关于国内地下炒金 惩治和规范

关于国内地下炒金、炒汇涉众型 金融犯罪的调查与打防对策浅议 随着国家改革开放的不断深入与社会主义市场经济的迅猛发展，在证劵、期货、基金、外汇、黄 金交易等金融领域，源起体制、市场、监管、法律法规等诸多因素的不健全、不完善、不成熟、不到 位，为涉众型金融犯罪的瘟疫般滋生、裂变式蔓延提供了可乘之机。尤其是在外汇、黄金金融交易领 域，在近几年美债危机、欧债危机席卷全球，世界经济低迷的情势下，国际金价涨势节节攀高，不可 阻挡，吸引了大量资本注入。一时间，以“地下炒汇”、“地下炒金”最为突出的金融涉众型犯罪在 全国暗流潮涌，数以万计的境内外不法公司通过私设网络平台、以合法掩盖非法、对接外盘，大肆进 行“地下炒汇”、“地下炒金”非法金融交易活动，他们以黄金现货产品交易低投入、高回报为诱饵， “挖空心思”、“巧取豪夺”，通过种种手段套牢投资者，终至投资者血本无归，甚至倾家荡产。近 年来，昆明兴汇经济信息咨询有限公司非法经营外汇保证金交易案、杭州世纪黄金非法经营黄金期货 案、厦门宝昌兴投资顾问有限公司非法从事外汇按金交易案、上海联泰黄金制品有限公司违规投资案、 北京“高德黄金”地下炒金爆仓案、厦门名鑫辉煌投资有限公司非法经营变相黄金期货案、福建省宝 鑫金业有限公司非法经营黄金现货案、北京伦亚领先国际投资咨询有限公司非法“地下炒金”案等一 大批轰动全国的特大涉众型金融犯罪案件的相继告破，让人触目惊心，其非法交易额动辄上亿，甚至 近千亿；受害公众少则上千人，多则过万人；其非法营销网络蔓延全国。这些非法公司虽然逐个被打 掉了，但是，今天纵观国内却是另一番情势，从事此非法金融活动的公司不但没少，反而剧增，据相 关数字显示，目前，国内仍然活跃着约 7000-10000 家处于灰色或非法地带，从事“地下炒汇”、“地 下炒金”业务的公司，就秦皇岛而言，当前也存在着几十家经营类似非法金融业务的公司(外地公司非 法金融业务触角延伸至秦皇岛，从事类似非法金融业务的代理机构或者个人甚至数目更多)，其涉及面 之广、资金额之巨、误入人之多、危害性之大已经严重地扰乱了国家金融市场秩序，极大地侵害了公 众利益，威胁到了社会稳定。 一、甄辨是非 寻踪觅源 拨开陷阱去伪存真 如今，社会发展形势瞬息变化万千，而变相期货金融交易的手法、形式也在不断随之翻新，在形 式上，全国各地陆续出现了以煤炭、石油、铂金等热门物资为载体的变相期货，但在众多的载体形式 中，以“炒外汇”、“黄金现货” 更为突出、更为普遍。但不论其载体形式如何变化，其本质、运作 方式以及交易模式却如出一辙，万变不离其宗，那就是普遍套用了类似期货的交易规则和模式。 关于“地下炒汇”非法金融活动的查处、打击，早在 1994 年 10 月 28 日，国家证监会、国家外汇 管理局、国家工商行政管理局、公安部四部委就已联合发出关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金 交易活动的通知（证监发字 1994165 号）；1995 年 11 月 14 日，国家外汇管理局、国家证券监督管 理委员会、国家工商行政管理局再次联合发出关于查处非法外汇期货(按金)交易活动的通知(95 汇管函字第 191 号)，就打击整治国内非法“地下炒汇”进一步提出了明确措施，以遏制国内“地下炒 汇”非法金融活动。 时至今日，“地下炒汇”非法金融活动在国内再掀波澜，与“地下炒金”“相生相伴”。调查显 示，境内外不法经营者在大肆经营黄金现货的同时基本均有炒汇业务，但也有少数不法之徒为避免公 众起疑，舍弃“地下炒汇”业务，而把重点转向处在灰色地带的“黄金现货”，极力鼓吹其正规合法， 以此套现敛财，坑骗投资者。为此，下文突出以“地下炒金”为重点加以研究探讨。 （一）问踪寻根、倒溯渊源，全球主要黄金产品交易市场概览。 黄金交易市场是集中进行黄金交易的场所，黄金买卖交易与其他金融产品交易一样，有其专门固 定的场所，受所在国家金融法律法规约束管理，依照当地法律法规许可建立。 全球的黄金交易市场由存在于世界各地的黄金交易所构成，是国际金融市场的重要组成部分，目 前，国际的黄金交易市场主要有 7 个。 1、伦敦：最为古老的世界黄金交易市场。现货黄金是伦敦黄金交易中心的主要产品。 2、纽约：地处美国纽约的商品交易所是全球最大的黄金期货交易市场，领军全球黄金交易。 3、苏黎世：瑞士国家黄金交易中心，处全球黄金交易主导地位。 4、东京：日本东京黄金交易所为全球后起之秀，黄金交易量在全球占突出地位，仅次于美国纽约 商品交易所。 5、新加坡：新加坡是全球实物黄金的自由交易市场。 6、悉尼和墨尔本：悉尼和墨尔本作为全球知名的黄金交易中心，是基于澳大利亚产金大国的优势 地位。 7、香港：香港金银业贸易场是全球实物黄金交易量非常活跃的市场之一，香港的金银首饰加工业 高度发达，产品销往世界各地。 1 以上黄金交易中心的黄金交易方式主要分为以下几种： 1、亚式黄金交易：亚式黄金交易有专门设立的交易场所，同时进行黄金的现货交易和期货交易， 突出以香港金银业贸易场和新加坡黄金交易所为代表。按照规则只有达到一定标准的公司和银行才能 成为会员，入场进行交易，交易规则严格。 2、美式黄金交易：突出以美国的纽约商品交易所和芝加哥商品交易所为代表，为期货交易提供场 地、设备，有严格法规监管以确保交易公正、公平，交易所为非盈利机构，本身不参与任何交易。 3、欧式黄金交易：欧式交易方式为伦敦金，伦敦金不是一种黄金的名称，而是一种黄金交易方式 的名称。这种交易方式以伦敦黄金交易市场和苏黎世黄金市场为代表。 目前，国内“地下炒金”被境内外不法分子所使用的载体形式主要为黄金现货，其采取的交易规 则通常为伦敦金 T+0 交易规则。