家计调查行为的法学思考

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 家计调查行为的法学思考 摘要：家计调查行为是一柄双刃 剑，一方面其具有公共利益的维护以及 福利资源的最大化利用的功能，另一方 面也对公众隐私权和行为自由等构成一 定的威胁。立法需要充分考虑社会公共 利益之保障和个人基本权利之保护等基 本要素，并以目的正当性原则、维护人 性尊严原则和透明化原则等为指导，对 调查主体与监管问题、调查的范围与隐 私权保护问题和调查内容之利用与管理 问题等作出明确的规制，以最大限度地 实现两者的动态平衡。 中国论文网 /4/view-12733111.htm 关键词：家计调查；隐私权；行 为自由 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 中图分类号：D912.5 文献标识码： A DOI：10.3963/j.issn.16716477.2014.02.0 25 家计调查行为对我国的社会救助 事业来说是一种新兴的事物，但由于其 对公共利益的保护以及对公共资源利用 的积极性功能在全国范围内很快得到广 泛推广。然而，强调家计调查对于被调 查者个人信息的公开将不可避免地触及 被调查者的隐私权以及个人行为自由保 护问题。随着人类文明的进步与公民权 利意识的增强，人们越来越关注自身合 法权益的维护，而保护个人隐私权已经 成为社会公众的普遍需要，弱势群体的 权利保护也得到了更多的关注。因此， 如何有效协调和平衡公共利益与个人私 权之间的冲突，将是我国社会救助事业 深入发展必须面对的问题之一。 一、家计调查行为之价值考量 社会救助是公民因社会的、个人 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 的、生理的或心理的原因陷入无法自力 解决的困境时从政府和社会获得的物质 和服务的福利。从其特征来看，具有政 府的单方面授予行为特征，对此一般会 有一套被称为“ 家庭经济情况调查 ”的法 定程序来审核申请人的收入情况，能否 得到救助的关键是申请者个人收入或家 庭收入是否低于贫困线以及其贫困程度。 大部分进行社会救助的国家都规定，对 申请社会救助的，应对申请人及家庭成 员的收入及资产状况进行审查，不足特 定标准时才予以救助1。例如在澳大利 亚，老年救助金领取人在获得 148 澳元/ 周的救助金的同时，可以保留价值 12.575 万澳元的资产（不含自由房屋的 价值）和 50 澳元的其他收入，而在瑞 典申请人必须是几乎一无所有才有资格 领取救助2。社会救助属于授益行政行 为，而授益行政行为主体对社会资源的 配置方式，是一种社会经济资源的再分 配3。它以行政主体的强制性干预来实 现这种社会动态平衡；因此，要实现授 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 益行政行为的预期目标，只能牺牲一部 分的权利和资源来满足另一部分人的需 要和利益。授益的结果是：“社会中被 授益的一方相对人具有真有资源的优势， 而另一方没有获得授益的则处于相对弱 势。 ”4为了维护资源分配的合理性、实 现社会公平，防止旨在维护社会公平的 社会救助制度不至于在其运行的过程中 产生新的不公平，社会救助需要设置正 当程序，使社会救助行为的过程处于法 治的控制下，实现资源的合理配置，真 正做到把有限的资源用到最需要救助的 人身上。 然而，也有学者对此提出了异议 和质疑：他们认为，一方面，从家计调 查的节约社会公共资源的功能有被夸大 的可能。这是因为家计调查的设置一般 都有人力物力的大量投入，这一点从国 外的社会保障事务财政开支不断高涨可 以得知，其财产调查的管理成本高，容 易成为申请人和官员之间摩擦的潜在根 源5112。而且从西方国家社会保障的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 改革过程来看，其也曾尝试过进行非财 产调查型补贴的方式来支付包括社会救 助在内的社会保障，如英国政府所进行 的一系列社会保障改革即是如此。这些 改变都在一定程度上说明家计调查的管 理成本相比其行为所减少的救助资金来 说，前期也许是有效益的，但随着管理 成本的大幅提升之后就不再有效益了。 另一方面，从对基本权利之侵害的角度 观察，家计调查的行为有可能侵犯或限 制公众的下列基本权利： 一是对隐私权的侵犯。在进行家 计调查行为时，接受调查的申请人或家 庭对于调查机构必须是无保留的，调查 的范围当然就包括一些也许是申请人所 不愿公开或曝光的个人隐私。