但不一定具有试 专业知识或技能上的优势，是任何一种基本专业服 务所成立的法律关系中都存在的，除医生之外，律师、会 计师、测量师等 与其客户之间的关系亦是如此。 胡晓翔：“医患关系不属于消法调整”，载 健康报XX 年 1 月 20 日第 2 版。 姜明安：行政法与行政诉讼法，XX：XX 大学出 版社、高等教育出版社，1999 年，页 252。 同上注，页 92。 同上注，页 110。 当然，医院(包括公立、私立)在法律上是有可能成 为法律、法规授权的组织，从而成为行政主体。例如，地 方政府可以通过制 定具体法规、授权某些医院对某种新药提供临床效果 的检测报告。 “过错推定”仍然以过错责任为前提，其影响的仅 仅是举证责任的问题；而“严格责任”则不考虑过错的因 素。只要能证明被告 行为与原告孙海之间存在因果关系(且并无免责事由或 不可抗力事由)，被告的赔偿责任即告成立。当然，从实务 中 ，过错责 任已经对被告构成巨大的法律负担，其效果上可能与 严格责任相近。也就是说，即使不适用消费者权益保护 法，医生或医 疗机构已然承担较重的归责责任。 而对提供商品的生产者(而非销售者)而言，其需要 受到产品质量法所设定的“严格责任”的约束。 19U 验性。 更关键的是，医疗行为的这些特征与患者是 否是消费者的讨论并无太大关联。其他的消费行为 也可能具有风险性(例如。乘客搭乘飞机或在游乐园 蹦极)或人身侵害性(例如，理发或文身)。各种消费 行为的方式、特征本就不同，它不足以构成否定观点 的合理论据。 提出论据(7)的学者认为，消费者权益保护法 提供给消费者的权利。例如，人身安全的权利、知情 权、选择权、格式合同条款作有利于消费者的解释 等。都不适合于患者。 患者的生命权、健康权和身 体权正是法律需要着重保护的。医疗行为本身的确 具有人身侵害性，正因如此，医生在采取医疗措施之 前必须获得患者的知情同意(Informed Consent)或其 监护人的代理同意(Proxy Consent)，否则就无法产生 阻却违法的效果，而需承担侵害患者人身权的法律 责任。该学者用医疗行为具有人身侵害性的特征来 排除对患者人身权的保护。令人匪夷所思。知情权、 选择权源于对患者个人尊严、身体权的保护；虽然医 生凭借专业知识向患者提供治疗意见或方案。但决 定是否治疗、如何治疗的权力仍由患者所享有。医生 并没有所谓的“治疗决定权”。 尽管在特殊场合。 存 在知情同意豁免的例外情形。但使用该例外情形来 说明知情同意权不适用于患者，显然不合常理。至于 格式合同条款的解释在医患关系中主要涉及手术 同意书的解释问题。该学者认为，若适用消费者权 益保护法第 24 条有关格式合同免责条款无效的规 定，会导致手术同意书因免责条款而无效，从而使得 “没有医生敢为病人动手术”。单就法律而言。适用 消费者权益保护法第 24 条只能导致免责条款无 效，但并不会使整个合同或约定无效。可见。该项论 证经不起推敲。 消费者权益保护法第 4 条规定了经营者与消 费者应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的四项原 则，这与合同法第 3 至 6 条的规定基本相同。否 定 患者是消费者的论据(8)是，自愿原则和等价有偿原 则并不适用于医患关系。依据执业医师法第 24 条 的规定，对危急患者，医师负有采取紧急措施进行诊 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 治的法定义务。无论是非营利性医疗机构的医生、还 是营利性医疗机构的医生，都必须履行这项法定诊 治义务 对医疗机构规定在危急情形下的强制缔约 义务。是因为保证危急患者能够获得及时的治疗。当 危急患者的生命、健康权与医疗机构的缔约自由权 发生冲突的时候。现行法优先保护前一项权利。同样 地，对其他有关国计民生的行业，现行法也规定了类 似的强制缔约义务。例如，电力法第 26 条规定， 供 电营业机构不得违反国家规定对其营业区内申请供 电的单位或个人拒绝供电。因此医疗机构对危急患 者的这项法定诊治义务。并不意味着对合同自愿原 则的放弃。这只构成对该项原则的例外规定。至于公 立医院医疗服务收费是由政府来定价。且收费较低。 但这只是故事的一面而已。另一方面。各种医疗检验 费用、药品价格逐年上升。