国家赔偿法期末复习指导

国家赔偿法综合练习 一、填空题： 1、中华人民共和国国家赔偿法，1994 年 5 月 12 日正式公布，自 1995 年 1 月 1 日起实行。(年月日) 2、赔偿的基本作用是使受到损害的权利或利益得 到弥补和恢复。 3、综观世界各国的赔偿制度，国家赔偿可分为行 政赔偿、立法赔偿、司法赔偿. 4、我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。 5、行政赔偿的事项范围包括侵犯人身权的违法行 政行为与侵犯财产权的违法行政行为两种。 6、行政赔偿请求人单独请求赔偿应当先向赔偿义 务机关提出。 7、国家赔偿法的适用主体是赔偿请求人、审判机 关和赔偿义务机关及其工作人员。 8、行政赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故 意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人 承担部分或者全部费用。 9、外国人、外国企业和组织的所属国对中国公民、 法人和其他组织请求该国国家赔偿权利保护或限制的， 中国与该外国人、外国企业的所属国实行对等原则。 10、经复议机关复议的，复议机关的复议决定维 持的，为赔偿义务机关，赔偿义务机关的复议决定加 重损害的，对加重部分原作出行政行为的机关为赔偿 义务机关。 11、行政赔偿义务机关应当自受到申请之日起 2 个月内给予赔偿，逾期不赔偿或者赔偿请求人对赔偿 数额有异议的赔偿请求人可以自期间届满之日起 3 个 月内向法院提起诉讼。 12、赔偿请求人请求国家赔偿的时效为 2 年，自 国家机关及其工作人员行使职权时的行为确认违法之 日起计算，但被羁押期间不计算在内。 13、受害的公民死亡的，其继承人和抚养关系的 其他近亲属有权要求赔偿。 14、对受害人名誉权、荣誉权造成损害的赔偿义 务机关应在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影 响，赔礼道歉、恢复名义。 15、执行职务的认定标准各国立法和实务不尽相 同，英美倾向于主观说，日德倾向于客观说，我国学 者多倾向于客观说。 16、西方国家的国家赔偿责任归责原则代表性的 有三种即法国采用公务过错为主原则，德日英采用主 观过错原则，瑞士采用违法原则。 17、侵犯公民生命健康权的，赔偿金的计算：造 成部分丧失劳动能力的最高赔偿金额为国家上年度职 工平均工资的 10 倍，全部丧失劳动能力的最赔偿金额 为国家上年度职工年平均工资的 20 倍，造成死亡的应 当死亡赔偿金、丧葬费总额为国家上年度职工平均工 资的 20 倍。 18、 中 级以上的法院设立赔偿委员会，由法院 3 至 7 名审判员组成。 19、在刑事赔偿程序，赔偿请求人应在收到书面 决定之日起 30 日内提起复议，复议机关应在收到申请 书之日起 2 月 内作出复议决定。 20、二审改判无罪的，一审法院和作出逮捕决定 的机关作为共同赔偿义务机关。 二判断题 1、受法律保护的合法权益受到特定性质的侵犯， 并造成损害，而且损害不在法律规定的赔偿豁免范围 之内才可以得到赔偿。( ) 2、在我国司法赔偿制度中，对于民事审判、行政 审判中的错判当事人可以依据国家赔偿法要求赔偿。( ) 3、没有国家赔偿法典的国家就没有国家赔偿制度。 ( ) 4、广义的国家赔偿法是指涉及国家赔偿责任的各 种法律规范和判例的总和。( ) 5、1873 年的勃朗戈判例正式确立了法国国家赔偿 制度。( ) 6、在法国国家赔偿制度中，归责原则是公务过错 为主，危险责任为辅。( ) 7、在我国国家赔偿责任构成要件中的因果关系理 论问题上，具有代表性的观点是采用直接因果关系。( ) 8、复议机关的复议决定加重了损害的，复议机关 对加重部分承担赔偿责任。( ) 9、从世界范围上看，19 世纪 70 年代至第一次世 界大战之前是国家赔偿制度产生和发展的相对肯定阶 段。( ) 10、我国国家赔偿法明确了以支付金钱为主要赔 偿方式，同时又确定了在能够返还财产或者恢复原状 时，应优先适用返还财产和恢复原状。( ) 11、我国国家赔偿法适用于主权管辖的范围及全 部领域，但不包括驻外使馆。( ) 12、我国国家赔偿法所确定的赔偿标准基本上是 采用补偿性原则。( ) 13、在刑事赔偿程序中，请求人对义务机关决定 不服的，可以向赔偿义务机关的上级机关复议，也可 以直接向法院起诉，但义务机关是法院的，必须经过 复议。 ( ) 14、行政赔偿诉讼中，赔偿义务机关负举证责任， 赔偿请求人不负证明责任。( ) 15、国家机关行使追偿权并不一定以赔偿义务机 关已经向受损的公民、法人和其他组织支付赔偿金或 者返还财产或者恢复原状为前提。( ) 16、我国的国家赔偿包括行政赔偿、刑事赔偿与 部分民事行政诉讼中的部分审判活动所致害的赔偿。