传统知识保护的法律问题研究报告.docx

传统知识保护的法律问题研究报告 对传统知识的知识产权保护，依据本文第一和第三部 分的论述，传统知识保护的客体包括民间文学艺术表达、 传统科技知识和传统标记三大类，本部分就讨论如何利用 当今的知识产权体系对三类客体提供保护。 让我们从基本概念出发。根据 WIPO，传统知识是指 “基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学 发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所 有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统 的发明和创造” 。 如果我们把“基于传统的”略去，就可 发现，剩下的主题就成为“文学、艺术或科学作品；表演； 发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开 信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生 的发明和创造” ，而它们都基本属于当今知识产权体系所保 护的主题范围，可分别被著作权、专利权、商标权、商业 秘密权和反不正当竞争的权利等保护。 因此，问题就变为， “基于传统的”这些文学艺术作品、发明创造、标记和未 公开信息等能否成为知识产权保护的客体？或者说， “基于 传统的”能否成为知识产权保护的障碍？ 也许有人会担心，知识产权在本质上是鼓励人们在文 学、艺术或技术上的创新，但传统知识的最大特点却是 “传统的” ，其间显然存在着很难调和的矛盾，因此传统知 识难以得到知识产权的保护。这种担心可能来自对如下两 方面理解的不足：其一，传统知识虽然是“基于传统的” 知识，但却并非一定是陈旧的或落后的知识；其二，知识 产权并不因主题的来源地、技术领域等因素而排除对其保 护。 因此可认为， “基于传统的”传统知识并非先验地就 可被排除在现有知识产权保护主题之外。 那么，传统知识和知识产权貌似矛盾的这些特点能否 得到协调统一呢？本文在以上第四部分已经解决了主体问 题，认为传统知识在寻求知识产权保护的过程中并不存在 主体上的障碍。接下来，本文将结合具体知识产权形式， 分析对相关传统知识客体进行保护可能会面临的问题及解 决方案，以探讨当今知识产权体系对传统知识可能的保护。 著作权是对文学艺术作品提供保护的最佳方式。根据 伯尔尼公约的定义， “文学艺术作品”包括文学、科学 和艺术领域内的一切产品，而不论其表达方式或形式如何， 诸如：书籍、小册子及其他文字作品；讲课、演讲、讲道 及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈作品及 哑剧作品；配词或未配词的音乐；图画、油画、建筑、雕 塑、雕刻及版画；实用艺术作品；示意图，地图，与地理、 地形、建筑或科学有关的设计图、草图及三维作品。 应该看到，根据伯尔尼公约的定义和我国著作 权法的规定， 这些事物中的大部分都可获得著作权或邻 接权的保护：形成于文字的文学作品可以作为文字作品受 到保护，民间音乐作品可以作为音乐作品得到保护，民间 戏剧和舞蹈作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间 美术作品可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品可以 作为美术作品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈 作品的表演和表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归 为表演而获得表演权等邻接权的保护。 此外，很多民间文学作品在历史上都可能仅是通过口 头流传，并未被固定在纸或其他介质上，但这并不构成著 作权保护的障碍，因为它们仍可作为“口述作品”获得著 作权。我国著作权法明确规定“口述作品”是作品的 一种，应获得著作权的保护； 伯尔尼公约也规定， “不论其表达方式或形式如何” ，有关的作品都属“文学艺 术作品” ，都应获得著作权保护。 至此就可看到，至少在客体形式上，属于传统知识范 畴的文学和艺术创作可获得著作权的保护。但仍存在主体、 客体应满足的条件及保护期等根本问题需要做进一步澄清。 此条款被认为是与民间文学艺术表达有关的一个主要 条款。