反职务犯罪与全面构建和谐社会.docx

反职务犯罪与全面构建和谐社会 腐败与反腐败，是最受人们关注的社会问题，论者较多。 职务犯罪是一切腐败现象中的典型表现和最高形态，值此 全面构建和谐社会之际，笔者亦就反职务犯罪略陈管见。 一、依法深入开展反职务犯罪工作，是全面构建和谐 社会的题中应有之义。 具有国家工作人员身份或其他从事公职事务的人员， 通常称为公职人员。公职人员利用职务上的便利，在从事 公务活动中违反职责，进行非法活动，或者滥用职权、玩 忽职守、徇私舞弊，故意或过失地严重危害国家和人民的 利益，破坏国家对职务行为的管理职能，依照刑法应当受 刑罚处罚的行为，即为职务犯罪，也就是我国刑法第 八章涉及 12 个罪名的贪污贿赂犯罪，第九章涉及 33 个罪 名的渎职犯罪和涉及个罪名的国家工作人员利用职务权 实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪以及国家工作 人员利用职权实施的其他犯罪的总称。中国犯罪学研究学 会副会长周振想这样给职务犯罪下定义：“职务犯罪就是 国家公职人员利用职务上的便利进行非法活动，或者滥用 职权、亵渎职守而实施的破坏国家管理职能，危害国家和 人民利益的行为。”笔者前面的定义在此基础上增加了主 观内容和应受处罚性。 著名经济学家吴敬琏指出：“严重的腐败是经济发展、 政治稳定和社会进步的陷阱，一旦进入这个陷阱，社会就 会长期处于紊乱、停滞、低效的状态。”国情专家胡鞍钢 研究认为，在 90 年代后期，我国各类腐败“所造成经济损 失和消费者福利损失平均每年在 9875 亿12570 亿元之 间，占全年 gdp 总量的 13.2%-16.8%”(新华文摘XX 年 第 3 期-中国腐败现状的测量与腐败后果的估算)。朝 代更替，苏共解体，东欧剧变，腐败在其中的作用显而易 见。历史和现实清楚地表明，腐败消除国家统一意志和前 进动力，危害政党权威，腐蚀社会和国家机体，阻扰经济 发展，导致社会灾难，是社会安全因素不可忽视的部分， 是安放在我们生活当中最大的隐性炸弹，是激化社会矛盾、 恶化干群关系、毒化社会风气的总根源。作为严重腐败的 贪污受贿、渎职侵权等职务犯罪的危害更是自不待言。全 面构建和谐社会是中国人民的神圣使命，是需要全社会共 同推进的民族伟业，依法深入开展反职务犯罪工作应是全 面构建和谐社会的题中应有之义。 和谐社会是人民生活、经济发展和整个社会主义发展 目标及概念的有机统一体，涵盖了包括物质文明、政治文 明、精神文明在内的丰富而全面的内容。作为公共权力异 化的职务犯罪，与社会政治体制、经济利益和思想文化方 面出现的问题密不可分。还有政治权力对经济生活的非正 常渗透导致的权力商品化，权力与经济利益的畸形结合， 思想观念的失常，个人私欲的膨胀，生活方式的异化，情 感的扭曲，所有这些，无不凸显出政治体制的弊端和思想 道德的蜕变。和谐社会的全面构建，必须配合政治发展战 略，进行政治体制改革，建立民主、法治政治、改革经济 体制、文化体制，加强社会主义思想道德建设，以达到物 质文明、政治文明、精神文明的协调和谐发展。这个构建， 既有应达到的静态指标，更是一个动态的构建过程。反职 务犯罪，一要查处职务犯罪，二要预防职务犯罪，这不仅 是一个执法行为，它同时又是一个政治文明和精神文明的 建设过程，紧随于和谐社会的构建过程中，是依法治国、 以德治国基本方略的重要组成部分。反职务犯罪是全面构 建和谐社会的题中应有之义。 我们构建的和谐社会是在社会主义市场经济体制下的 和谐社会。计划经济向市场经济的转型，产生了大量的漏 洞、摩擦和冲突，利益主体多元化，利益追求最大化，给 职务犯罪的蔓延以可乘之机。职务犯罪因其机会大、成本 低而开始由“犹抱琵琶半遮面”向公开、由基层向机关、 由个体向群体、由小范围向大范围扩散，手段也由单一向 复杂转变。