( ) 17、国家赔偿发生在损害产生之后，而国家补偿 通常发生在损害发生之前。( ) 18、行政赔偿诉讼不同于刑事诉讼、民事诉讼和 行政诉讼，它需要的前提是应先向赔偿义务机关提出， 而且具体行政行为已被确认违法。( ) 19、在国家行政管理活动中，国家工作人员违法 行使职权造成公民死亡的，其继承人应按刑事赔偿程 序要求赔偿。( ) 20、既有行政赔偿请求权，又有刑事赔偿请求权 的受害人可以一并向法院提出赔偿诉讼。( ) 21、某地发生一起火灾，消防队迅速赶往火场， 由于车速过快不幸将一行人撞成重伤，受害人有权向 消防队提起国家赔偿。( ) 22、张某重伤他人被刑事拘留，一个月后公安机 关查明张某尚未满 14 周岁，依据刑法第 14 条释放了 张某，张某的父亲可以依据国家赔偿法的规定就张某 被羁押要求刑事赔偿。( ) 23、刑事赔偿诉讼中，法院可以根据案情选择独 任制审理，也可以选择合议制审理。( ) 24、在行政诉讼中被告及其代理律师不得自行收 集证据；在行政赔偿诉讼中被告及其代理律师可以收 集损害大小的证据。( ) 25、二审法院维持了一审法院的有罪判决，那么 仍应以一审法院为赔偿义务机关，二审法院改变了一 审判决的，一审、二审法院应为共同赔偿义务机关。( ) 26、非具体行政行为的行为侵犯了公民的人身权、 财产权并造成损失的，赔偿义务机关拒不确认致害行 为的，赔偿请求人可以直接向法院提起行政赔偿诉讼。 ( ) 27、李某被法院判有期徒刑缓刑，后依法改判为 无罪，国家不承担赔偿责任，但李某在判决生效前被 羁押的，依法有权取得赔偿。( ) 28、我国国家赔偿法规定了侵犯人身自由的，每 日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，上年 度是指受害人被羁押的上年度。( ) 三、不定项选择题 1、广义的国家赔偿可分为( ABCD ) A、国际法上的国家赔偿 B、宪法上的国家赔偿 C、民法上的国家赔偿 D、国家赔偿法上的国家 赔偿 2、在我国国家赔偿法的渊源有：( ABCD ) A、宪法 B、法律 C、地方性法规 D、 司法解释 3、西方最早确立国家赔偿制度的国家( B ) A、英国 B、法国 C、德国 D、美国 4、我国国家赔偿制度中的责任豁免事项主要由行政诉 讼法规定( ABCD ) A、行政立法行为 B、内部行政行为 C、国家行为 D、自由裁量行为 5、我国国家侵权赔偿责任的构成要件( ABCD ) A、职务行为主体 B、职务违法行为 C、损害 D、因果关系 6、国家赔偿的最主要功能表现在( A ) A、权利救济 B、制约预防 C、侨民保护 D、体现民主法治 7、认识国家赔偿的性质不考虑致害行为是否有过错或 者违法，而是依据国家负有的社会责任，强调对公民、 法人所受损失的补偿的代表学说有( D ) A、人民主权说 B、社会协作法学理论 C、公共负担平等说 D、社会保险理论 8、我国的国家赔偿范围包括( AB ) A、行政赔偿 B、司法赔偿 C、军事赔偿 D、精神损害赔偿 9、西方国家的国家赔偿责任制度中的归责原则( ACD ) A、过错原则 B、危险责任原则 C、违法原则 D、无过错原则 10、我国行政赔偿义务机关包括( ABD ) A、实施侵害的行政机关 B、法律法规授权的 行政组织 C、受行政机关委托的组织 D、行政复议机关 11、单独提起行政赔偿诉讼起诉的条件：( ABCD ) A、原告有请求资格和明确的被告 B、有具体的赔偿请求和受损害的事实根据 C、具体行政行为已被确认违法和义务机关已先处 理 D、属于受案范围和法院管辖 12、对没有犯罪事实的人错误拘留的，作为赔偿义务 机关的，有可能是：( AB ) A、公安机关 B、国家安全机关 C、检察院 2 D、人民法院 13在一般情况下，赔偿委员会应在( B )月内，作 出是否赔偿的决定。 A、1 月 B、2 月 C、3 月 D、5 月 14我国国家赔偿法确定赔偿标准的原则基本上是( C ) A、惩罚性原则 B、补偿性原则 C、慰抚性原则 D、惩罚性原则和补偿性原则 15、法院在民事诉讼、行政诉讼中，违法采取对妨害 诉讼的强制措施、保全措施，造成损害的，赔偿请求 人要求赔偿的程序适用( D ) A、民事诉讼程序 B、行政诉讼程序 C、行政赔偿程序 D、刑事赔偿程序 16、王某系私营企业经理，在被检察院工作人员 在讯问过程中殴打致残，全部丧失了劳动能力。按照 国家赔偿法的有关规定，国家应对王某支付哪些费用? ( ABC ) A医疗费 B残废赔偿金 C受王某抚养的无劳动能力人的生活费 D王某丧失劳动能力停业期间的利润损失 17张某因参与打架被公安机关取保侯审，后报 经检察机关批准变更为逮捕，此案经一审法院判处张 某有期徒刑 6 个月，二审法院维持原判，经再审改判 无罪，谁为赔偿义务机关?( C ) A公安机关 B检察机关 C一审法院 D二审法院 18张某和李某是邻居。