对此，接 受调查的个人或家庭往往是非常反感和 抵触的。在英国，财产调查似乎被申请 人所憎恨，因为它使申请人蒙受耻辱， 也因为当局在调查认定个人的财产和生 活安排时有侵犯隐私之举5113。所造 成的耻辱感和不申领国民救助的问题愈 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 加突出尤其体现在领取养老金人群 中6。具体来分析家计调查行为是否涉 及对隐私权的侵犯，按照一般侵权法理 论，对于个人隐私权的侵犯必须包括两 个条件：一是被侵权主体是否有“合理 隐私期待”，即接受调查行为的申请人 或家庭按照社会一般观念是否被认为是 合理的期待。二是侵权行为是否会对公 民之隐私权构成现实威胁，即家计调查 行为是否对接受调查的个人或家庭的隐 私造成实际的威胁。分析这两个方面， 一方面接受家计调查的个人或家庭若想 获得救助必须接受全面的财产和收入状 况的审核，这不可避免地会暴露一些申 请人或家庭无法自力的现实，这种现实 对于一个需要获得尊严的社会成员来说 都会产生不安或不悦，因此可以认为接 受调查的个人或家庭实际上是具有隐私 期待，而且是合理的。从另一方面看， 家计调查行为中所涉及申请人或家庭的 个人信息或个人秘密已经由不公开到调 查工作人员知情甚至于对社会公开，这 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 对于申请人或家庭来说其自身的隐私将 收到严重的威胁。 二是对行为自由的侵害。对社会 救助申请人进行家计调查行为是申请人 获得社会救助的必经程序之一，而且必 需是符合其设定的符合救助标准的个人 或家庭才拥有获得救助的资格。对此， 申请人为了能够获得救助资格，往往会 采取两种方式来应对：一种是申请人隐 藏收入来源和财产，逃避调查行为对其 自身和家庭财产的真实调查；另一种是 在进行家计调查的阶段按照低于当地生 活保障标准的生活水平安排生活，如 深圳市城乡居民最低生活保障办法 第 10 条第 1 项规定不能拥有空调等“非 生活必需品” ，要申请获得救助的个人 和家庭就不安装空调等家电。不管是哪 种情形，家计调查行为都不可避免地会 对申请人的生活习惯或行为造成一定程 度上的心理制约，并由内而外地构成行 为上的限制，除非申请人默示同意或认 可调查行为，即忍受其对自己和家庭之 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 隐私或行为自由的可能侵害。行为自由 或称为行为自决的权利是各国宪法都明 确规定的自由权利，属于一般人格权的 范畴，个人行为除伤及他人权利、违反 限制秩序或社会道德外，应有完全作为 或不作为的自由。在家计调查行为中对 于申请人或家庭的行为限制或心理制约， 侵害了申请人或家庭成员的行为自由。 二、家计调查行为之正当性及其限制 一边是公共利益和综合治理等公 众社会公平，一边是隐私权和行为自由 等公民基本权利，二者都是人类社会发 展所不可或缺之基本条件，家计调查的 行为该如何平衡这两种价值是我们无法 回避的问题。 按照莱昂狄骥的“社会连带” 理 论观点， “人们相互有连带关系人们 想要生存，就必须遵循连带关系的社会 法则”7。即人们将其行为服务于社会 相互关联性的实现，因而对整体中所有 个人权利的捍卫必然要求对每个人的个 人权利加以限制而“ 现代的实际条件下， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 只有国家才能够通过命令和允许的方式， 合法地行使任何其他共同体不可实施的 强制力”8。因此，一方面鉴于个人的 发展对于社会连带性的实现和发展必不 可少，国家应对个人权利予以充分尊重； 另一方面，为了确保所有人的个人权利， 国家又有权对之进行必要的限制，因为 这种限制对于避免个人之间相互伤害或 包含公共利益是非常必要的9。可见， 为保障所有人的自由和社会的公共利益， 公众应容忍和接受国家或社会公共力量 对其基本权利的限制。 但是，公众容忍对其基本权利的 限制是有一定限度的，任何对其基本权 利予以限制的行为都必须接受法律保留 原则的检验，即“ 任何对基本权的剥夺、 利益的侵害和义务的负担，非有法律依 据不能行使”10。这一原则有两层含义： 一方面是针对传统国家侵犯公民基本权 利的行为，防止公共力量对公民基本权 利的侵害；另一方面，也隐含着在特定 的情形下，基于法律的明确授权，国家 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 可以对公民基本权利进行必要的限制。 