很多职务犯罪行为正日益被视为必要、惯常而 有效的方式和现象，成为社会活动权力运作的重要方式和 原则，粗暴地践踏着市场经济公平竞争、平等交易等原则。 作为法制经济的市场经济社会，要求政治体制走向民主化、 法制化，只有加大反职务犯罪力度，才能建立起真正意义 上的市场经济体制，才能维护市场经济的基本秩序和规则， 实现公开、正义，使各方利益得到妥善协调，才能为和谐 社会的全面构建提供经济体制保障。发展是硬道理，可持 续发展是发展的核心。可持续发展既是和谐社会的构建目 标，也是基本要求。反职务犯罪是推动可持续发展的驱动 力和现实需要。笔者以为，可持续发展除了建立保证人与 自然即硬环境的和谐、安定、有序、持续、协调的发展状 态外，还要建立一个推动生产力解放和发展的、适应经济 发展的软环境。这个软环境应当包括先进的文化价值观念， 体制、法制等多层面的内容，是个立体多元体系。而目前 权力寻租、急功近利、严重的官僚作风、低下的行政效率、 形式主义以及包括职务犯罪原因促成的不稳定社会治安等 软环境，已成为构建和谐社会与可持续发展的沉重负担和 桎梏。和谐社会构建这个长期艰巨的进程，必然要求依法 深入反职务犯罪。 二、职务犯罪的根源以及当前反职务犯罪存在的主要 问题 职务犯罪现状如何？胡锦涛同志对反腐败形势有“三 个仍然”的重要判断：“现在的一些腐败现象仍然比较突 出，导致腐败现象易发的土壤和条件还存在，反腐败斗争 的形势仍然是严峻的，反腐败斗争的任务仍然是繁重的。 ”胡鞍钢研究认为：“目前我国的公务员腐败被发现的概 率大约在 10-20%之间，并且被发现后受法律惩处的概率也 只约在 6-10%之间。”目前我国的职务犯罪黑数，即“已经 实际发生职务犯罪但司法机关未发现或未作处理的职务犯 罪总数”较大已是不争的事实。 那么，职务犯罪的根源何在？广东省人民检察院在 公职人员犯罪心理分析一文中认为：私有观念存在、 市场经济的负面效应、社会控制分化和监管制度的漏洞等 社会环境因素有影响；还有四个方面的社会矛盾对公职务 人员的心理影响，一是经济权力化和权力经济化，二是两 种体制并存造成的矛盾叠加，三是社会分配制度缺陷，四 是地方经济发展不平衡；正是社会环境和社会矛盾的原因 诱发了实施职务犯罪的十种心理，即见钱眼开的贪婪心理， 蒙混过关的侥幸心理，深感吃亏的补偿心理，贪图享乐的 虚荣心理，“按劳取酬”的交易心理，有恃无恐的攀比心 理，孤注一掷的赌徒心理，捞了就跑的投机心晴和破罐破 摔的对抗心理。 有专家还一针见血地指出，职务犯罪的根本原因在于 权力的失控，如权力过于集中，权力过程中缺乏有力的制 约和监督，权利对权力的监控不足。国情专家胡鞍钢更进 一步从腐败成本上指出，职务犯罪之所以如此严重还在于 实施职务犯罪的成本过低，如实施犯罪的投入、法律处置 成本、经济处罚成本、精神名誉损失、未来收益损失、道 德代价等。 XX 年我国检察机关立案查处职务犯罪约 4.1 万余人， 按黑数理论，还有大量的未被查处。我们很有必要对目前 反职务犯罪存在的主要问题进行全面理性的分析研究。 首先，尽管高层对职务犯罪与反职务犯罪的认识已上 升到“丧失执政地位”、“自我毁灭”的高度，但高层以 下仍存在对职务犯罪问题的严重性和反职务犯罪的必要性、 艰巨性、复杂性、长期性估计不足，对意义、目的认识不 够的问题。其中，有的领导抱“影响论”态度，认为反职 务犯罪会影响政绩、影响政党形象，提出“不可不反、不 可真反、不可大反”，认为查大要案“不在人前、不在人 后”。其中原因多与利益网络、集体有关联。