在一起行政案件的执行 中法院执行人员误将案外人李某的一间房当作被执行 人张某的房屋被强行拆除，李某提起赔偿请求，该损 失应由谁赔偿?( C ) A、张某赔偿 B、法院执行人员赔偿 C、法院赔 D、属于意外事件，由李某自己 承担 191995 年 1 月 5 日，钱某因盗窃嫌疑被公安机 关刑事拘留。1995 年 6 月 1 日，法院以盗窃罪判处钱 某有期徒刑 3 年，1997 年 1 月经复查发现，钱某犯罪 时尚不满 16 周岁，法院根据刑法改判无罪予以释放。 钱某要求国家赔偿应如何处理?( C ) A、依据国家赔偿法第 17 条规定，国家不承担赔 偿责任 B、应当给予赔偿。应从 1995 年 1 月 5 日至 1997 年 1 月 C、应当给予赔偿。应从 1995 年 6 月 1 日至 1997 年 1 月 D、应当给予赔偿。应从 1995 年 1 月 5 日至 1995 年 6 月 20行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机 关及其工作人员在行使职权时有下列哪种情形并造成 受害人名誉权、荣誉权的损害，应当为受害人消除影 响、恢复名誉、赔礼道歉?( BCD ) A、违法使用武器造成公民身体伤害或死亡 B、违法拘留 C、对没有犯罪的人错误逮捕 D、非法拘禁 21、吕某与胡某在饭馆吃饭期间与人发生争吵， 在斗殴中吕某用椅子将对方一人扎倒，此人次日经过 抢救无效死亡。二人被公安局拘留，经过检察院批准 以故意伤害罪、斗殴罪逮捕。检察院在审查过程中， 认为胡某的行为不构成犯罪，将其释放。胡某提起赔 偿请求。下列说法哪个正确?( D ) A、公安机关赔偿，因公安机关对没有犯罪事实的 胡某实施了逮捕 B、检察院赔偿，因胡某犯罪事实而被检察院批准 逮捕 C、公安机关和检察院作为共同赔偿义务机关 D、公安机关赔偿拘留期间的损失，检察院赔偿逮 捕期间的损失 22、某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人 斗殴，即以制止。正巧打架的马某与赵某有隙，便对 赵某出言不逊。赵某大怒，拔枪将马某击伤。下列有 关赔偿责任的说法正确的是?( C ) A、应由赵某赔偿，因其行为属于与职务无关的个人 行为 B、应由赵某赔偿，因其是刑事警察，无治理安全职 权，而在下班期间作出 C、应由公安机关赔偿，因赵某的行为是在执行职务 D、应由公安机关赔偿，因赵某的行为属于违法使用 武器、警械造成公民身体伤害的情形 23、在赔偿义务机关拒绝确认致害行为违法的情况下， 下列选项哪些是赔偿请求人可以直接向法院提起赔偿 诉讼的情形?( ABC ) A、行政机关工作人员殴打他人的行为 B、环保局责令停产停业 B、公安人员违法使用武器的行为 D、公安机关采取取保候审措施的行为 24、1994 年 6 月，赵某被法院以受贿罪判处了 2 年徒 刑，以贪污罪判处有期徒刑 3 年，合并执行有期徒刑 4 年。赵某不断申述。1998 年 2 月，法院经过审判监 督程序对给案再审。再审维持了原审法院对赵某受贿 罪的判决部分，撤消了对赵某贪污罪的判决部分，随 即释放。赵某提起国家赔偿请求，对其请求应如何处 理?( C ) A、决定不赔偿 B、对赵某从 1994 年 6 月至 1998 年 2 月受羁押期 间的损失赔偿 C、决定赵某从 1996 年 6 月至 1998 年 2 月受羁押 期间的损失赔偿 D、决定对赵某从 1997 年 6 月至 1998 年 2 月羁押 期间的损失赔偿 25、王某是有权要求国家赔偿的受害人，在请求国家 赔偿期间内王某突然死亡。下列关于王某请求国家赔 偿的权利的说法，哪些是正确的?( CD ) A、因死亡而自然消失 B、转移给其近亲属 C、转移给他的继承人 D、转移给他的有抚养关 系的亲属 26、某县公安局以张某涉嫌诈骗为由采取了刑事拘留， 县检察院批准对其逮捕后提起了公诉，县法院以贪污 罪判处张某有期徒刑 5 年。张某不服提起上诉，某市 中院以事实不清、证据不足为由撤消原判发回重审， 某县法院重审判决张某无罪。县检察院抗诉，市法院 维持原判。张某提起国家赔偿，那一个为赔偿义务机 关?( B )a 县公安局 b 县法院，县检察院 d 市中级法 院 A、abc B、bc C、ab D、cd 27、我国国家赔偿法上的国家机关仅指：( ABC ) A、国家行政机关 B、国家审判机关 C、国家检察机关 D、国家权力机关 E、国家 军事机关 28、某市交警李某在下班后在家吃饭期间，接到某地 发生交通事故的电话，即赶赴现场，将肇事的车辆扣 押，随后开车回家吃饭，途中不慎将汽车撞坏，应如 何处理?( B ) A、属于个人行为，应当由交警李某个人负责 B、属于职务行为，应由李某所在的机关赔偿 C、是职务中的正常损失，不赔偿 D、不赔偿，但应给予补偿 29、某县公安局委托县治安联防队行使治安管理权， 某日，联防队师某抓获了行窃嫌疑犯李某，因李某语 言冲撞了师某，师某用警棍将李某击伤。