即投资人以美元形式交付交易保证金，在网络交易平台开设“电子交 易账户”，以交易平台网络实时报价进行买卖交易，直接从中套现获利。但在不同的国家所限制保证 金杠杆比例非常严格，“地下炒金”的保证金杠杆比例多为 1:100，有的甚至超过 1:200。杠杆比例越 高，资金风险越大。 以上所提及黄金现货交易与期货交易概念如下： 黄金现货交易，是指交易双方成交后两个营业日内交割黄金实物的交易方式。 黄金期货交易，是指交易双方按签订的合约在未来的某一时间交割黄金实物的交易方式。 2 （二）鱼龙混杂、是非明辨，精准判定国内黄金金融产品交易。 按照交易管理程度来划分，中国的黄金市场属于国内黄金交易市场，国家管制黄金进出口。但是， 一个时期以来，国内的黄金金融交易比较混乱，市场上正不压邪，鱼龙混杂，是非共存，真假难辨。 “地下炒金”、“地下炒汇”的非法经营者惯以电话、短信、宣传单、QQ 群等方式向不特定人群推荐 黄金金融理财产品的时时处处可见，其大肆宣扬黄金现货业务低门槛、小投入、大回报、低风险。互 联网上此类问题更为突出，在百度、搜狐、谷歌等搜索引擎输入“黄金现货”词条点击搜索，相关经 营、推介黄金现货业务的网站、宣传信息更是铺天盖地，可谓之非常泛滥，让缺乏专业知识的公众更 是无法判别。 在中国，上海黄金交易所是国内唯一一家经国务院批准，由国家央行组建并在国家工商行政管理 总局进行登记注册的合法从事黄金交易的机构。 上海黄金交易所实行会员制组织形式，不以盈利为目的，实行自律性管理。其会员由在中华人民 共和国境内注册登记，并经中国人民银行核准从事黄金业务的金融机构、从事黄金、白银、铂等金属 及其制品的生产、冶炼、加工、批发、进出口贸易的企业法人，并具有良好资信的单位组成。旨在遵 循黄金交易管理办法规定职能，为贵金属供求企业提供公平交易平台。 3 上海黄金交易所场内交易产品主要有实物贵金属、贵金属 T+D，在国内凡是交易所会员、并经央行 核准具备从事黄金交易资格的商业银行、会员企业推出的相关贵金属交易业务，且在场内交易的均属 正规合法交易。 目前，商业银行贵金属交易以及衍生的业务主要有：实物金、纸黄金、黄金基金、黄金 T+D 以及 白银 T+D 等。 T+D，T、D 分别是 Trade，Delay 两个英文单词的首个字母，意为交易延期，T+D，是指由上海黄金 交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。这种买卖 是由转移价格波动风险的生产经营者和承受价格风险而获利的风险投资者共同参与，且有保证金制度 为保障。保证金一般为合约值的 10%，由指定的商业银行托管，T+D 杠杆比率严格控制在 10 以内，T+D 交易的目的不是获得实物，而是回避价格风险或套利，一般不实现商品所有权的转移。 除上海黄金交易所之外，近年来，在全国一些地方还出现了地方政府批准成立的贵金属交易所。 如天津贵金属交易所等。 2007 年 2 月 7 日国务院第 168 次常务会议通过，并于 4 月 15 日起施行的现行期货交易管理条例 第四条规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场 所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。 第六条还规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院期货监督管理机构批 准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。 4 为了深入规范、整治国内黄金及其衍生品交易，抵制潜在金融风险，2011 年 11 月 11 日，国务院 再次做出了关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定，其中对贵金属交易所的建立等做 出了明确如下： “除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不 得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、坐市商等集中交易方式进行标准化合约交易。” “从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。 ” “为规范交易场所名称，凡使用“交易所”字样的交易场所，除经国务院或国务院金融管理部门 批准的外，必须报省级人民政府批准；省级人民政府批准前，应征求联席会议意见。未按上述规定批 准设立或违反上述规定在名称中使用“交易所”字样的交易场所，工商部门不得为其办理工商登记。 ”5 2011 年 12 月 22 日，中国人民银行、国家公安部、国家工商总局、银监会、证监会等五部委再次 联合发出关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知（银发2011301 号），通知中第 一条明确：“上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两 家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交 易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。” 