有的领导还 持“对立论”观念，认为大反职务犯罪会影响经济建设， 是给经济建设“添乱子”“捅漏子”，这实际上是以牺牲 法治与道德，牺牲大局利益为代价的“经济唯一论”的错 误认识在作怪，其错误在于把经济的眼前增长和经济的长 远健康和可持续增长对立起来，把物质文明建设与政治文 明建设、精神文明建设对立起来，有的甚至认为一些职务 犯罪行为是经济发展的“润滑剂”，甚至于通过犯罪手段 去运作经济，而其中，也不乏那种“不想吃油渣不得围着 锅边转”的类型，那种荒谬而可笑的“有利论”更是根本 不值一驳。对单位、对领导的政绩考核中，因为一有职务 犯罪被查处，往往影响其他人的利益，也就难以形成“职 务犯罪、人人喊打”的局面。也正是如此多的观念失常， 就会出现稍有影响的职务犯罪的查处，不得不总得陷入由 中纪委出手的怪圈了。 现行的反腐体制还紧紧制约着反职务犯罪的顺利开展。 这决非一家之言。吕斌撰文指出“我国存在反腐体制，职 能交叉，权威不够，独立性差，效率不高，机构重叠 ”。 目前承担发现和惩治腐败的机构主要是党的纪委、政府的 监察、审计部门和司法机关的检察机关等，而这些机构在 领导体制上要受到地方的干预，既包括组织人事的安排， 又包括经费上的控制。地方领导常以“婆婆”自居，势必 形成地方保护主义，有的还以地方利益保护之名生一己之 利、集团之利保护之实，造成如江泽民所言的“对亲近自 己的所谓熟人，能为自己办事的所谓能人，有点 影响的所谓名人、处在重要位置的所谓要人，以 及所谓有背景的人和自己的亲人，即使问题严重，也往往 宽容有加，甚至姑息养奸”的状况。再就是地方反腐败机 构间的协调配合不够，指导思想较难统一。检察机关尤其 是基层的在办案时要求纪委将已够 5000 元立案标准的案件 移送进入司法程序，但均少有如意，明明是刑事犯罪案件 偏偏还要党委常委开会研究再由司法机关立案，这样一种 非法律程序往往导致很多职务犯罪案件没有进入司法程序， 甚至于连党纪政纪处分也没有，而本人却依然居高位握实 权，有的甚至继续犯罪。笔者办案时接触的几名副科级干 部居然很后悔地称“自己先到纪委把事情处理哒就好哒”。 还有反职务犯罪与地方利益间的矛盾问题，有的职务犯罪 一旦涉及到上级直至省、中央机关工作人员的可能违法犯 罪问题就搁浅，调查也不行了，更谈不上向上反映以寻求 反腐机构上下一体的支持和整体联动。有的省检察院要求， 各级检察机关在查处职务犯罪时对发现的违法违纪线索都 要写出检察建议，逐级要求处理并要有回复，否则，便是 案件质量问题。实践中，在办案时面对一长串的收受贿赂 的违纪甚至犯罪的各种领导干部的名单时，往往束手无策， 一是如何保证检察机关的决策者能够坚决发出建议要求处 理，二是有管辖权的党委或机关不追究又能怎么办？而这 缺乏制度的刚性作保证，只能是检察机关一厢情愿的“单 相思”而已。很多职务犯罪分子深谙其道，接受调查时常 称“往上送了钱的”，虚虚实实，看你怎么办？而这些， 恐怕除了少数当权者有影响自己升迁和牵出萝卜带出泥之 虑外，更多的是反映了深层次的体制机制问题。这种情况 下，要想冲出人治的樊篱实行法治，其难度可想而知。而 且由此也带来反职务犯罪的手段、方法上的单一和处理上 的软着陆等多种负效应。 发现职务犯罪难，惩治职务犯罪轻，预防上则多属流 于形式。目前我国职务犯罪多呈“高职位、高智能、高技 术”三结合的窝案、串案、群案现象，而且大部分又是隐 蔽性更强的贿赂等犯罪，查处与反查处呈胶着状态，发现 职务犯罪多带有相当大的“偶然性”和“被动性”。反腐 理论专家邵道生研究认为，总是“遇到强大的阻扰”。也 就往往致使具体职务犯罪情况如贪污多少或受贿多少等问 题难以言明，没有具体线索，也就无米下锅。发现难还由 于没有一支专业化的反职务犯罪队伍，也没有专门的培训 机构。香港大学开设有反贪课程，但我们的检察官学院却 不是培训如何跟踪、如何鉴定、如何收集情报等内容的地 方。