李某向法院 提起诉讼后，应由谁来承担国家赔偿的义务?( D ) A、某县治安联防队 B、师某 C、某县公安局和某县治安联防队 D、某县公安 局 30、某男雇佣某女冒充其妻到某镇政府办理离婚手续， 镇政府未经过认真审查即发给了离婚证。结果其妻精 神上遭受了极大的刺激，精神病复发，为治病花费了 20m 元。其妻向法院提起诉讼并要求国家赔偿，下列正 确的说法有?( C ) A、不赔偿，因镇政府的行为不违法 B、不赔偿，因精神损害不给予金钱赔偿 C、可以获国家赔偿，因镇政府的行为造成了物质 损害 D、有权获得精神损害赔偿 31、某企业被工商机关吊销营业执照，责令停产停业， 下列工商行政机关不赔偿的是( D ) A、水费 B、职工的基本工资 C、仓储的费用 D、预期利润 200 万元 32、关于国家赔偿法规定的两年请求权的时效，下列 说法不正确的是?( ABC ) A、不适用时效中断 B、不适用中止 C、羁押期间不记人内 D、两年的时效是从 违法被确认时开始计算 33、下列说法正确的是( C ) A、行政机关、司法机关的工作人员是赔偿责任主 体 B、行政机关、司法机关的工作人员是履行赔偿义 务 的主体 C、行政机关、司法机关的工作人员是原则上侵权 主体 D、行政机关、司法机关的工作人员是有迫偿权 34、赔偿请求人请求国家赔偿的时效为 2 年，自( A )起 计算，但羁押期间不计算在内 A、国家机关及其工作人员行使职务行为违法被确 认 为违法之日 B、受害人知道或者应当知道其权利被侵犯之日 C、国家机关及其工作人员作出违法具体行政行为 之日 D、违法行政行为停止之日 35、某企业违反了食品卫生法，行政机关对其作出行 政处罚，罚款 10000 元，并已经执行，后经过该企业 起诉，法院判决该行政处罚显示公平，变更为罚款 1000 元，则超出的 9000 元，应( A ) A、国家应赔偿 B、国家不赔偿 C、由企业和行政机关对半承担 D、由 A 行政机关给予补偿 36、( D )情况下，国家不赔偿 A、再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的 B、违法财产采取查封、扣押等措施 C、刑讯逼供造成公民人身伤害的 D、依照刑法规定不负刑事责任的人进行羁押的 3 37、二审改判无罪的，由( C )为赔偿义务机关 A、作出一审北大新技术公司的法院 B、作出逮 捕决定的机关 C、作出一审判决的法院与作出逮捕决定的机关 D、二审法院 38、根据国家赔偿法第 23 条之规定，中级法院以上设 立赔偿委员会，有法院( C )审判员组成 A、13 名 B、3-5 名 C、3-7 名 D、5- -7 名 39、刑事赔偿义务机关有( ABCD ) A、公安机关 B、检察院 C、法院 D、狱政管 理机关 40、国家应负赔偿责任的行为有( ABC ) A、讯问时，警察刑讯逼供致使犯罪嫌疑人受伤 B、李某在被带到派出所讯问时，被警察用警械击伤 C、某行政机关工作人员在某地执行公务途中违反交 通规则将人撞伤 D、讯问时，犯罪嫌疑人遭到警察漫骂 41、在我国行政赔偿义务机关可能包括( ABD ) A、实施侵害的行政机关 B、法律法规授权的 行政机关 C、受行政机关委托的组织 D、行政复议机关 42、两刑警在追击某犯罪嫌疑人的过程中，租了一 辆出租车。出租车不幸被犯罪嫌疑人炸毁，司机被炸 伤，犯罪嫌疑人被刑警击毙。该司机正确的救济途径 是下列哪一项? ( C ) A、请求两刑警给予民事赔偿 B、请求两刑警所在的公安局给予国家赔偿 C、请求两刑警所在的公安局给予国家补偿 D、要求犯罪嫌疑人的家属给予民事赔偿 43、对没有犯罪事实的人错误拘留的，作为赔偿义务 机关的，可能是( AB ) A、公安机关 B、国家安全机关 C、检察院 D、人民法院 44、下列哪些情形属于国家赔偿的范围? ( CD ) A、警察王某之子玩弄王某手枪走火，致人伤残的 B、章某因盗窃被判刑后，为达到保外就医目的而 自伤的 C、民事诉讼中，申请人提供担保后，法院未及时 采取保全措施致使判决无法执行，给申请人造成损失 的 D、警察接到报警后，拒不出警造成财物被抢劫的 45、下列哪些国家侵权行为不适用消除影响、恢复名 誉、赔礼道歉的责任方式?( AD ) A、公安人员盘问过程中殴打刘某 B、海关违法扣留张某 5 小时 C、法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某 15 日 D、镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单 四、名称解释 1、狭义国家赔偿：是指国家依照国家赔偿法的规定， 通过法定赔偿义务机关对国家机关和国家机关工作人 员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权 益造成的损害所给予的赔偿。 