根据卫生部 XX 年第三 次国家卫生服务调查的结果自 1998 年至 XX 年 医药费用的年增长率为 135。而同期人均收入年 增长率才 89；就医院总收入增加的各项比重而 言，医疗服务收入增加占 498。而药品收入增加占 387。而这些数据都较为有力地反驳了“医疗机构 向患者廉价地提供医疗服务”的观点。 三、对医患双方的法律影响 90 年代末期之所以发生患者是否是消费者的 争论。其直接原因在于。卫生部 1987 年颁布实施的 医疗事故处理办法在实践中对患者权利的保护不 足：医疗事故的定义过于狭窄、医疗机构的损害赔偿 责任数额受限，而患者的基本权利(比如知情权、选 择权、隐私权等)都未予规定。而 1993 年实施的消 费者权益保护法重申在消费交易过程中应遵循自 愿、公平原则。并特别强调了基于诚实信用原则而产 生的经营者之合同附随义务。从而明确赋予消费者 以知情权、自主选择权。此外。该法在侵权法规则的 基础上进一步强化了对消费者在消费过程中人身安 全、财产安全的保护。由此，实践中产生了援用消 费 者权益保护法的规定来加强保护患者利益的呼声 和做法，而且确实有些法院做出了支持患者的判 在医学试验的场合，会具有试验性。医学试验可能 具有治疗性，也可能不具有治疗性，比如对健康的人体进 行某种新药效果 的试验。 具体的论证，参见刘经纬：“保护患者权益不宜搭 消费者权益保护法的便车”，载福建政法管理干部学院 学报)XX 年第 1 期。页 15。 例如，邓利强在患者不是消费者(参见 http：wwwcncidcnfxflShowArticleasp?Ar ticlelD=3372)一文中认为。医生在诊疗过 程中有“治疗决定权”。 实务中也有直接援用民法通则一般规定的做法。 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 决。虽然，XX 年卫生部颁布的新的医疗事故处 理条例相对地扩大了医疗事故的定义、提高了损害 赔偿标准、明确了医疗机构的告知义务和患者的知 情权利，但是，医疗事故处理条例与消费者权 益 保护法之间的差距依然存在，这决定了这项争议还 会继续下去。而对发生于医疗事故处理条例实施 之前的案件而言，患者是否是消费者的争论仍然具 有实质意义。 要注意的是，如果法律确定患者是消费者、医疗 机构是经营者，其所引发的法律后果并不仅仅局限 于对患者权益保护力度上。其他与消费者一经营者关 系相关的法律(包括民事的、行政的、刑事的规定)都 可能适用于医疗机构和患者。而这一点，正是持否定 观点的一方所不希望承担的法律后果。文章的这一 部分就讨论，若认可患者是消费者、医疗机构是经营 者，将会对医患双方带来怎样的法律影响。 (一)作为消费者的权益 以缔结医疗服务合同成立的医患关系，可以适 用合同法的规定；以任何方式成立的医患关系都 可能引发侵权法上的法律责任。然而，患者援用消 费者权益保护法，可能获得更为有利的法律地位。 与合同法和侵权法律规则相比，消费者权益 保护法一方面重申了前两者的基本原则(比如，合 同自由原则、 保护人身和财产权利的原则)和规则 (比如，选择权、 瑕疵担保责任、 违约责任、 和 保护名誉权、隐私权和人身自由权)； 另一方面， 其进一步明确了消费者和经营者在合同法和侵权法 上的“特定”权利和义务。具体而言，涉及如下四个 方 面。第一，消费者权益保护法明确了经营者的合 同 附随义务：经营者在缔约过程中负有告知义务不得 191 隐瞒或虚假提供有关商品或服务的信息(第 19 条、 第 20 条)，而相应地，消费者享有知情权(第 8 条)； 经营者负有出具购货凭证或服务单据的协助义务 (第 21 条)。比如，在“何方诉复旦大学附属华山医院 案”中，上海市静安区人民法院根据民法通则所 规 定的人身权和消费者权益保护法第 8 条的规定， 认为被告医院没有向原告告知所使用药物的临床试 验性质和其所伴有的风险，从而侵害了原告的知情 权而应当承担赔偿责任。第二，消费者权益保护法 明确规定了消费者在购买、使用商品和接受服务时 享有人身、财产安全不受侵害的权利(第 7 条、第 11 条、第 41 条、第 42 条)，经营者相应地负有保护其人 身、财产安全的义务(第 16 条、第 18 条)。