人员流动性强，日新月异的科技又突出了反职务犯罪 队伍综合素质低下的特点，立法上也未授予反职务犯罪机 构灵活有效的发现手段，而这恰恰是与联合国反腐败公 约中关于特殊侦查等规定相脱节而未接轨的。对已经发 现的职务犯罪惩治上显轻。“贪污和受贿，十万以后无所 谓”，一是立法的不公，二是实践的不公。柳惠政在检 察日报撰文指出了反职务犯罪这样十种现象：设立禁区、 内部处理、泄露举报、通风报信、设置调查障碍、托关系 说情、避重就轻、曲线保护、提拔“问题”干部、惩治失 效，很符合客观情况。目前除了几百万上千万的案件外， 很多职务犯罪的缓刑偏高。如何预防职务犯罪，还存在法 律依据不足、工作机制不完善、重视不够等问题。预防的 问题一是忽视了“预防最直接最有效的手段就是打击”， “当严格执法、狠抓办案不再成为我们执法的基本方 针时，也注定了片面理解”，问题二是对预防工作“仍然 只停留在表面文章上，缺乏实质性的行动，形式主义严重” ，流于“会议” 、“简报”、“法制课”、“展览”等形 式。 职务犯罪立法上的宽容，严重腐败的新情况，法律的 无明文规定等也影响着反职务犯罪的深入开展。97 刑法将 涉财的职务犯罪的起点提高，同样是盗窃手段,贪污罪却要 达到盗窃罪的十倍时才是犯罪，而职务犯罪更关系着政权 及至国家机器的稳定，危害性从此层面而言更大。在芬兰， 只要贪污 200 元人民币就构成犯罪。刑法学专家储槐值认 为，“联合国反腐败公约规定的罪名比我国刑法规定 的罪名都要多” 。张国香撰文指出，“我国刑法规定的贪 污贿赂犯罪主体范围过窄，犯罪要件的规定限制较严。没 有将腐败犯罪纳入洗钱犯罪的上游犯罪之内，不利于 打击腐败犯罪”。还有以“洗钱”、“权力投资”、“利 用剩余政治资源”为特征的“期权腐败”如何打击？赃款 公用、行贿多样化法律怎么认可？纪委不移交职务犯罪刑 事案件怎么处理？党的机关工作人员是否属宪法意义的国 家机关工作人员？如何执行巨额财产来源不明罪？等等， 这都是立法上需要解决的问题。 三、依法深入开展反职务犯罪工作，推进和谐社会全 面构建 反职务犯罪是和谐社会全面构建的有机组成部分，不 可与经济建设等内容割裂开来。反职务犯罪要标本兼治， 按照建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败 体系实施纲要的要求，形成“教育、法制、监督”三位 一体的反职务犯罪立体网络，其中，教育是基础，监督是 关键，法制是保障。 教育要围绕两个目标进行，一要有助于预防可能会发 生的职务犯罪，二要有助于发现并惩治已经发生了的职务 犯罪。社会的急剧变革和转型，形成了以利益导向为中心 的内在价值动力，市场经济拜物教的诱惑之中，泥沙俱下， 泥渣泛起，理想与道德逐步沦丧，私欲和贪婪暴涨，具有 腐败条件的握有公共权力的社会管理者开始心理失衡，理 想信念、宗旨观念淡化甚至变质，在权力与金钱的斗争中 打起了权力的主意，选择权钱交易。从生活中的腐败到职 务犯罪，权钱交易，似乎还其次，真正让人可怕的是我们 许许多多人的麻木。当听到周围的朋友大谈利用关系捞取 物质和非物质的利益时，我们又有几个人去表达对腐败的 愤怒？而更为可怕的是腐败已成了年轻一代的意识，又有 几个家庭学校将廉洁真正作为教育内容？，扬子晚报 XX 年 9 月 3 日报道的新学期开始小学生便向班长送礼的消 息，子望父成为权力之“龙”等都是真实写照。当然教育 的内容、目标、体系等，此处无法一一论及，笔者旨在说 明教育对于预防可能会发生的职务犯罪的重要性。我们的 教育还要有助于发现和惩治已经发生了的职务犯罪，降低 黑数，纯洁干部队伍，增强自信心、凝聚力和战斗力。一 是要教育各级领导干部及反腐败机构掌握犯罪的知识，腐 败分子实际上就是贼、强盗，与社会上的小贼等只是主体 不一样，其他无异，当其行为符合一定条件就构成犯罪， 如贪污受贿五千元就应追究刑事责任，不得瞒、拖、压， 在党纪政纪与法律的关系上要刑事优先，不得以党纪政纪 代替国家刑罚。