2、行政赔偿义务机关：是指接受行政赔偿请求，对行 政赔偿请求人负有行政赔偿义务的机构。 3、行政赔偿：即因国家行政机关、国家公务员以及其 他公务执行机关和人员的侵权损害行为或者处在他们 管理或监督之下的物体给他人造成损害而引起的国家 赔偿。国家赔偿主要是行政赔偿。 4、我国的司法赔偿：我国的司法赔偿可以进一步分为 两类，一类是刑事司法赔偿，简称刑事赔偿；另一类 是民事和行政司法赔偿。 5、国家赔偿法：是指涉及国家赔偿责任的各种法律规 范和判例的总和。 6、过错原则：近代国家赔偿责任理论是从民事侵权责 任理论演绎而来，而民事侵权理论的理论基石是过错 责任原则，许多受民法学说影响较深的国家在确立国 家侵权责任制度时也纷纷援用了该项规则原则。 7、公务过错原则：是指公务活动欠缺正常的标准。 8、违法原则：是以职务违法行为为归责的根本标准， 而不问其过错有无。 9、直接因果关系：是指行为与结果之间存在着逻辑上 的直接的关系，其中行为并不要求是结果的必然或根 本原因，而仅仅是导致结果发生的一个较近的原因。 10、内部行政行为：也称特别权力关系，或特别服从 关系。是指行政机关基于特别法律关系，对其所管辖 的公务员有强制命令的权利，而公务员却负有服从的 义务。 11、行政赔偿范围：包括两方面含义一是指导致行政 赔偿责任的原因行为的范围；二是指赔偿损失的程度。 12、行政赔偿程序：即行政赔偿请求人向国家行政赔 偿义务机关请求行政赔偿，行政赔偿义务机关给予行 政赔偿以及通过人民法院解决行政赔偿纠纷的方式、 方法和步骤。 13、行政追偿：是指国家向行政赔偿请求人支付赔偿 费用以后，依法责令有故意或重大过失的公务员，受 委托组织和人员承担部分或全部赔偿费用的法律制度。 14、国家赔偿法的渊源：即包含有国家赔偿法律规范 的各种法律文件形式。 15、职务违法行为：是指违法执行职务的行为。 16、国家行为：主要是指国际、外交、戒严、国家计 划等与国家政治、安全及公共利益有着紧密联系的行 为，对于这些行为所造成的损害，国家一般不负赔偿 责任。 17、刑事赔偿程序：是指国家对于因司法机关及其工 作人员在刑事诉讼过程中不法侵犯公民和组织的合法 权益而受到损害的当事人予以赔偿的程序。 18、行政赔偿诉讼：是特殊的诉讼形式。它是法院根 据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家 赔偿的基本原则裁判赔偿争议的活动。 19、社会保险理论：这一理论把保险的原理加以引申， 用以说明国家赔偿的实质，它将国家视为全社会的保 险人，社会成员向国家纳税，等于向保险公司投保。 五、简述题 请你简述在行政赔偿程序前，如何确认行政行为违法。 答：首先，先查证是否违法事实，若事实不清尚有异 议的，不得确认其行为违法；其次，对违法事实的认 定，是指客观存在的违法行为等诸多情况的总和，查 清违法事实是处罚决定程度的中心内容，同时是合法 事实的必要条件。 简述国家赔偿法关于刑事赔偿义务机关确定的规定 答：具体而言，我国刑事赔偿义务机关按照下列原则 予以确定：（1）对没有犯罪事实或者没有事实证明有 犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关 为赔偿义务机关。 （2）对没有犯罪事实的人错误逮捕 的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。 （3）再审 改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务 机关。 （4）二审改判无罪的，作出一审判决的人民法 院和作出逮捕决定的机苯为共同赔偿义务机关。 （5） 刑讯逼供、殴打或者以其他暴力行为造成公民身体伤 害或者死亡的，或者违法使用武器、警械造成公民身 体伤害或者死亡的，作出上述违法行为的工作人员所 属的机关为赔偿义务机关。 请你谈谈如何确定区分公安机关的职务行为是具体行 政行为与刑事诉讼中的行为的标准 答：看作出的行为依据何种法律规范。 简述公务过错原则内容并对其进行评论 答：所谓公务过错指公务活动欠缺正常的标准。这种 过错与传统民法或刑法意义上的过错是有区别的：第 一，公务过错与个人过错相脱离，它来源于公务人员， 但不能归责于公务人员。第二，公务过错为客观过错， 其主观道德的应受谴责性则淡化，而成为虚拟的过错。 请你谈谈如何确立公安机关职务行为中的具体行政行 为与公安机关在刑事诉讼中的司法行为的标准 答：同上 3 题一样。 请你简要评述执行职务的认定的主观说和客观说 答：执行职务的认定标准。各国立法及实务对此规定 不尽相同。英国与美国似更倾向于主观说，即以雇佣 人的意思为判断标准，执行职务的范围也仅限于雇佣 人命令受雇佣人办理的事项范围。