根据传统 的民法理论，除非当事人约定或法律规定了某项作 为义务否则导致他人受损的不作为不产生法律责 任。 尽管消费者经常因经营者的不作为而遭受人 身或财产侵害，但在缺乏约定或法定作为义务的情 况下，若单纯以民法通则第 106 条所规定的一般 侵权规则为依据、要求经营者承担损害赔偿责任，仍 然存在障碍。而消费者权益保护法则弥补了这项 缺欠。其通过立法明确了经营者的此项作为义务，从 而排除了消费者针对经营者不作为而提起损害赔偿 的法律障碍。经营者的该项义务在性质上接近德国 法上由判例发展出来的“交往安全义务”。第三， 消 费者权益保护法针对经营者的欺诈行为，设置了相 应的公平交易义务(第 10 条、第 19 条、第 20 条)，并 且还对有欺诈行为的经营者科以双倍返还商品价款 或服务费用的惩罚性赔偿(第 49 条)。与合同法上 因欺诈而撤销合同、返还原状的规定相比。惩罚性赔 偿的规定显然更有利于消费者。比如。在“陈家根诉 例如，XX 年 1 月四川省凉山省雷波县人民法院适用 消费者权益保护法第 41 条，判定被告医院向患者承担 损害赔偿责 任。参见润仁：“雷波县法院判决：患者就是消费者” ，载法律与生活)2OO1 年第 3 期。页 38。 如消费者权益保护法第 4 条。 如消费者权益保护法第 9 条。在实务中，当医 生未取得患者同意就对其采取某项治疗措施并造成患者人 身伤害时。患者 往往援用第 9 条所归的“选择权”来主张损害赔偿责 任。其实在这种案型中，患者可以侵害知情同意权为由只 借助主张损害 赔偿。知情同意权基于身体权而产生，与医疗服务合 同的意思表示自由问题并无关联。 如消费者权益保护法第 22 条。 如消费者权益保护法第 23 条、第 44 条、第 45 条。 如消费者权益保护法第 14 条、第 25 条、第 43 条。 有法院认为，原告以侵权之诉作为诉讼事由，其就 不得同时援用消费者权益保护法中有关惩罚性赔偿的 规定。然而 此处 并不存在重复赔偿的问题，法院以侵权法律与消费 者权益保护法不可同时援用为由拒绝惩罚性赔偿 ， 有待商榷。参见区 鸿雁：割双眼皮“赚”块疤消费者获赔六千，载 人民法院网 XX 年 1 月 4 El。 这项罗马法上的法律观点也可以表述为：“从概念 上，对产生的损失来说，单纯的不作为从来就不能被归类 到因果关系当 中”。参见马克西米利安?福克斯：侵权行为法， 齐晓琨译，XX：法律出版社，XX 年页 100。 192 XX 中心医院分院案”中，被告医院向在其处就医的 原告出售非法制剂的药品，并谎称“本包装目前在国 内及世界范围内正广泛使用”。XX 市开福区人民法 院最后适用消费者权益保护法第 49 条，判定被告 医院承担双倍返还的赔偿责任。 第四，消费者权 益保护法明确规定格式合同中不公平、不合理的条 款、减少或免除经营者责任的条款一律无效(第 24 条)，与合同法有关格式合同的相关规则相比，这 同样更有利于消费者。基于上述分析可知，作为消费 者的患者可以援用上述的消费者权益保护法所确 定的特定权利而作为经营者的医疗机构则必须相 应地承担更重的义务。 各省、自治区和直辖区的消费者权益保护条 例或实施(消费者权益保护法)办法还可能规定 特别的条款来保护消费者的利益。例如，广东省实 施(消费者权益保护法)办法第 31 条规定，经营者 侵害消费者人格尊严的，有权请求 5 万元以上的精 神损害赔偿。若认定患者是消费者，那么在当地患者 的隐私权遭受医生侵害时，他就可以援用这条规定 来主张 5 万元以上的精神损害赔偿金。 另外需要说明的是，如果认为医疗机构是经营 者，那么当其违反消费者权益保护法第 50 条所列 举的情形的(例如，医院销售过期药品或假药、对医 疗服务作虚假宣传、侵害患者人格尊严或人身自 由)，其需要承担相应的行政责任。而这些行政责任 是医疗机构所不愿意承担的。 (二)安全保障义务 基于消费者权益保护法第 18 条的规定，最高 人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释第 6 条明确规定了经营者的安全 保障义务：当经营者未尽合理限度范围内的安全保 障义务，导致他人遭受人身损害的，应承担损害赔偿 责任；当损害是由第三人侵权行为所导致，但经营者 在防止或制止损害方面存在过错时。将承担补充赔 偿责任。对经营者科以安全保障义务，主要是因为他