商业银行经营中法律风险认识及防范

商业银行经营中法律风险认识及防范 乾县农村信用合作联社 杨培福 近年来,随着金融市场的快速发展,商业银行作为经营货 币的特殊企业，风险来源日趋复杂,除传统的信用风险和市场 风险外,法律风险在商业银行的风险组合中的地位不断上升, 对其风险总量的影响也越来越大。当前理论和实务界对信用、 市场、操作风险均有较系统的认识和研讨，如在定量分析、 内控模型设计、具体风险管理等方面均已获得了丰富结果。 然而比拟之下，对商业银行法律风险的实践认识则比较浮浅， 实际中的防范体制构建也缺乏同一性。商业银行法律风险散 布范围广，具体原因复杂，系统性认识和防范存在一定的难 度。商业银行法律风险有较强的专业性和特殊性，产生后往 往带来一定损失甚至引发法律危机，因此懂得商业银行法律 风险的特点并进行专门性的防范颇为重要。 一、提高对商业银行法律风险的认识 商业银行法律风险是较宽泛的一个概念，对其内涵和外 延的界定目前并不一致，往往将违法、被诉等情况视为其主 要内容，认识比较单一。商业银行法律风险贯串于商业银行 的设立、经营运作以及退出市场等各个环节，并时常与信用、 操作等风险交错，因此较难进行精确概括。我国银行监管管 理委员会将法律风险归类于操作风险之中。因此对商业银行 法律风险认识主要立足于两个基本面，一是商业银行自身行 2 为的正当合规以及规范性问题，二是外部法律制度、法律运 作等问题。 (一) 行为违法 法律具备指引、评估、预测、强迫等功能，商业银行必须 在法律认可的规模内开展各项运动，否则会遭遇否认性评判 并承当相应的法律义务。因此商业银行法律风险最直接最常 见的原因就是其自身行为的守法性。商业银行自身行为的违 法性范围较为宽泛，在其成立、经营和退出过程中，商业银 行（包括其分支机构、职能部门、工作人员）有可能违反民事、 行政、刑事等各项立法，进而承担不利的法律后果。违法风 险产生于违法行为之中，商业银行违法行为主要由以下多方 面要素形成： 一是具体行为主体。商业银行法律风险的终极承担者是 商业银行本身，但产生这一后果的具体行为主体却并不单一。 在对外开展业务、对内管理的活动中，代表商业银行活动的 行为主体包括其分支机构、职能部门、工作人员、受委托人 等。二是主体实施的行为。具体行为包括对外宣传、合同签 署、业务经营、人事管理、内部规范制定、对外帮助行为等。 三是违反相关法律法规的规定。商业银行行为活动违反了民 事、行政或刑事具体立法（包括法律、法规、规章），将承担不 利的法律后果。 (二) 不规范行为 3 依法行为是商业银行开展各项活动的基础要求，但实践 中其诸多行为并不显明的体现为违背具体的法律规定，商业 银行在对内管理或对外签定业务合同时，因人员、机制等问 题使合同条款不规范、权力任务配置失衡，一旦发生纠纷对 商业银行不利，该类不规范行为有可能产生一定的法律风险。 法律自身的不确定性也是发生法律风险的另一原因。法 律存在肯定性和稳固性等特色，人们据此可猜测本身行动的 法律成果。但对已制订的法律标准，其确定性和可预测性并 不相对，法律规范并不像人们所等待的那样精确和完全。法 律规矩的不确定性起因良多，其中之一就是语言的不断定性。 如正义、公正等高度概括和形象的法律用语有时并不精确。 商业银行因经营的特别性，其发展的行为多样、波及面广， 对此法律并不都有准确的划定，这些不规范行为可能给商业 银行带来不利的法律效果。 (三) 外部法律环境和法律事件 商业银行外部法律环境包括立法、司法、法律意识及法 律传统等，外部前提并不直接体现为商业银行的实际法律风 险，但其完善与否与商业银行的法律风险严密相关。有法可 依是商业银行运作的条件，当前我国立法总体上适应了社会 转型时代的银行业发展要求，与商业银行经营接洽紧密的法 律制度主要包括银行监管、 银行业务以及民事根本法律，在 4 立法内容方面存在的问题主要有：一是存在法律法规缺失景 象，无法可依情形时有发生。如商业银行新业务开展缺乏法 律根据，存款保险制度、市场退出细则不明确等等。二是存 在立法档次低，立法不系统问题。