浅析劳务派遣中雇主责任

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 浅析劳务派遣中雇主责任 【摘 要】劳务派遣，近几年在我 国得到了迅猛的发展，是一种新型的用 工模式，且该用工模式在新颁行的劳 动合同法中也得到了首肯。劳务派遣 与传统的用工模式相比，其主要特点就 是它涉及劳务派遣单位、要派单位、劳 动者三方主体。劳动者与劳务派遣单位 之间的是劳动合同，劳务派遣单位与要 派单位签订的是劳务派遣协议，从而出 现了“有劳动无关系 ”和“有关系无劳动” 的现象。当我们从侵权责任的角度去分 析劳务派遣中雇主责任承担时不难发现， 雇佣与使用的分离也给雇主承担替代责 任的适用带来了困境。本文试图对我国 关于劳务派遣雇主责任的立法解读，借 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 鉴国外关于劳务派遣方面的立法，以期 构建一个完善的劳务派遣雇主责任制度。 中国论文网 /5/view-4165054.htm 【关键词】劳务派遣；雇主责任； 权利保障 一、国外雇主责任分配模式 在国外雇主责任分配模式主要有 以大陆法系为代表的“ 单一雇主模式 ”和 以英美法系为代表的“ 联合雇主模式 ”两 种。 （一）单一雇主模式 采用这种模式的国家主要有法国 和德国等。鉴于劳动者在用工单位的工 作具有临时性和变动性，而与派遣单位 之间的关系具有相对的稳定性这一特点， 法律拟制派遣单位作为被派遣劳动者法 律上的雇主，承担主要的“雇主责任” ， 这是欧洲绝大多数成员国法律规制的一 致特点。1德国的 劳务派遣法中规 定，被派遣者仍是派遣单位的员工，两 者形成劳动合同关系，适用该法调整。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 法国劳动法典中也有类似的规定。 上述的规定可以很好的保护劳动者的合 法权利，因为一般情况下劳动者若是工 作时间段，工作场所不固定，来回的更 换，这样由派遣单位承担侵权责任，更 能有效的保障劳动者的正当权益。2 （二）联合雇主模式 采用这种模式的主要是美国，此 模式的特点是雇主有两位，一是派遣单 位，二是用工单位。由这两个雇主共同 承担传统劳动关系中雇主对于劳动者的 权利保障责任。美国没有专门规制劳务 派遣关系的法律，法院依据实质控制标 准确定被派遣劳动者的雇员身份和对其 承担劳动保护义务的雇主。3法院首先 认定其是否属于雇佣关系中的雇员，如 果答案是肯定的，法院则依据两个以上 的主体对劳动者行使实质意义上的控制 权的内容进行判断，如果行使控制权的 主体是其中之一，就不是劳务派遣关系， 如果认定行使控制权的主体是两个，就 是真正意义上的劳务派遣关系。二者均 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 有义务对被派遣劳动者承担劳动法、社 会法上的义务。对于各自的责任分担， 如果二者有明确的约定则依约定分配责 任；否则，二者连带承担雇主责任。 二、中国的劳务派遣制度及面临 的困境 劳动合同法第 58 条第 1 款 规定：“劳务派遣单位是本法所称用人 单位，应当履行用人单位对劳动者的义 务”。该法第 59 条规定： “劳务派遣单 位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形 式用工的单位订立劳务派遣协议。 ”这显 然是承认我国是采用单一雇主的模式， 即只存在用人单位与被派遣劳动者之间 的一重劳动关系。这主要是考虑到采用 联合雇主的模式，混乱的劳务关系就会 导致被派遣者维权困难。因此我国最终 采用了单一雇主的模式。而在违法后果 部分，规定派遣单位违反本法规定的， 由用工单位承担“ 连带损害赔偿责任 ”， 从而采取“联合雇主 ”责任形式。 “义务”模 式与“责任”模式的冲突设置，成为企业 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 规避法律的主要甚至是唯一途径，也就 导致了被派遣的劳动者不能很好的去保 障自己的权利。目前我国的劳务派遣制 度中关于雇主法律责任存在的问题主要 有以下几点。 第一，依据“ 没有没有权利的义 务，也没有没有义务的权利”这一观点， 我国法律只是规定了雇主的义务，却没 有同时给予其权利。依据私权处分原则， 雇主与劳动者应该享有就有关工资报酬 自由协商的权利。然而依据我国劳动 合同法第 63 条规定：“被派遣劳动者 享有与用工单位的劳动者同工同酬的权 利”。这样很明显是把劳动者以及派遣 单位的薪酬定夺权给剥夺了。基于我国 的劳务派遣现状可以看出，我国劳务派 遣中被派遣员工一般是低端产业的劳动 者，用工单位在接收派遣员工时就要综 合考量派遣员工给其带来的利益是否与 用工单位对派遣员工指出的费用成正比。 