因此，为保证在社会救助程序中家计调 查行为的正当性，在立法授权和具体审 批时，应坚持以下几项原则： 二是目的正当性原则。这是社会 救助中进行家计调查行为的首要原则， 也是必需首先端正的原则。进行家计调 查行为很大程度上是由于在有限的公共 资源的前提下要使得这些资源能够尽可 能用于最需要或最恰当的家庭或个人， 因而不得不采取一定的甄选和排查方式 予以确认。这种目的的家计调查行为明 显具有正当性。 二是维护人性尊严原则。由于家 计调查的行为极易造成对受救助者的隐 私或行动自由的侵犯或干扰，因此在选 择家计调查的内容和范围等方面必须慎 之又慎。同时，在家计调查行为中必须 贯穿维护人性尊严原则，给予受救助者 作为人的基本尊严。 三是透明化原则。一方面在申请 社会救助之前和接受家计调查期间，调 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 查主体应以适当的方式将家计调查的内 容、范围等程序告知给接受家计调查的 家庭或个人，使一般公众得以知悉，以 便公众能够根据自己的意志作出选择。 三、家计调查行为的法律规制 在我国，社会救助中的家计调查 行为所带来的问题已经引起了一些专家 和学者的重视。在所制定的社会救助 法（征求意见稿） 中对社会救助申请 的审查手段进行了相应的规定，第 13 条第 2 款：“ 县级人民政府民政部门和 有关专项救助管理部门可以通过入户调 查、邻里访问以及信函索证等方式对申 请人的家庭收入、财产状况和实际生活 水平进行调查核实。必要时可以查询社 会救助待遇申请人在银行或者其他金融 机构存款或者持有有价证券的情况。 ”上 诉规范性文件针对受救助者的申请进行 审查的角度来规范家计调查行为。笔者 认为基于上诉之基本原则，在具体立法 时还应注意解决好以下几个方面的问题。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 （一）调查主体与监管问题 对社会救助程序中家计调查的行 为如不加以必要的限制，任由主管部门 调查，势必会对受救助者的基本权利造 成恣意伤害，因此，立法上应明确规定 调查主体的资格条件并授权特定部门对 之进行严格的监督和管理。 根据社会救助的理论，社会救助 对于政府来说，属于一种积极权利，而 且往往涉及国家对某种经济资源的分配、 干涉和制约，由此，它的产生几乎难以 对应自由价值观，往往被认为是推行某 种家长式统治的缘故11 。正如在桑斯 坦的概括中所描述的：“ 相反，福利的 规定，或是政府保护个人免受种族歧视 的规定，被认为牵涉了积极权利， 因为这些权利构成了对既存配置及普通 法原则的干预。 ”12而家计调查行为严 重受到这种家长式的强制推广模式的影 响，缺乏相应的监督和管理。在这种背 景下，造成了政府与受救助者地位的差 距过大，完全处于被支配和被动的地位， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 使得受救助者最基本的权利和尊严得不 到应有的保证。由此，可以认定家计调 查行为的调查主体是有必要存在的，但 是必须受到严格的限制。这种限制包括 两个方面： 第一，主体的资格的审批。按照 莱昂狄骥的“ 公务” 理论，即 “公务服 务的概念正在逐渐取代主权的概念而成 为公法的基础”1340，而这种公共服务 “可直接由政府来进行管理、或是进行 分散化管理、或是由政府的委托人来经 营”1361。因此，国家以外之其它具有 公共职能之组织或个人，基于国家的专 门授权或委托也可以取得调查行为的主 体资格。这样的话，能够进行家计调查 行为的主体应该包括两种：一种是国家 机关；一种是具有公共职能之组织或个 人。从目前各国的实践中都能看出，国 家机关的调查行为资格是具有正当性的， 而其他组织或个人的资格则受到了严格 的限制。对此我国目前也仅仅采用了国 家机关调查的方式，这一方面是由于家 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 计调查行为涉及社会公共安全和社会重 大公共利益的分配，除了有能力和公信 力的公务单位之外，很难有主体能够承 担起这个重责，另一方面由于我国目前 的福利组织发展相对滞后，因而其并不 具备完成进行社会福利分配等社会功能。 可以说，我国进行家计调查的主体目前 来说仅限于公务单位，但今后随着福利 组织等社会力量的发展，也可能会出现 更多的主体。 