第二条进一步再次强调：“除上海黄金交易所和上海期货交易所外，对于有关地方（机构、个人） 正在筹建黄金交易所（交易中心）或准备在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台应一律终 止相关设立活动；对已经开业或开展业务的，要立即停止开办新的业务，并在当地人民政府统一领导 下，由人民银行牵头，妥善做好其黄金业务的善后清理工作。当地工商部门根据人民银行或地方人民 政府的决定，对被责令关闭或撤销的黄金交易所（交易中心），责令限期办理变更登记、注销登记， 或者依法吊销营业执照；银行业金融机构停止为其黄金业务提供开户、托管、资金划汇、代理买卖、 投资咨询等中介服务；对于涉嫌犯罪需要作出行政认定的，人民银行及其当地分支机构依照相关规定 出具行政认定意见后，移送当地公安机关依法查处。” 6 以上两个文件的颁布为国内的黄金以及衍生金融产品交易明确了界定，除上海黄金交易所、上海 期货交易所以及国家核准的商业银行所从事的黄金以及衍生的金融产品交易之外，其他一律属违法范 畴，是坚决取缔打击的重点，这也标准着国家开始着手重点打击“地下炒金”非法金融活动进入了一 个崭新阶段。 （三）剥丝抽茧、直触真相，揭开地下“黄金现货”交易陷阱。 “黄金现货”是由黄金衍生出的金融产品，巧被境内外不法分子利用来作进行“地下炒金”的一 个媒介和工具。其炒卖的“伦敦金”即国际现货黄金，所采用的交易方式通常为伦敦金 T+0 现货交易 规则。通常我们所说的现货黄金、黄金现货并不等同于实物黄金。 伦敦金 T+0 交易规则，即为：以欧盘、美盘、亚盘三个开盘时段为相互衔接，连续 24 小时以国际 期货金价时时报价数据为依托，以标准化合约 1000 盎司为单位，以美元为结算货币，实行日无负债制 度，投资人须按照 1:100 或更高的比例缴纳买卖交易最低保证金，建立与保证金等额的“电子交易账 户”，投资者资金由受监管的第三方托管，为买卖双方履约提供担保，投资人通过电话通知或网络操 作交易，买涨、买跌双向操作，买涨、买跌方向正确即可按照杠杆比例以小博大盈利套现，并不发生 实物交割。 国内“地下炒金”的非法经营者诱骗投资者进行黄金现货交易的通常做法就是鼓吹其低风险、小 投入、高回报，有的甚至“斩钉截铁”地称可交割实物。但实则不然，伦敦金在国际黄金市场上交易， 其最小合约标准单位为 1000 盎司，合 28350 克，按照当前的国际金价计算，要想在国际市场进行黄金 标准化合约交易，1000 盎司大约需要支付 1000-1200 万元人民币，以 1:100 的比例计算，1%的保证金 则需要 10-12 万元人民币，远非那些不法经营者宣扬的小投入，因此，真正的国际现货交易并不是一 般的公众小户能涉足的。1 万乃至数万，何以开户到国际上进行炒金呢！即使是与国际黄金市场进行了 现货黄金交易，中国关于黄金进出口有着严格的管制，交割的实物黄金又何以运抵国内投资者手中？ 按照国家央行黄金制品进出口管理办法规定，目前仅有中国银行、农业银行、工商银行、建设银 行四家银行和中国珠宝首饰进出口公司等 6 家企业具有黄金进口权。零星实物黄金又怎么能通关入境！ 当前，境内“地下炒金”的非法经营者按照结构模式非严格意义上的划分大致可以分为三类： 1、境内外勾结，假借境外集团公司之名，境外建立互联网黄金交易服务器，搭建交易电子平台， 境内无限制建立分支机构，雇佣人员通过网络、电话等方式诱骗投资者，鱼肉公众。 此类“地下炒金”的经营参与者通常为境内、境外人员相互勾结，利用境外注册公司门槛低、注 册环节简便等优势，或委托第三方公司代为注册，在境外虚假建立多家公司，虚建集团公司，购买黄 金现货交易软件，境外建立网络服务器，并通过不正常途径取得相关黄金交易市场会员资格，然后再 在境内无限建立分支公司，强势虚假宣传集团公司实力，雇佣人员以投资咨询、投资管理、黄金理财 培训等为掩护，无限发展客户，诱骗投资者缴纳保证金，建立“电子交易账户”进行“地下炒金”非 法金融交易。境内投资者资金以美元形式通过虚假申报、地下钱庄等渠道汇至境外指定账户。境内投 资者在其公司提供的网络交易平台上的“电子交易账户”中进行交易，实际上，此交易平台实为封闭 式系统，并不与国际黄金交易市场接轨，卖家、买家只是在系统中对赌对冲，玩一个数字而已。在交 易中，坐市公司幕后“巧取豪夺”直至投资者“电子交易账户”数字为零，至此，自然投资者的资金 也就不复存在。 2、境内外串通，境内以投资咨询、投资管理等为名国内无限建立分支机构，以此为依托，大肆在 境内代理黄金现货业务，诱骗投资者投资。 这类不法“地下炒金”经营参与者基本为境内外勾结，他们直接在境内代理境外的黄金现货交易， 赚取代理费用和佣金，从中渔利。 3、虚张声势，境内建立集团公司，私设网络服务器，通过分支机构发展客户，在其封闭的网络交 易平台中对赌对冲，进行黄金现货交易。 国内破获涉案交易额近六百亿元的杭州世纪黄金非法经营黄金期货案、北京伦亚领先国际投资咨 询有限公司非法“地下炒金”案是此类的突出代表，其通过虚假验资等等手段多次注册多家公司，组 建虚假集团公司，在未取得任何国家许可、审批的情况下，构建网络交易平台，发展分支，招募人员， 诱骗投资者，在投资者对赌对冲中坐市收利。 无论是以上哪种类型，利用黄金现货这一工具和媒介进行“地下炒金”的有组织团伙金融犯罪都 具有着以下 10 个特征： 1、内外勾结，规避法律。2008 年以来，随着国内一批特大非法经营黄金变相期货案的侦破，一批 有组织的境内金融犯罪团伙纷纷落马，瞬间烟消云灭，而之外的另一批未被发现的境内从事黄金现货 交易的犯罪团伙为了继续存在开始改头换面，除一小部分仍然在“走钢丝”外，他们开始把目光转移 至境外，与境外勾结串通，内外联手绕过国内法律的监管，在境内注册的投资咨询、投资管理机构本 不具备经营黄金现货、外汇保证金交易业务的资格，却打着与香港、澳门、新加坡、新西兰、伦敦等 境外金融机构合作的幌子，巧妙利用境内投资者对境外金融业务不了解，刻意隐瞒风险，以高额的收 益率诱使投资者开户，经纪黄金现货、外汇保证金交易业务。