德国与日本均采用 客观说，即以行为之外观为准，只要行为从外观上可 认为属于社会观念上执行职务的范畴即可。我们认为， 国家赔偿法的主旨在于更好地保障相对一方的合法权 益，而主观说则将执行职务囿于雇佣人意思范围之内， 且将日常生活中常发生的越权行为，滥用职权等排斥 在执行职务范围之外，致使受害人权益不能得到有效 救济，这种态度显然与国家赔偿法精神相悖，因此， 主观说不可取。客观说用外观认识将侵权行为与应然 执行职务行为(或行使公权力行为)联系起来，从而大 大延展职务违法行为发生的领域，更加有利于保障相 对人的合法权益，因而较为可取。对于客观说的司法 运用，我们以为应指出两点：第一，客观说的司法运 用必然排斥事实上存在着非具公务员资格的不当得利 者。第二，客观说的司法运用，实际上就是要解决侵 权行为与职权或职责之间的牵连关系问题。 简述我国行政赔偿中的财产权利范围 答：（1）广义的财产权是指一切具有经济内容的权利， 按这种观点，除物权、债权、知识产权、继承权、经 营自主权、物质帮助权之外，劳动权、受教育权、休 息权等与财产密不可分，具有一定经济内容的权利也 属财产权的范畴。 （2）狭义的财产权是指具有直接经 济内容的权利，包括物权、债权、知识产权、经营权、 物质帮助权。 （3）国家赔偿法规定的财产权仅限于公 民、法人或其他组织的财产权具体包括物权、债权、 知识产权、经营权、物质帮助权。 简述行政赔偿诉讼的起诉条件 答：(1)公民、法人和其他组织欲提起行政赔偿诉讼， 必须以行政机关先行处理为前提条件。如果被请求的 行政机关在收到要求赔偿申请书后，自收到之日超 2 个月内不予赔偿，或者，对所赔数额不满意，请求人 都可提起诉讼，请求法院予以救济。(2)必须针对行政 机关及其工作人员的违法职权行为而起诉。如果行政 机关及其工作人员行使职权的行为是合法的，即使造 4 成损害，也只能进行补偿，此时赔偿诉讼是不能成立 的。因此，某一侵权行为是否违法，通常要经过行政 诉讼程序加以判明。(3)必须在行政处理结束后的 3 个 月内提起，逾期不起诉，则其提起诉讼的权利归于消 灭。(4)起诉人必须具有赔偿请求权。(5)侵权损害必 须是由行使行政职权的行为造成的。 简述主观过错原则内容并对其进行评论 答：主观过错说在英、美、德、日等国民法中逐渐占 据主导地位。而这些国家国家赔偿理论演进的一个突 出特点就是对民法的依附性极强。在这些国家中，国 家对公务员不法行为承担侵权责任的理论依据是民法 中雇佣人对受雇佣人或代理人的义务。只有在受雇佣 人或代理人(即公务人员)执行职务行为构成侵权行为 时，国家始负责任。因此，这种责任成立的关键在于 确定受雇佣人或代理人执行职务时存在过错。在这里， 过错的涵义与民法过错相同，指违法行为人对其违法 行为及后果的一种心理态度(故意或过失)。 请你谈谈如何确定职务行为与个人行为的判断标准? 答：行政侵权行为一般是行政机关工作人员实施的， 国家之所以对这种侵权行为负责，是因为这种行为是 一种职务行为，与行政职权有着关连性。如果行政机 关工作人员实施的行为纯属个人行为，如民事行为， 那么，国家就没有义务承担赔偿责任。这是各国国家 赔偿制度的通理。因此，各国都比较注意区分职务行 为与个人行为。例如，法国行政法院自布朗哥案件起 开始区分公务过错与个人过错。只是各国对于公务员 行为与职权之间应当有多大程度的关连性的把握尺度 有所不同而异。比如，在美国，联邦侵权赔偿法第 2680 条(h)项规定，对于公务员实施的人身加害、诬告、 程序滥用、书面或口头诽谤、不实表示、欺诈、侵害 债权等行为，国家不承担赔偿责任，因为这些行为属 公务员个人行为，应由其本人承担。日本、韩国、奥 地利等国则规定公务员执行职务中的故意与重大过失 行为属职务行为，由国家负责，唯国家对有故意或重 大过失的公务员保有追偿权(求偿权)；而公务员的私 人行为则指公务员执行公务以外的行为。与国外通行 的做法相同，我国国家赔偿法也规定，对于行政机关 工作人员与行使职权无关的个人行为造成的损害，国 家不承担赔偿责任。至于行政机关工作人员实施的行 为中哪些是与行使职权无关的个人行为，则必须以责 任构成要件中关于执行职务的认定标准与范围来衡量， 而不论工作人员主观过错(故意或过失)如何。 ”鉴此， 我们主张，凡公务员与行使职权有关的行为，不论公 务员主观过错如何，所造成的损害均由国家负责赔偿。 简述侵权赔偿责任的构成要件 答：（1）职务行为主体。指的是执行国家职务的国家 机关及其工作人员。 （2）职务违法行为。职务违法行 为是国家侵权责任中最根本的构成要件，它说明了国 家承担赔偿责任的最根本的原因。职务违法行为是指 违法执行职务的行为。 （3）损害。确立国家赔偿责任 的目的在于对受害人进行赔偿，因此，损害的发生是 国家赔偿责任产生的前提条件。 （4）因果关系。