这样一来，那些本可以凭借着“低工资 要求”筹码就职的低端产业劳动者成为 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 了失业群体。与此同时，我国的法律也 没有就劳动者的相关劳动时长、招录、 考核、等一些切实权利给出一个确切的 规定。这样就导致了派遣单位的权利架 空，它既不能去商榷薪酬，又不能决定 劳务派遣的相关费用。从而造成了派遣 单位在承担义务的同时又无法获得相关 的权利。4 第二，对于劳务派遣制度的滥用 缺乏法律监管和惩戒。由于在“单一雇 主模式”下雇主承担的责任比较大，所 以现实中的一些企业和单位为了规避风 险和责任，出现了逆向派遣，是指劳动 者已经有了工作，用人单位却偏偏不与 他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣 公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派 遣员工的名义从事劳动。在此情况下， 实际用人单位与劳动者存在事实上的劳 动关系，通过签订劳动力派遣合同，将 责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没 有劳动关系的第三方，以达到企业利益 最大化。我国法律对劳务派遣公司的注 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 册资本要求和劳务派遣的适用范围分别 作出了规定，但是却未对违法行为给出 惩罚的具体规定，也就不能从根本上解 决这种滥用劳务派遣制度的违法举措， 从而给劳动者维权带来了障碍。 第三，无法理清派遣单位和用人 单位的规则方式。劳务派遣单位与用工 单位相互推诿责任，造成劳动者维权成 本高、维权困难等问题。劳务派遣制度 实现了劳动关系与使用关系的分离，在 劳动者、派遣单位和用工单位之间形成 了三方法律关系，给推诿责任带来了可 能空间，极易产生雇主责任不明问题。 在发生劳动争议时，劳动者的合法权益 不能得到及时有效地维护。我国劳动 合同法的 92 条中这样规定：“劳务派 遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动 者造成损害的，劳务派遣单位与用工单 位承担连带赔偿责任。 ”学界对在劳务派 遣中是否适用连带责任并无太大争议， 只是连带责任的承担规则却一直争持不 下。我国民法通则中并没有对连带 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 责任的具体承担方式给出明确的定义， 侵权行为法仅仅规定也几种特殊侵 权问题的连带责任承担方式。在民法的 通说理论中，二人及以上共同实施侵害 行为的应当承担连带责任。其特点主要 是： 主体必须是两个或两个以上；是 一种财产责任；具有不可分性5。这种 归责形式主要是指当一个侵权人不能全 部赔偿时，另一个侵权人必须承担赔偿 责任，从中可以看出，这对于先承担责 任者来说是及其不利的，所以，通常除 了侵权责任法规定的几种特殊侵权外， 一般不采用这种责任承担方式。 三、完善我国劳务派遣雇主责任的几点 措施 （一）采用列举式规定劳务派遣 的适用范围 我国关于劳务派遣的适用范围的 规定采取的是概括式的规定，即只能在 “临时性”、 “辅助性”和“ 替代性” 的岗位上 适用劳务派遣，但是对于“三性” 的界定 是模糊的。2012 年劳动合同法修正案 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 （草案） ，针对劳务派遣中的“三性” （临时性、辅助性或者替代性）工作岗 位做了进一步的说明。立法修改意在加 强对劳务派遣的监管，这是因为劳务派 遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的 合法权益，也对常规的用工方式和劳动 合同制度造成较大冲击。但此次立法部 门给出的“三性 ”解释仍是不清晰的。 “临时性 ”，一般认为是比较清晰 和可操作的，但是也有人指出如果用工 单位满 6 个月就更换派遣单位，时间长 短的规定就会流于形式，毫无意义。 “辅 助性”是三性当中较难定性的一种，草 案规定是为主营业务提供服务的，那主 营业务以外其他的岗位是否都是可以使 用劳务派遣呢？并且，主营业务本身就 是一个很难界定的概念。 “替代性” 的认 定中，员工的离职是否可以作为脱岗的 原因呢？“一定时间 ”也没有明确的限制， 应当给予更细致的解释。我们与其纠结 于概念的解释，倒不如从别的途径限制 劳务派遣的适用范围。