在国内迅速发展客户，从事非法金融活 动。 2、团伙犯罪，组织严密。从事“地下炒金”的犯罪团伙均有一个庞大的组织体系，且组织机构细 化严密，自上而下，层级管理，其内部关系、运行机制、财务管理、人事管理等十分完备，且其所从 事的黄金现货、外汇保证金业务人人心知肚明、却心照不宣，俨然是一个公开的秘密，这些特征足以 说明此类犯罪是典型的团伙共同犯罪。在境外同时注册多家公司组建集团，在境内无限发展下行分支 机构，招聘人员，共同开展业务，按照约定进行利益分成，吞噬投资者资金是这些涉众金融犯罪组织 的一贯运作模式。 3、掩人耳目，专业性强。受巨额利益的趋势，近几年，从事黄金现货金融犯罪的犯罪主体进一步 向专业化方向发展，参与其中的经营者、被雇佣者不仅仅具有专业的经济、金融、法律知识，更有博 士、硕士以及海外留学经历的高学历者“追随”，专业管理、营销、策划等等“人才”济济，绝大数 公司均设有高级讲师，定期对新招募的人员进行推销技巧、服务礼仪、客户心理、专业知识的培训。 由专业人士不定期免费向公司营销人员拉来的有投资意向的公众授课，以讲座、座谈等形式向有投资 意向的人群讲解所谓的黄金现货、外汇保证金知识，混淆视听。 4、华丽包装，掩盖非法。为营造公司有实力的假相，此类公司往往在境外设立空头集团公司，再 在境内以投资管理、投资咨询、某某金业等为名，采取由第三方公司代为注册、验资通过抽逃注册资 金等方式成立所谓的分公司，注册资本几百万，几千万，营业执照、税务登记、规章制度等等一应俱 全，再冠以境外知名黄金交易市场会员等华丽头衔，刻意选择租用城市中心地段、办公设备及环境一 流的写字楼为办公场所。在经营模式上模拟期货交易规则，在网上私设黄金电子交易平台，制定类似 期货经营的保证金制度、资金放大杠杆机制和强制平仓等交易规则，误导投资者认为其是一家跨国有 实力、有经验的境外公司，以达到蒙骗投资人的目的，以形式上合法掩盖内容上的非法。 5、夸大宣传，诱骗公众。强势跟进宣传，不惜重金，在报纸、电视、电台、网络等具有一定社会 公信力的涉众媒介上，针对广大不特定群体开展“宣传攻势”。同时，利用召开黄金投资座谈会、举 办培训班、学习交流会、邀请知名人士来讲授投资理财课程、举办黄金投资模拟大赛等活动，以“收 益放大百倍”、“黄金现货保证金”、“黄金现货延迟交割”等具有诱惑力的说词招揽客户，虚假宣 传以小搏大、预期收益高，无论涨跌、双向获利等，故意回避交易风险性，片面夸大交易的赢利可能 性，诱导投资人参与投资。 6、依托网络，隐蔽无形。从事“地下炒金”等非法金融活动的公司普遍均设有最高层集团公司门 户网站，网站设计专业，美工华丽，即时内容更新，功能完备，有的甚至直接设有与集团公司进行网 上实时沟通交流的网络通信平台；有的网站甚至直接存在多个语言版本，网站登记备案等等一应俱全， 充分利用网络资源快捷、廉价、隐蔽的优势，以达到迅速发展客户的目的。 7、蚕食客户，幕后敛财。以黄金现货为媒介进行“地下炒金”的非法经营行为与一般的非法经营 行为更具有很强的隐蔽性和欺诈性，黄金保证金交易、外汇保证金交易普遍采用的是坐市商制度，即 投资的买卖双方以坐市商的报价，在坐市商提供的电子交易平台中进行对赌对冲，无论买卖双方盈亏， 坐市商均盈利，因此，投资者的交易对手为坐市商，收益最大的也是坐市商。并且，坐市商提供的电 子交易平台绝大多数为迈克达软件公司出品的 MT4 软件，在香港、澳门、新加坡等地 MT4 曾出现很多 破解、仿制版本，其交易安全性、可信赖性值得怀疑，在计算机技术、网络技术、软件破解、开发技 术高速发达的今天，随意植入一个很小的有利于坐市商的后门程序就有可能让投资者一亏到底。网络、 电脑安全永远不可信，一切皆有可能！通常上，新的投资者在开始交易之时，坐市商会给足“甜头”， 吊足了投资者的胃口，随之而来的就是不明不白的“死”（爆仓）！ “地下炒金”、“地下炒汇”实际上就是境外公司伙同国内不法分子通过黄金现货、外汇保证金 交易这种形式，以非常隐蔽的方式，幕后黑手操作，慢慢蚕食客户保证金的诡秘伎俩。 以下是深圳市政法机关在多年来的查办、审理此类案件中查明的犯罪嫌疑人幕后操作的敛财手段： 最常见的敛财手段是国内经纪商安排公司的客户经理、营销人员、投资顾问等经常以指导为名， 代替客户操作或者让客户频繁进行交易操作以赚取大量佣金； 交易商内部单子对冲。交易商利用手中大量客户下单，首先对内部单子对冲，由于没有发生交 易，点差就完全由交易商赚取。接着交易商再将对冲不掉的单子拿到国际市场抛售对冲； 私设虚拟的交易平台与客户“对赌”。交易平台不与国际黄金、外汇市场接轨，大致上按照国 际即时金价、汇率的浮动报价，供客户进行参考。交易商将自己设定为客户的交易对象，用“对赌” 的方式赚取投资者的资金，充当客户的买方或卖方，并按每笔交易向客户收取佣金和点差； 客户资金不直接流进交易平台，国内经纪商要求客户将投资款汇入经纪商自己的账户，同时也 不把客户的下单上报给交易商，即实际上投资者没有做任何外汇交易。如果按照客户的交易指令会发 生亏损，经纪商就把客户亏损的资金划到自己另外的账户上。而如果客户赢利的话就出具伪造的对账 单反映虚假的账户资金量，通常情况下赢利的客户一般是不会马上提现的； 利用合同条款，强行平仓。