二是要重新认识现有的党纪政纪的性质， 它不是法律，当腐败行为达到刑法的规定的要件是， 则应由刑法调整，还要认识到反职务犯罪是社会治安 综合治理的重要组成部分。三是教育引导群众如何发现职 务犯罪，使犯罪分子无藏身之处，从而提供给反职务犯罪 机构，发现一个惩处一个，坚决避免法不责众心态的产生， 邵道生研究发现，我们查处的职务犯罪中仅有 13.8%来源于 举报，而香港廉政公署的案件有 70%源于举报。 不受监督的权力容易造成滥用。要加大对公职人员尤 其是领导干部的监督，多种监督齐头并进，形成合力。要 充公发挥现有的党纪政纪监督、权力机关监督，司法监督、 舆论监督的作用，有的要改革监督方式。司法机关要加大 办案力度，办案不流产，该立的要立，该抓的要抓，该重 判的要重判，严惩不怠，以儆效尤。各级党委不存在是否 同意或决定司法机关立案查处某人的职务犯罪的问题，是 否立案查处由司法机关依法独立决定。司法机关的监督要 求不能等案上门，要主动出击，长期经营，可参考韩国的 运作机制。韩国检察官平时的主要工作便是主动分析哪一 位官员可能贪污受贿，然后千方百计找到犯罪事实。这种 调度灵活、工作主动、行动自由的特点充分发挥了权力制 约权力的功能，很有威慑效果。最高人民检察院在合肥召 开的反贪技能研讨会便提出了“依法主动出击”的现实要 求。一石激起千层浪，社会上也有人提出了不同意见，但 至少说明“依法主动出击”已经让人有害怕感了。舆论监 督主要是通过新闻报道的形式，将领导干部的言行，反职 务犯罪等情况全面公之于众，因其能扩大知情面地针砭时 弊、激浊扬清、弘扬正气而具有相当强的震撼力和影响力。 反职务犯罪要灵活动用舆论媒体，让公众参与权力的间接 制约。舆论监督要发挥公开、公示、公告的作用，对经济 建设中的重大决策，组织人事的运作情况，小康扶贫开发 资金、新农村建设资金等的运行情况等关系国计民生的大 事进行全程跟踪监督，笔者在某地的财政与编制公开网上 试图看一下从上面到底来了多少种粮补助资金却看不到， 只看到了有农民签字领走的部分，这是不是意味着上面来 的钱大于领走的？权力机关的监督、质询、人事任免工作 要加强，要改变权力机关常设机关部门由党政部门退下的 领导担任，书记任人大主任，以及人大代表多属党政部门 领导甚至是一把手担任的情况，这种情况实质上是形同虚 设的自己监督自己。 全面构建和谐社会，积极稳定推进各种体制改革，就 是要从制度上反职务犯罪，要建立一整套协调有效严密的 廉政法律体系，制定制约规范公职人员的权力异化的运作 方式，选贤用能，提高公职人员素质，严惩职务犯罪，达 到公职人员“不想犯”、“不能犯”和“不敢犯”的效果。 制度反职务犯罪是一个庞大的系统工程，在此笔者就反职 务犯罪法制机制建设的有关内容谈谈愚见。 反职务犯罪法制建设要从实体上解决与联合国反腐 败公约不一致的地方，不能以普遍现象为由而宽容职务 犯罪，而是要从法律处理上增加其犯罪成本。“对于犯罪 强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”， “即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受 处罚希望的可怕刑罚造成的恐惧更令人印象深刻，因为， 即使是最小的恶果，一但成了确定，就总令人心悸”。反 职务犯罪立法从程序上要解决手段单一、方法不灵活、发 现难等问题，要与联合国反腐败公约接轨，赋予反职 务犯罪机构特殊侦查手段，设立污点证人豁免制度，增加 技术侦查内容，提高收集信息、发现犯罪、固定证据等能 力，要增加职务犯罪分子被查处的机会，从法制上保障