依据该条款，一个国家可依法指定某主管机构行使 对某一作品的著作权。并且，可以理解，如果该国法律允 许，该主管机构亦可再把这样的权利或权力转委托或转授 权给其他机构或组织行使。例如，我国可通过立法指定国 家版权局行使对格萨尔的著作权，并同时规定国家版 权局亦可再转委托或转授权此权利或权力，这样国家版权 局就可转委托或转授权西藏自治区版权局或格萨尔著 作权信托管理机构行使和管理其著作权。并且，如本文第 四部分所述，也可依法成立一个全国性的民间文学艺术作 品公益性信托组织，全面管理和保护国内众多的作者未知 的民间文学艺术作品，如格萨尔 、 格斯尔和俄勒 特依等。 其次是关于客体应满足的条件和保护期的问题。这两 个方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本性的难题。 依据著作权法基本原则，一部作品要获得著作权保护， 应具有原创性或独创性，并且保护期一般为作者有生之年 加去世后 50 年。这对于很多重要的民间文学作品而言可能 是不足的。例如，对于已流传千年的藏族史诗格萨尔 等属于整个民族的意义重大的史诗类作品，现有的著作 权法即使能够提供保护，区区 50 年或 70 年的保护期也 肯定是不足的，因此有进一步探讨利用特别法进行保护的 必要。 专利是保护科学技术发明和促进科学技术创新最有力 的工具之一。在我国，专利分发明专利、实用新型专利和 外观设计专利三种类型。一项发明创造要获得专利权，就 应满足相应的条件即可专利性。根据我国专利法的规 定，发明专利和实用新型专利应满足的条件包括新颖性、 创造性和实用性， 外观设计应满足的可专利性包括新颖性、 合法性和美观性。 此外，发明或实用新型的技术方案还必 须清楚、完整、充分地公开，其标准以所属技术领域的技 术人员能够实现为准。 在我国，发明专利的保护期为 20 年，实用新型和外观设计为 10 年。 对于传统知识中的传统科技知识，能否和如何利用专 利对其进行保护？根据本文第三部分对传统知识客体的分 析和归类，传统知识的第二类客体为传统科技知识，包括： 传统农业技术，传统畜牧技术，传统狩猎技术，传统服装 或织布的制作和印染技术，传统食品制作技术，传统医药 和医疗知识，传统生育方法，对传统香料如熏香的应用， 与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，传统的头 发造型方法，传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法 等。 专利不因技术领域或是否基于传统知识等原因而对某 种发明创造有所歧视，如 TRIPS 协议规定，专利对所有技 术领域内的任何发明都应是可得的，专利权应是可享受的， 不因发明的地点或技术领域而有所歧视。 因此，从表面上 看，对于这些形态各异的传统科技知识或生活知识，不管 它们涉及的是某种传统的产品还是传统的方法，只要其满 足专利法规定的条件，都可能获得专利，从而对该种技术 方案获得在一定时期内的独占权。 但如果进一步分析和比较以上众多形态的传统科技知 识和专利法要求的具体条件，就可发现：一方面，并非所 有的传统科技知识或生活知识都可获得专利权的保护，因 为它们可能很难突破专利法规定的技术性障碍；另一方面， 诉诸专利也并非一定就是所有传统科技知识最好的保护手 段，因为它们的技术方案需要充分公开，并且获得的保护 期也只有 20 年的时间。 传统科技知识可能面临的专利法上的技术性障碍主要 包括如下几个重要方面： 新颖性标准的含义是指一个发明创造应是新的，但却 不要求绝对地未曾出现或存在过，因为那样会面临取证上 的困难。我国专利法对新颖性采取的具体衡量标准是所谓 的“混合新颖性” ，即对于一个发明创造，在申请日前，在 世界范围内的出版物上未曾公开发表过，在国内未曾公开 使用过或者以其他方式为公众所知，也未曾由他人在我国 专利局提出过专利申请。 因此，我国的传统科技知识如寻求专利权保护，在新 颖性方面就主要面临来自两方面的威胁：其一，世界范围 内的出版物公开，包括从古到今的所有书籍等；其二，从 古到今国内的公开使用或以其他方式为公众的所知。不言 而喻，这两方面都可使很多传统科技知识不能满足新颖性 的要求。例如，在我国布衣族苗族瑶族和仡佬族等少 数民族地区流传和使用很广的蜡染技术就可能因为已绵延 使用了上千年而丧失了专利法上的新颖性；很多传统的中 医药处方也是如此，因为它们可能曾出现在我国古代的药 典或药书中。 