由于国际黄金、外汇市场都是 24 小时不间断市场，若国内投资者在 夜间未能及时增加保证金，或者交易软件登录不上去而造成交易不畅，境外交易商则会利用与投资者 签订的强行平仓条款，对其账户强行平仓，自己获利。 更有甚者，在客户发现被骗要求退款或客户获利要求结算时，交易商或者经纪商找出各种理由 推脱或者卷款潜逃。由于炒汇、炒金的资金主要通过地下钱庄或者由投资者个人向银行小额换汇后， 汇往境外的交易商账户（有时是国内经纪商账户或者嫌疑人个人账户），所以这种资金入市方式相比 国内证券公司引入银行作为第三方监管模式显现出极大风险性，资金渠道不透明，风险完全不能控制。 在个案中，可能存在以上一种或几种敛财方式，或者还有其他方式，但对于普通的投资者来说， 难以知晓这种隐蔽的盈利模式，所以当大多数客户账户发生亏损时，会很自然的以为是国际外汇、黄 金市场因素复杂多变，完全是自己投资判断有误导致亏损或者爆仓，殊不知自己早已陷入必输无疑的 “赌局”。 7 8、毁据灭迹，遁形无踪。在“地下炒金”、“地下炒汇”过程中，一旦出现投资者发现问题投诉、 举报到公安机关，公安机关介入，立案进行调查且事态令其无法控制、无法挽回等不利于非法经营者 的局面，非法经营的参与者会在瞬间删除服务器电子交易数据、门户网站程序等等电子证据，消除一 切痕迹，捐款潜逃，消失的无影无踪。让公安机关侦查陷入僵局，无从下手。 9、改头换面，卷土从来。“地下炒金”、“地下炒汇”的经营、参与者，在遭受意外，提前防范 处理，平息事态后，有的会毁灭一切以前与己有关的痕迹后，消失匿迹一段时间，静观众多投资者反 应，待一切风平浪静后会改头换面，再次从新涉入此行，重新开始新的经营；有的会彻底不再涉足； 有的会在经营的过程中，慢慢地抽掉投资者资金，创办实体合法企业，待企业走向正规盈利，再慢慢 的造成一种从事“地下炒金”、“地下炒汇”集团公司因经营不善、金融风险而倒闭的假象，渐渐淡 出此行。 10、涉及面广，危机稳定。参与经营“地下炒金”、“地下炒汇”公司宣传的极具煽动力，加之 投资者的盲从急于暴富心理以及相对金融知识的缺乏，以小博大对有投机偏好的投资者非常具有诱惑 力，在以往的案例中不难看出，境内公司在短时间内就能将下线分支机构发展到全国各地，诱骗、吸 引成千上万的投资者误入其中，在这些投资者中既有收入较高的“白领”阶层、也有退休老人、下岗 职工等弱势群体，一旦出亏损较大，极易引发群体事件，甚至出现投资者因亏损自杀、自焚等极端事 件，严重危害社会稳定。另外，在大多数的“地下炒金”交易中，非法经营者基本全部要求投资者使 用美元进行交易结算，每年境内约有几百万亿美元悄悄流向境外，国家金融风险加大，已严重地扰乱 了国内正常的金融秩序。 二、规行矩步 蹈法循章 罪与非罪界定研析 究其国内“地下炒金”、“地下炒汇”非法金融活动泛滥的主要原因在于随着经济社会的迅猛发 展，中国的金融市场也一片欣欣向荣，而与之对应的却是金融立法相对滞后，相关金融立法、政策法 规的不健全、政府监管责任权属不清以及公众金融知识贫乏等等诸多原因，恰恰被一些眼望国人腰包 鼓鼓而垂涎三尺的境内外奸商利用的淋漓尽致。而金融立法时未能充分考虑与行政法、刑法的相互衔 接贯通，更导致行政、执法部门监管、执法无据可依，这也更加助长了非法金融活动的猖獗。 下面，就国内现行法律法规对地下炒黄金现货、外汇等金融犯罪所涉及法律定性、涉嫌罪名作一 浅显研究分析。 （一）严谨界定、循法以据，依法准确定性地下“黄金现货”交易。 2007 年 4 月 15 日是历史的一个转折点。改革开放初期，在福建、深圳、广州等沿海开放城市，外 汇按金交易（也就是现在的“地下炒汇”的早期形态）就曾一度活跃，为了规范国家金融市场秩序， 为此，1994 年 10 月 28 日，国家证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部四部委联合 发出关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知（证监发字 1994165 号）；1995 年 11 月 14 日，国家外汇管理局、中国证券监督管理委员会、国家工商行政管理局再次联合发出关于查 处非法外汇期货(按金)交易活动的通知(95汇管函字第 191 号)，两个国家规范性文件的发出旨在 查禁取缔非法外汇按金交易活动，涉及处罚也只是由工商行政管理部门、外汇管理部门按照违反外 汇管理处罚施行细则作出相应的取缔、罚款等行政处罚，两个文件中虽然提及对构成犯罪的，移交 司法机关处理，但刑罚依据受限，刑事打击明显偏弱，刑法支持不足，以至今日“地下炒汇”依然不 绝。此前，地下炒黄金现货的非法金融活动更是打击处理无法可据。2006 年 11 月至 12 月，浙江省杭 州市公安局上城公安分局陆续接到省内 30 多名群众的报案，称：地处杭州市中河中路某大厦 8 楼的世 纪黄金公司为谋取非法利益，在未取得审批的情况下，自 2005 年 6 月起私设网上黄金电子交易平台， 参照了保证金制度、资金放大杠杆机制和强制平仓等期货经营的基本特征设立交易规则，广泛招揽客 户进行网上黄金期货交易，造成相当投资人巨大损失。之后，当地公安机关虽曾介入调查，费尽周折， 立案工作历经近一年，但始终对案件无法定性，2007 年 1 月 31 日，杭州公安机关向国家证监委浙江证 监局、人民银行杭州中心支行等有关部门提请了认定报告。2 月 13 日，国家证监委浙江证监局正式回 复，认为世纪黄金有限公司的经营行为无法认定为黄金期货交易。据此，杭州市公安局上城公安分局 即作出了不予立案决定，至此案件搁浅。 至 2007 年 4 月 15 日，国务院新的期货交易管理条例正式实施，案件才发生了根本转机。