在法律、行政法规、规章制 度这三个立法层次中，商业银行立法更多的采用规章制度形 式，体现为部门规章为主、法律规则为辅,威望性和稳定性不 足、不完善，商业银行运作因此会遭受一定的法律风险。三 是银行业监管规章制度的制定方面，银行与银监会的信息沟 通和职责分工需进一步明确。四是与国际金融立法的连接面 临着诸多问题。制定既合适中国国情又合乎国际尺度的银行 监管规则。 在银行业司法环境方面，主要存在行政干涉、司法腐朽 等问题。具体表现为法院立案难、履行难，审结案件周期延 伸、审讯不公、案件执结率低以及回收率低等问题。外部法 律事件、社会法律意识、法律传统等也时刻影响着商业银行 法律风险的产生。 （四）与信誉、市场、操作等风险的关联 商业银行法律风险有其特殊的诱发原因和表示形式，与 商业银行信用、市场和操作风险相比存在显著差别。然而商 业银行各风险之间并不是孤立存在的，彼此间联系紧密并有 可能相互转换。 商业银行信用风险是指债权人或交易对手未能实行合 5 同所规定的义务或信用品质发生变更，影响金融产品价值， 从而给债务人或金融产品持有人造成经济损失的风险。商业 银行信用风险与法律风险往往相伴产生，如商业银行的违规 放贷表现为一定的违法风险，而违规放贷又很可能造成银行 的不能按时收回借款，体现为信用风险。当银行起诉借款人 时又必然面临新的法律风险。市场风险与法律风险也同样存 在紧密联系。 商业银行操作风险是指因为不完善或失灵的内部程序、 人员和系统或外部事件导致损失的风险。我国商业银行操 作风险管理指引中将法律风险定义在操作风险中，操作风 险与法律风险确切存在共性之处，但也有一定的区别，如商 业银行内部业务流程不规范，可能存在操作风险，但未必引 发法律风险。而法律理论、法律制度的变化可能给商业银行 带来不利后果，但其并不一定体现为商业银行的操作风险。 二、商业银行经营中法律风险的防范 商业银行经营中法律风险存在具有分布广、原因复杂、 专业强等特点，全面认识其特性才能更好的建立起有效的防 范机制。法律风险的专业性、隐藏性决定了在防范风险时法 律专业知识的不可或缺，而法律风险分布的广泛性以及复杂 性又要求防范机制的全面和系统。完善的法律风险防范体系 具有健全的法律顾问工作机构；商业银行决策者具有较高的 法律风险防范理念；法律参谋全面介入业务；具有健康齐备 6 法制工作环境。 （一）专业性法律风险防范 法律部门在商业银行公司架构中居于重要位置。我国银 行业监视管理委员会制定的商业银行内部把持指引也要 求商业银行设立独立的法律事务部门或岗位，目前各商业银 行个别在总行和分行设立法律事务部门,其主要职责是出具 法律咨询意见、参加法律文件起草和会谈签约以及管理法律 诉讼等。这些职责都与法律风险管理有关，但并未全面含盖 法律风险管理程序的各个方面，法律事务部门开展工作还缺 乏应有的保障，系统化、整体化的法律风险防范机制缺乏， 风险评估和防范手段单一。 1、健全法律专业人员组织建设。商业 银行业务的多样性 为法律风险防范提出了很高的要求，法律事务人员不仅需要 专业的法律知识和丰富的实践经验，还要对金融知识和具体 业务流程及管理的了解。法律与金融、经济、管理知识的结 合是发展的必定趋势，因此应加强对法律工作人员业务知识、 管理知识的培训，同时为其控制新业务、新决策供给必要的 信息了解通道。对法律专业部门应保障其运行的独立性，为 商业银行内部管理和业务开展提供客观的评价和适合的法 律提议。 2.职责范畴的清晰和拓展。当前我国商业银行法律事务 部分定位于对主体业务的帮助保障功效，其具体职责主要包 7 含：对诉讼事务的管理；行内规章制度建设；内部管理法律风 险防范微风险化解；业务决议和业务开展过程中的法律风险 把关；法律问题征询和提醒；法制宣扬和教导等内容。目前， 法律事务工作仅重视对个别法律问题和具体法律风险的剖 析，缺少系统性和整体性的关注。应运用定性和定量相联合 的措施，增强系统性的识别、评估、计量、防范商业银行法律 风险。 对商业银行法律风险的意识与防范必需斟酌主要法律 风险点、产生概率、丧失水平、相干度等问题，应着眼于商业 银行整体的市场运作、内部管理进行法律风险的辨认、评估 和防备，并对商业银行法律法律危险进行分级，进行体系全 面的管理。