当然，如果一项技术从未在出版物上公开发表过，也 未曾为公众所知，则仍然可申请专利并可能获得专利权保 护。例如云南白药疗效神奇，众所周知，但其配方可能从 未公开过，因此可以申请专利进行保护。但此时需要考虑 专利是否是最好的保护手段，因为如果利用技术秘密的形 式则可能得到更为完善、长期和稳妥的保护。 按照我国专利法的要求， “创造性，是指同申请日以前 已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进 步，该实用新型有实质性特点和进步。 ” 传统科技知识或 生活知识要满足这一点也属不易。例如，对于大多数传统 农业技术、畜牧技术、狩猎技术和生育方法等，就很难说 它们在与现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术或生育技术 相比时可有突出的实质性特点和显著的进步。 实用性也称工业实用性，是指“该发明或者实用新型 能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 ” 因此不适 于工业性制造或使用的传统科技知识或生活知识就很难满 足实用性要求，例如传统的骨安置技术和用手语表示数字 的方法等。 在专利授权和专利权无效等实践中，充分公开是很重 要的一个条件。对于传统科技知识来说，也会面临这方面 的问题，因为它们可能更适于用本土语言所描述，而非当 今的科技语言，其方案的实现也可能涉及一些区域性条件， 而这些条件在别的地方可能很难满足。这些都可构成充分 公开方面的障碍。 第五，专利法的明确排除。 为防止专利权滥用对社会公共利益的侵害，保护社会 公共秩序和道德伦理，专利法还设有专门的“道德条款” ， 并对一些客体作了明确排除。例如，我国专利法就特别排 除了智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动 物和植物品种的可专利性。 因此，相关的主题如传统中医药、藏医药或蒙古医药 中对于疾病的特别诊断或治疗方法就不能获得专利权的保 护；同理，传统知识中关于智力活动的规则和方法及与环 境保护有关的动物和植物品种也不能获得我国专利法的保 护。 鉴于以上多方面的障碍，本文认为，对于大部分已经 处于公有领域中的传统科技知识或生活知识，它们已经不 能满足当今专利法的要求，因而不能获得专利权的保护。 如果利用有关的传统科技知识培育出新的植物品种， 则也可能获得植物新品种权的保护。根据我国植物新品 种保护条例的规定，植物新品种“是指经过人工培育的 或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、 一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。 ” 本土居民离 大自然更为接近，与大自然的关系更为密切，在其对野生 植物或人工培育品种进行开发的过程中，如果培育出植物 新品种，则可获得相应权利。 如上所述，运用专利保护传统科技知识有很多技术上 的障碍，同时也有一个很大的缺陷，即保护期限太短。与 之相比较，运用商业秘密的保护就能克服这些缺陷。 TRIPS 协议规定，如果具备三个条件，即信息是秘密的、 信息因是秘密的而具有商业价值和权利人对此信息采取了 必要的保密措施，则该商业秘密的所有人就可获得相应的 权利保护。 能够满足这些条件的传统科技知识，其中尤其是通过 反向工程不易解读的传统医药知识等，都可在此权利框架 下获得普遍、方便、低成本和长期的保护。例如，一种特 别的传统中医药偏方或验方，可方便地以“祖传秘方”等 技术秘密形式被保存数百年之久。对于 WIPO 报告中提到的 运用手语表示数字的方法，也可在一个限定的人群中或社 区内作为技术秘密得到保护。对于基于传统知识创造出来 的新知识和新信息，当然也可在商业秘密的框架下获得保 护。并且，商业秘密保护与专利权保护是相互平行的两类 保护，可以同时运用，互为补充。 根据 TRIPS 协议和我国商标法的规定，商标是用 来区别商品或服务的标记或标记组合；可用作商标的标记 包括人名、字母、数字、图形、三维标志、颜色组合及以 上因素的组合；标记应具有显著性，并可能要求具有可视 性； 地理标志是指标示某商品或服务的来源地区，而该商 品或服务的特定质量、信誉或其他特征主要是由该地区的 自然因素或人文因素所决定的标志。 对于传统知识来说，商标和地理标志的保护至少可涉 及以下两方面：其一，传统标记可通过商标或地