面 对越来越多的群众举报，杭州市公安局上城公安分局再次向浙江省证监局等相关部门提请认定报告， 随后，浙江省证监局介入案件调查，并呈请国家证监委予以认定，2007 年 7 月、8 月、2008 年 1 月， 国家证监委三次认定杭州世纪黄金制品有限公司的网上电子交易模式属于非法期货交易行为。2007 年 11 月 30 日，杭州市公安局上城公安分局以“世纪黄金”涉嫌非法经营对其进行立案侦查，历经 7 个月 艰难工作，案件终于水落石出，一个由犯罪嫌疑人张勇仅用短短 2 年多时间缔造的、涉案非法交易额 近 600 亿元人民币的“世纪黄金帝国”顷刻土崩瓦解。时隔一年后，2009 年 10 月 29 日，当地法院一 审判决浙江世纪黄金制品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币 7100 万元，法定代表人张勇犯非法 经营罪和抽逃出资罪，两罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币 120 万元。 至此，浙江世纪黄金制品有限公司非法经营黄金期货案成为了全国自 2007 年 4 月 15 日国务院新 的期货交易管理条例颁布实施以后的第一个受刑事追究的涉众型金融犯罪大案。 参此案例，无论是黄金现货、外汇保证金交易、煤炭保证金交易等等，凡类似浙江世纪黄金制品 有限公司交易机制和特征的金融交易活动，且未经国家许可的，均应按照国务院新期货交易管理条 例予以认定为变相期货交易。 国务院 2007 年 4 月 15 日颁布实施的期货交易管理条例相关条款如下： 第四条、期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场 所进行。 禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。 第六条、设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。 未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织 期货交易及其相关活动。 第十五条、期货公司是依照中华人民共和国公司法和本条例规定设立的经营期货业务的金融 机构。设立期货公司，应当经国务院期货监督管理机构批准，并在公司登记机关登记注册。 未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期 货业务。 第七十七条、境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易的，责令改正，给予警告，没收违法 所得，并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满 20 万元的，并处 20 万元以上 100 万元以下的罚款；情节严重的，暂停其境外期货交易。对直接负责的主管人员和其他直 接责任人员给予警告，并处 1 万元以上 10 万元以下的罚款。 第八十九条、任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标 准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易： （一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的； （二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的 额 20%的。 本条例施行前采用前款规定的交易机制或者具备前款规定的交易机制特征之一的机构或者市场， 应当在国务院商务主管部门规定的期限内进行整改。 第八十三条、违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第八十四条、对本条例规定的违法行为的行政处罚，由国务院期货监督管理机构决定；涉及其他 有关部门法定职权的，国务院期货监督管理机构应当会同其他有关部门处理；属于其他有关部门法定 职权的，国务院期货监督管理机构应当移交其他有关部门处理。 4 依国务院期货交易管理条例第四条、第六条认定：即使是经营者经营的主体业务是正规合法 的，而非在规定的场所内进行，同是违法经营，应属非法经营范畴；依第十五条认定：经纪公司经纪 黄金现货、外汇保证金交易等未依法取得国家审批资格同属非法经营；依七十七条规定，从事境外期 货交易亦属非法经营；按第八十九条规定，凡符合两款规定交易机制特征之一或者以上的，应认定为 变相期货，经营、经纪的主体业务非法即属非法经营。第八十三条、八十九条分别对违法的行政、刑 事处罚管辖进一步进行了规定。对构成金融犯罪的，判定其以黄金现货、外汇保证金交易等为媒介从 事金融交易是否非法，需要证监、外汇管理部门依行政法规对其性质作出行政认定，进一步为司法机 关立案侦查、提起诉讼、审判提供直接依据。 （二）罪与非罪、此罪彼罪，参与经营“地下炒金”罪名构成探讨。 国内“地下炒金”、“地下炒汇”无论是境内外勾结，境外建立集团公司，境内开展业务型、还 是境内外串通，以境外公司为依托，境内经纪、代理业务型、或者是境内建立集团公司，借以伪装， 私设网络交易平台擅自开展业务型等三种类型中的哪一种，按照国内现行法律，其金融交易活动均涉 及一种或多种罪名，下面，就其所涉及的多种罪名、刑罚适用以及司法实践中的难点作一粗浅探讨研 究。 