例如尝试对信贷业务进行全面法律风险治理，识 别、评估信贷进程中重要法律风险点，构建法律风险防范系 统，明白法律工作职员的参与机会和程序、应用定性定量评 估方式化解法律风险等。对创新的金融业务法律风险防范要 避免片面强调业务创新中技术的成熟性、稳定性而疏忽防范 法律风险，需要及时全面的进行法律上的可行性论证。 3.立异和发展法律风险评估和防范手段。法律风险管理 人员应把握识别、评估、监测以及节制缓释法律风险的方法 和技巧。目前对商业银行信用风险、市场风险的风险管理已 构成一整套机制和体系，数据模型等定量分析工具等得到普 遍运用。商业银行法律风险的防范主要包括风险规避、风险 8 转移或下降、风险分散、风险补偿。在法律风险识别和评估 过程中，如发现法律风险程度较高或有可能产生重大后果的 法律风险，应自动废弃该业务或行为以躲避法律风险。商业 银行对违法行为的防范就是规避法律风险的典范代表。风险 转移或降低的手段包括完美合同条款、及时解决法律纠纷等 方式。如商业银行众多不规范行为可能导致自身责任的加重， 必须运用法律专业常识对权利义务的平衡配置。商业银行法 律风险疏散的办法包括办理商业和社会保险等，而风险补偿 主要是对无法防止或分散的风险事先进行一定的弥补。 （二）加强内控体系建设 法律风险潜藏于银行经营管理的方方面面，法律风险防 范工作不能独自由法律事务部门实现，商业银行各机构各部 门均负有相应的职责。要将商业银行整体纳入法律风险防范 体系，最重要的就是要建立商业银行内部控制体系。通过制 定和实施一系列制度、程序和方法，对风险进行事前防范、 事中控制、事后监督和改正。商业银行内部控制体系主要包 括：组织体系，岗责划分，业务流程、管理流程设计，内部控 制工具以及内控考评体系等内容。银行业监督管理委员会于 2007 年 7 月出台的商业银行内部控制指引对商业银行建 立内控体系提出了明确具体的要求。 目前我国商业银行多数尚处于转型期，产权不清，内控 机制不健全，加强商业银行内部控制建设已势在必行。首先 9 是建立完善的法人管理结构及相应的经营管理模式。通过产 权改造、股份制改革,建立和完善股东代表大会、董事会、监 事会，使各项权利得以公道配置；通过建立制衡与问责机制， 转变我国国有商业银行管理结构中仍存在的所有权单一及 虚置、组织结构行政性、鼓励机制不健全、内部人掌握所引 发的道德风险等一系列问题，到达分权制衡和对经营者多层 控制束缚的目标。其次是明确商业银行内部控制组织构造和 职责体系，具体规定管理层、各部门、分支机构在内部控制 体系中的地位和作用。同时要研究整合各业务流程、管理流 程，应用风险度量和管理工具对流程中的风险进行管理防范。 要树立好内部控制考评体系（包括道德建设和管理层评价、 人力资源管理评价、信贷内控评价、个人 银行业务内控评价 等）。最后是搞好内控配套体系建设，培养企业内控文明、完 善信息系统建设等。 （三）完善银行监管 完善银行监管是巴塞尔新资本协议的三大支柱之一，加 强商业银行外部监管有利于防范金融风险。商业银行监管主 要包括市场准入、运营监管、市场退出监管几个方面，狭义 上的商业银行监管还包括市场约束等内容。巴塞尔银行监管 委员会将法律风险纳入了银行资本监管框架，加强外部监管 能有效降低商业银行违法违规行为可能，提高经营效益，加 强金融保险和稳定。 10 当前我国在银行监管方面，主要内容包括：进一步健全 银行监管协调机制，明晰人民银行与银监会的分工配合职责； 加强有效银行监管的经济学、法学研究，利用本钱效益、公 平正义等理念分析政府监管的重点和边界；明确商业银行市 场退出法律制度，建立商业银行危机预警和危机救助法律机 制，克制商业银行被迫退出市场情形的发生；严厉商业银行 监管执法；提高商业银行信息表露水平，保障重要信息的公 然透明，利用市场机制约束商业银行各项行为；鉴戒国际进 步银行监管经验。 （四）金融法治环境的改良 我国是在经济体制向市场经济转型过程建立法制的，传 统体系所遗下来的规划权力运作痕迹，再加上历史上人治传 统影响，商业银行外部法律环境存在较多问题。近年来我国 一直加强立法执法建设，如出台新物权法、破产法，修正公 司法等，商业银行外