因果 关系是连结责任主体与损害的纽带，是责任主体对损 害承担法律责任的基础与前提，如果缺少这种因果关 系，那么行为人就没有义务对损害负责。 六、论述题 1、国家赔偿法属于公法或者私法理论界有不同的观点： 第一种观点认为，公法性质，属于国家法范围。第二 种观点认为，私法性质，依民法通则的规定，在侵权 关系上双方地位平等。第三种观点认为，行政性与民 法性的边缘，兼有公法与私法的双重性，侵权基本上 为私法性质，受侵权法的一般原则指导，但并不否认 公法性质。请你阐述是否同意上述何种观点以及理由。 答： 2、介绍一下我国刑事赔偿程序并对之进行评论。 答：刑事赔偿程序是指国家对于因司法机关及其工作 人员在刑事诉讼过程中不法侵犯公民和组织的合法权 益而受到损害的当事人予以赔偿的程序。刑事损害赔 偿制度是我国国家赔偿制度的重要组成部分，它不仅 保障了无辜公民得到赔偿的合法权利，更体现了社会 主义司法制度的公正性及对公民的人身权利、民主权 利和财产权利的合法保护。刑事损害赔偿制度是一项 综合性的法律制度，是实体规范与程序规范的统一， 要实现实体规范所规定的一定权利义务关系，则必须 依据一定的法律程序，如果没有一个有效地能保证受 害人及时受偿的程序，那么任何有关刑事赔偿的实体 规范，其法律效力都将等于零。我国刑事赔偿程序的 设计顺应了世界赔偿立法的潮流，即经赔偿义务机关 先行处理后，由法院最终解决。在司法机关内部解决 刑事赔偿问题有其优越性，因为司法机关一向以公正 的裁判者的形象受到人们的信赖，并且在司法机关内 部解决刑事赔偿可以发挥司法机关的自我监督机能。 但是，我们认为，这种程序模式也有其不可克服的弊 病，即违背了设立司法机关的宗旨：公正原则。首先， 刑事赔偿的起因是司法机关在刑事诉讼中的错拘、错 捕、错判，司法机关和受害人作为争议双方当事人， 而由司法机关负责解决争议，违反了“任何人不能为 自己案件的法官”的法理原则。其次，司法机关和普 通公民、组织的关系，是一种权力服从关系，在刑事 诉讼中，司法机关行使国家刑罚权，天然处于优势地 位。刑事赔偿的目的是为了恢复争议双方的平等，但 司法诉讼的方式非但不能恢复平等，甚至有可能加强 争议双方的不平等。最后，在国家的司法系统中，存 在着严格的职位等级制度，上级机关对下级机关的司 法活动在一定程度上起着领导和指导的作用。下级机 关的司法决定，往往征求上级机关的意见或是上级机 关意志的直接体现。因此，我们认为目前国家赔偿 法关于刑事赔偿程序的规定似有进一步完善的余地。 刑事赔偿不宜完全在司法机关内部解决，将来是否可 以考虑建立一个独立于司法系统之外的专门机构来最 终解决刑事赔偿(以及其他司法赔偿)问题。 3、试述赔偿请求人在请求赔偿实践中，如何应用行政 赔偿程序? 答：所谓行政赔偿程序，即行政赔偿请求人向国家行 政赔偿义务机关请求行政赔偿，行政赔偿义务机关给 予行政赔偿以及通过人民法院解决行政赔偿纠纷的方 式、方法和步骤。广义的行政赔偿程序还包括行政赔 偿义务机关对有故意或重大过失的国家行政机关工作 人员行使追偿权的程序在内。与普通民事赔偿的程序 不同的是，行政赔偿程序由非诉讼程序(行政程序)与 诉讼程序(司法程序)两个部分组成。原则上行政赔偿 请求人必须首先向行政赔偿义务机关提出赔偿请求， 由行政赔偿义务机关先行通过行政程序予以解决，当 行政赔偿义务机关不接受、不理睬行政赔偿请求人的 赔偿的请求或者行政赔偿请求人对赔偿数额有异议时， 行政赔偿请求人再诉请人民法院予以裁决。而普通民 事赔偿程序实际上是受害人通过人民法院向侵权人索 赔的程序。受害人得依法直接向人民法院提起损害赔 偿之诉，不必经过有关行政主管部门先行处理。 4、试论我国国家赔偿法的基本特征。 答：与民事侵权赔偿法相比，国家赔偿法具有下列特 征：第一：国家赔偿法具有系统的法典形式，而民事 侵权赔偿法通常没有专门的法典形式，一般在民法典 中加以规定；第二、国家赔偿法实体法规范与程序法 规范寓于一体，而民事侵权赔偿法则为实体法规范； 第三、国家赔偿法的调整对象是因国家机关及其工作 人员违法行使职权形成国家职务侵权赔偿关系，涉及 到国家利益与个人利益的平衡与兼顾，而民事侵权赔 偿法的调整对象是与国家权力的运用无关的平等主体 之间的侵权损害赔偿关系，在保护被侵权人时一般不 必考虑与社会公共利益以及国家职能的正常行使相协 调的问题。由此，国家赔偿法在调整手段和内容上都 有许多不同于民事侵权赔偿法的地方，详见本章第一 节有关国家赔偿与民事赔偿区别的论述。 5、1999 年 1 月 4 日发生在重庆市綦江县的“虹桥坍塌 事件” 。修建虹桥工程的是綦江县的重点工程，在整个 虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、 工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单 位和个人的资格检察和监督、工程验收等法定环节。 