1、涉嫌非法经营罪 非法经营罪的构成分析： 非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进 出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活 动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 8 构成非法经营罪以行政违法性为前提，也就是说，非法经营者必然违反有关的工商行政法规， 没有行政违法性就不存在刑事违法性。 构成非法经营罪在主观上必须经营者出于主观故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而 进行经营且不以营利为目的的，不认为构成本罪，而只能给予经营者行政处罚。 构成非法经营罪在犯罪情节上以情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营 额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起 其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。 目前，国内地下借黄金现货、外汇保证金交易之名进行金融活动的，其交易规则完全符合国务院 期货交易管理条例第八十九条规定的特征，即：实行保证金制度、当日无负债制度且收取保证金 的比例低于 20%。据此应认定为变相期货，变相期货为国家明令禁止，想当然的不能通过国家审批或者 许可经营。在实践中，国内经纪、经营“地下炒金”、“地下炒汇”的公司在工商行政管理部门登记 注册多以投资管理、投资咨询为名，许可其经营的范围明确为非金融性投资管理、投资咨询服务等， 其实际经营变相期货，明显超出经营业务范围，行政违法在先。同时，国务院期货交易管理条例 第四十六条规定，国务院商务主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。 境外期货项下购汇、结汇以及外汇收支，应当符合国家外汇管理有关规定。境内单位或者个人从事境 外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、 银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订，报国务院批准后施行。目前，国家并没有批准 境内任何单位或个人进行境外黄金期货、黄金现货交易。因此，擅自经纪、介绍、代理境外网络炒金、 炒汇的同属于非法经营期货行为，其特征完全符合非法经营罪的构成要件，涉嫌非法经营罪。 非法经营罪的刑罚适用： 非法经营罪以犯罪数额、非法所得为判定情节严重程度为标准，决定刑罚适用。 中华人民共和国刑法第 225 条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩 序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情 节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批 准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结 算业务的。 单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追 究刑事责任。 8 最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定的有关规定第四款、第五款，对 非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉： 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在 30 万元以上， 或者违法所得数额在 5 万元以上的，应予追诉。 个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： (1)个人非法经营数额在 5 万元以上，或者违法所得数额在 1 万元以上的； (2)单位非法经营数额在 50 万元以上，或者违法所得数额在 10 万元以上的。 9 适用本罪司法实践难点： 在执法实践中，司法机关办理“地下炒金”、“地下炒汇”等涉众型金融犯罪案件难点非常突出， 主要集中体现在： 定性立案问题。适用非法经营罪立案侦查的首要前提是行政认定其是否属变相期货经营行为。 按照国务院新的期货交易管理条例第八十九条虽可确认，但作为案件定性证据，却需要证监部门 出具认定报告。目前，国内地级城市往往没有证监部门派驻机构，提请认定报告需要直接通过省级证 监局呈报国家证监委，具体予以认定函复。 侦查难点问题。此类案件涉及专业性强，目前，国内司法机关侦查办案人员普遍存在涉及相关 金融知识贫乏，遇案感到无所适从，无从下手，且参照案例资料少，影响案件侦查进展。“地下炒金” 、“地下炒汇”整个交易过程依托网络，犯罪嫌疑人一旦发现异常就会在短短瞬间删除网络服务器电 子交易数据，毁灭其他证据，极强的隐蔽性以及犯罪嫌疑人的规避打击伎俩让司法机关调取证据异常 困难。加之，被犯罪嫌疑人诱骗的投资者少则几百、几千，多则过万，且分布全国各地，往往报案人 数又极少，大多数不被司法机关掌握，要按人调查走访，固定相关证据，其工作量可以想象，几乎不 可能。 犯罪数额问题。适用非法经营罪需要依照查明的非法经营犯罪数额或者违法所得数额作为定罪 量刑的尺度。在实践中，准确计算犯罪数额是办理此类金融涉众型犯罪案件的突出难题。 