我们可以参照台 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 湾、日本等地的反向列举模式，明确排 除一些危险、容易造成人身财产损害的 得行业禁止使用劳务派遣工。如日本 劳务派遣法第 4 条第一款通过列举规 定了劳务派遣禁止性的业务，如港湾运 输业务、建设业务、警备业务。如果从 事了这些禁止性业务可能会判处一年以 下有期徒刑或者处一百万元以下的罚金。 排除这些行业可以大范围的降低责任事 故的发生率，从而实现行业的健康发展。 我们可以考虑使用这种方式规定劳务派 遣的适用范围，否则，立法的不明确、 不确定可能再次为一些用工单位违法使 用劳务派遣提供制度空间。 （二）严格限制劳务派遣单位的 准入门槛 劳动合同法实施后，由于条 文不完备，又缺乏相应的配套细则，劳 务派遣单位由于投入少，收益高，直接 催生了劳务派遣公司遍地开花。由于一 些劳务派遣单位经营不规范，规章制度 不健全，直接侵害到被派遣劳动者的合 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 法权益。加之劳务派遣单位准入门槛低， 承担责任能力差，被派遣劳动者的合法 权益受到侵害后，难以获得有效赔偿。 劳动合同法修正案 （草案）为促使 劳务派遣单位合法经营，第 1 条规定： “设立劳务派遣单位，应当向劳动行政 部门依法办理行政许可；经许可的，依 法办理相应的公司登记。未经许可，任 何单位和个人不得经营劳务派遣业务。 ” 此外，修正案还对行政许可的条件作了 具体规定，包括将劳务派遣单位的注册 资本要求由不得少于 50 万元人民币提 高到不得少于人民币 200 万元。由此， 劳务派遣行业必将迎来一次新的洗牌。 我国劳务派遣单位的设立原则由准则制 改为行政许可制。设立许可制度，是公 权力介入的一种保障方式。相关单位对 劳务派遣单位设立时进行严格的资质审 查，以提高劳务派遣用工的抗风险能力， 以更好地保护被派遣劳动者的合法权益。 （三）合理分配雇主责任 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 美国通常采用“ 联合雇主责任 ”， 在“联合雇主 ”的概念下，派遣单位和用 人单位一般情况要承担连带责任，以单 位对被派遣劳动者的管理状况为评判标 准。在未经许可的劳动派遣情形下，劳 动派遣契约和劳动契约都无效，用人单 位即是雇主，则须承担对应的雇主责任。 6劳动合同法 第 92 条的规定从表 面上看有利于保护劳动者，但是却加大 了用人单位的用人风险，反过来也制约 劳动者的就业机会，因而不利于劳务派 遣行业的发展，同时也不利于有效保护 被派遣劳动者的合法权利。所以我们必 须严格保障劳务派遣各方的权利，不能 顾此失彼，这样才能调动各方的积极性 去保障被派遣者的合法权益。 （四）完善雇主法律责任体系 劳务派遣作为一种辅助型的用工 形式，其存在和发展应符合法律规定和 市场经济的一般规律。由于法律规定的 纰漏以及雇主法律责任体系的不完善， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 导致我国当前的劳务派遣制度呈畸形发 展趋势，在其运行中存在严重缺陷。笔 者认为，在由劳动行政管理部门和其他 有关部门给予一定罚款或依法取缔的同 时，还可以考虑对其课以刑法中的刑事 责任。日本劳务派遣主要规定了行政责 任和刑事责任和罚金，行政责任由厚生 劳动大臣做出，主要为停止劳动派遣业 务。我国关于劳务派遣中雇主法律责任 的分配主要规定在劳动合同法第 92 条和侵权责任法第 34 条第 2 款中。 一方面，规定的比较笼统，没有区分违 反实体性内容和程序性内容怎么进行处 罚，因此在实际操作上显得不是很方便， 因此有必要区分违反实体性内容和程序 性内容，从而规定不同档次处罚。另一 方面，对劳务派遣单位或者用工单位违 反相关法律规定时处罚过于轻，处罚成 本过于低，对其并没有威慑作用。因此 有必要增加刑事责任和提高罚金力度， 但是得根据实际情况来规定罚金的数额， 使其有操作的可能性。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 （五）大力推广企业责任保险制 度 劳务派遣业蓬勃发展的同时，劳 动纠纷案件也越来越多。劳务派遣制度 的产生使得用工单位分担了劳务派遣单 位的责任，但责任的分担并不等于责任 的转移，劳动者权益招到损害以及劳动 者在执行公务的过程中造成第三人损害 后如何及时的得到填补，为了更好的解 决这一问题，笔者认为，应该引入企业 责任保险制度。责任保险作为一种保险 业务，产生于 19 世纪的欧美国家，20 世纪 70 年代以后在工业化国家迅速得 到发展。保险业由承保物质利益风险， 扩展