第二，对调查主体的监管。对于 家计调查中对于调查行为的监管各国的 做法不一，有采用政府主管机关监管的， 也有采取立法部门审批的，但大多数国 家或地区都倾向于由行政主管机关监管 来具体负责。考虑我国目前的情况，由 于缺少法律的规制，我国的家计调查行 为基本处于一种无序状态，对于调查主 体没有任何的监督和管理机制，因此， 尽快对在家计调查中的调查主体进行统 一的规制是非常有必要的。目前要制定 一个统一管理的运行机制来监管全国的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 家计调查主体还存在相当大的难度，一 方面由于国内民政机构的体制建立非常 不平衡，有些发达地区的机构建立较好， 而有些贫困地区的机构建立就比较滞后， 就不用说其监督机构的设立问题，其操 作上统一难度很大，而且本身监管就是 一个成本相对巨大的工程，在资金问题 没有妥善解决前，统一的运行机制是基 本不现实的。因此，目前亟需做的是授 权县级以上行政机关监察部门对家计调 查行为进行统一的监督和管理，待条件 成熟时再进一步集中统一管理。 （二）调查的范围与隐私权保护问题 家计调查行为的范围与隐私权的 保护是调查行为中很容易出现矛盾的问 题，对此，其包含三个必需涉及的问题。 第一，何谓隐私权，其范围或称 之为边际如何界定？隐私权是自然人享 有的对其个人的、与公共利益无关的个 人信息、私人活动和私有领域进行支配 的一种人格权14 。隐私权的内容非常 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 广泛，包括私人信息、私人活动和私人 空间等。自 1890 年美国的路易斯 D. 布兰代斯（Louis D.Brandies）和撒莫尔 D.沃伦（Samuel D.Warren）提出隐 私权概念以来15 ，经过一百多年的发 展，许多国家和地区的法律以直接（明 文规定）或间接（归于侵害名誉权等人 格权）的方式确立了对隐私权的保护， 而世界人权宣言 、 公民权利和政治 权利国际公约等国际公约也对此作 了相应规定16 。并且随着我国经济的 发展和社会民主的进步，公民权的内涵 也越来越丰富和多元，对于隐私权的保 护将会成为公民权利的重要组成部分。 第二，是否只要是调查行为就可 以漠视被调查者的隐私权？对此的回答 自然是否定的。因为任何公民都有权保 护自己的隐私，有权防止他人窃取、披 露和传播自己的隐私。接受社会救助的 主体是社会中的弱势群体，在享受政府 所提供的公共产品、分享改革开放发展 成果的同时并不代表他们要以放弃对个 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 人私权的维护作为代价。家计调查行为 的开展对于公共利益的维护以及福利资 源的最大化利用显然是有一定益处的， 但这不能成为漠视被调查者隐私权的理 由和借口。反之，家计调查行为如果不 重视对个人隐私权的保障就会产生一定 的社会问题，如对于有些特殊疾病患者 的家计调查所涉及的患者病情，尤其是 精神病或传染病，一旦被调查者的个人 信息被传播出去，就会对病人及其家庭 造成难以预料的困扰。 第三，调查行为中公共利益与个 人隐私权的平衡与协调。随着我国社会 救助事业的不断发展，家计调查行为中 的公共利益要求的信息公开与个体私权 保护边界之间的冲突越来越多地引起各 方的关注。在推进家计调查的程序化与 法制化的过程中，既要考虑到对公共资 源和公共利益的保护，同时在相关宣传 和信息公开上需要对被调查者的隐私权 给予最大限度的保护。 “我们通过承认一 个人的边界来表示对他的尊重；另一方 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 面，我们通过放弃对边界的主张和容许 他者接近来邀约亲密关系”17。因此， 家计调查中的信息公开应以人为本，不 能因片面追求相关信息的全面完整而置 被调查者的隐私权保护于不顾。 当然，在涉及国家利益、集体利 益以及突发性事件的情况时，从保护公 共安全和维护社会公共利益出发，可以 将被调查者的个人信息予以公布，但一 定要以保护多数人的利益为前提。 （三）调查内容之利用与管理问 题 由于家计调查所涉及的内容包含 一些对于接受调查个人或家庭的隐私权 和行为自由的侵害，因此，对于调查所 得的内容要严格其使用、保存、保密、 销毁和排除程序，以防止对接受调查的 个人或家庭之基本权利再度造成侵害。 具体而言，第一，家计调查经办机关及 其管理部门对家计调查中所获取的个