理论上讲，应当对投资者全部交易数额进行统计得出经营数额，并且交易数额应是投资者保证金 放大后在市场上买卖黄金或外汇总额的累计。至于保证金反复交易应当重复累算。考虑到有的投资者 可能投入资金后并未下单交易，因此投资者总共投入的资金不能作为定案依据，只能作为情节参考。 但在司法实践中，交易数据难以掌握，即使截取了境外交易平台电子数据，哪些是国内经纪商发展的 客户也很难一一辨认作出统计。而且，投资者的资金及境内中介公司的佣金主要通过地下钱庄的大量 关联账户转移，金额大，账户多，很难查清犯罪嫌疑人的实际经营数额。因此，对于此类案件，通常 是计算违法所得数额作为定罪量刑的标准。这主要通过查封、冻结嫌疑单位、嫌疑人的账户，向境外 公司调取返佣的资料，结合嫌疑人供述等各方面证据确定违法所得数额。 7 追缴账款问题。涉案赃款追缴是突出的难点、热点问题，涉案非法所得在实践中往往被犯罪嫌 疑人支持公司运营、层层提成、返还营销人员佣金、支付雇佣人员工资、个人挥霍等等。其营销网络、 下线分支机构之多，涉及人员之巨，令追赃工作很难进行，往往追缴的涉案赃款比例小之又小。案件 侦破、诉讼终结，而投资者的资金无法全部返还，社会影响仍然难以消除，极易引发群体上访事件、 极端事件等，影响社会稳定。 同案人员处理问题。此类案件往往由上而下，分支机构庞大，其对外号称集团公司，在境外公 司的领导下，往往下线机构在很短的时间内就能遍布国内各地，在已查明的案例中，有的下线分支机 构多达几十个，甚至几百个，代理机构有的已渗透至发达县市一级，涉案经营、参与人员众多，且绝 大多数经营、参与人员在主观上存在明知而故意为之，案件侦办地司法机关要将涉案人员一一抓获到 案难度非常大，且也不符合案件管辖规定，在这样的情况下，只能呈请有管辖权的共同上级机关，在 上级机关的统一协调下，按照属地管辖的原则，各司其职，协调打击处理本区域内的涉案违法犯罪人 员。 境外调取证据问题。在类似的案件中，几乎存在着一个共同特点，那就是犯罪的主体机构以及 用于交易的互联网电子平台服务基本设在境外，由于法律体系的不同，涉外调取证据需要国家公安部 统一协调，并且，在实践中还会遭受到各种阻力和困难。 刑法溯及力问题。在实践中，涉及此类案件的犯罪嫌疑人为了规避法律，往往境内外相互勾结， 境外犯罪主体违反国内法律，在境内开展业务，而且有的提供的保证金杠杆比例还往往超出自己所在 的地区或国家规定的比率，大肆从非法活动中获取高额手续费，严重扰乱国内、国际金融秩序，但是， 国内法律却无法追究其刑事责任。 2、涉嫌合同诈骗罪 合同诈骗的构成分析： 合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺 骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。 8 在以往的案例中，适用非法经营罪相对比较容易认定，但是，给公众造成的财产损失，涉案社会 影响等等与定罪量刑不相适应，判处刑罚较其他涉财类犯罪明显偏轻，这也是犯罪嫌疑人选此且非法 活动异常活跃的一个重要原因。在构成要件上看，实践中，“地下炒金”、“地下炒汇”的上层公司、 居间公司、下线代理机构、营销人员明知自己经营的业务违法或处于灰色地带，并以严重的超出工商 登记许可经营的业务范围之内，在巨额利益的驱使下，采取夸大宣传，隐瞒真相的方法诱骗投资者， 并与之签订业务合同，在实际交易中，误导投资者频繁下单，或者直接骗取投资者账号、密码由营销 人员、投资顾问等代为下单，上层公司在交易中设置障碍，幕后操作黑掉投资者资金，存在以非法占 有目的，以订立合同方式为掩盖，符合合同诈骗罪特征。 合同诈骗的刑罚适用： 按照刑法第 224 条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取 对方当事人财物，数额较大的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有 其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节 的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 本罪司法实践的难点： 在司法实践中，要证明犯罪嫌疑人使用欺骗手段非法占有投资者保证金非常困难，主要原因有： 第一，客观上由于境外金融机构大小不等，鱼龙混杂，其资质难以掌握；涉及交易使用的计算机 系统和服务器均在境外，侦查手段受到限制；资金进出的渠道不明，投资是否流入境外交易平台，是 否真正参与国际黄金、外汇交易市场，无法查明；且交易中也确实存在盈利的可能性，因此缺乏证明 其合同诈骗的关键证据。 第二，合同诈骗罪需要确定具体的诈骗数额，投资者或营销人员、投资顾问、客户代表代为操作， 一般频繁交易，资金进出频繁，确定数额有难度。 第三，网络炒金、炒汇案件涉及的当事人众多、往往分布在全国各地，对所有被害者逐一进行取 证并且加以确认并不现实。 第四，区分每个客户的投资款项中哪些是交易商和经纪商应收取的合理费用，哪些费用是私自扣 取的几乎不可能做到，所以在现有的司法资源和通常的证据体系下，按照“疑点利益归被告”原则， 对此类案件一般以非法经营罪定罪量刑。 当然，如果能够查明境外交易平台是虚假的、客户资金未实际流入国际外汇、黄金市场参与交易、 嫌疑人卷款逃匿等情况，综合其他证据，也可以认定合同诈骗罪。 7 3、涉嫌抽逃资金罪 抽逃资金的构成分析： 抽逃资金罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，