这一系列的工作必须由有权行政主体依法作出，但是 綦江县政府及其职能部门却没有依法采取相应的措施， 致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有 群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题，有关职能 部门仍然没有履行法定职责，致使惨案发生。针对上 述材料，请你谈谈对不作为行为赔偿问题的认识。 答： 6、据有关报道，某市 1995 年准备了一笔 5000 万元的 国家赔偿金，专门为行政机关打输行政官司作赔偿之 用。而让人不解的是，该市 1998 年败诉率为 54，1999 年为 60，其中不少涉及赔偿，但至今就 是没有哪个机关动用过这 5000 力元中的一分钱，宁愿 从部门经费中支付。 请你针对上述材料谈谈你的对目 前我国的赔偿制度的认识。 答： 七、案例分析题 1 案情：1991 年 2 月 9 日，河北曲阳县农民杨志杰被 县公安局认定为一起爆炸案的犯罪嫌疑人，仅凭部分 口供被县公安局羁押。1992 年 10 月曲阳县公安局以 “侦查终结 ；为由，将案件移送到了保定检察院审查 起诉，保定检察院发现种种疑点。1993 年保定检察院 以本案事实不清，认定犯罪没有直接证据，要求曲阳 县公安补充侦查。但此后曲阳县公安局多次将案件移 送保定检察院，保定检察院又一次次将案件推回曲阳 县公安局。在 7 年时间里，杨志杰被关在曲阳县公安 局的看守所里。1998 年 3 月 4 日，杨志杰被保定检察 院以爆炸杀人罪提起公诉。1998 年 4 月 7 日开庭， 1999 年 4 月 27 日，保定人民中级法院作出一审判决： 被告人杨志杰死刑，缓二年执行，剥夺政治权利终生 身。被告人杨志杰提起上诉，1999 年 12 月河北省高级 法院以事实不清，证据不足，裁定撤消原判发回重审， 此后，2003 年 6 月，保定检察院决定不起诉，2003 年 6 月 6 日，杨志杰被释放。2003 年 7 月 7 日，杨志杰 向保定检察院控告申诉处提出了国家赔偿申请，在申 请中，要求国家机关包括保定公安局、 检察院、 保定中级法院赔偿，赔偿内容包括：一、被无辜关押 5 4478 天的赔偿金 22157144；二、申诉上访以及材料 打印费 10 万元；三、到 70 岁时的基本生活费 5 万； 四、精神损害赔偿金 50 元；五、在全国各大报刊为他 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 问： 1、曲阳县农民杨志杰是否可以得到国家赔偿?为什么? 2、曲阳县农民杨志杰的妻子是否可以成为赔偿请求人?为 什么? 3、曲阳县农民杨志杰应当依据什么法律提出赔偿要求? 4、曲阳县农民杨志杰应当向谁提出赔偿请求?为什么? 5、对于曲阳县农民杨志杰被错误羁押的，赔偿金 22157144 如何计算出来的? 6、曲阳县农民杨志杰可以通过何种程序获得国家赔偿?最 迟何时可以提出赔偿请求? 7、根据目前我国赔偿法的规定，曲阳县农民杨志杰提 出赔偿请求中，何者得不到支持? 答：1、可以，因为杨志杰的合法权益受到国家行政行 为的侵害。2、不可以，因为杨志杰尚在其赔偿请求人 资格不发生转移。3、 国家赔偿法4、向保定中院和 检察院提出赔偿。5、上年日平均工资错误羁押的天 数。6、刑事赔偿程序，最迟为 2005 年 6 月 6 日。7、 第二、三、四、五项不予支持。 2 案情：李某系私营企业服装厂厂长。1996 年 2 月 27 日，李某因与他人发生经济纠纷而被当地西城区公安 分局刑事拘留。3 月 9 日，西城区人民检察院批准将其 逮捕。5 月 17 日区 检察院提起公诉。9 月 13 日西城区检察院对无罪判决 提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间，市人民 检察院撤消了抗诉决定。1996 年 11 月 30 日，市中级 人民法院裁定终止本案审理。服装厂因厂长被羁押， 自 1996 年 3 月停产。1996 年 9 月 1 日，西城区工商行 政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂的营 业执照。李某被释放后曾就吊销营业执照一事提出行 政复议申请，但市工商局维护了原决定。 问： (1)李某被羁押达 9 个月，如果他就此项提出损害 赔偿要求，赔偿义务机关是谁?如果赔偿义务机关拒绝 赔偿，他如何继续请求赔偿? (2)李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔 偿请求，赔偿义务机关是谁?可供李某选择的法定赔偿 程序有哪些? (3)李某能否针对问题 1、2 所述两项赔偿一并向 法院提起赔偿诉讼?为什么? (4)对羁押造成的精神损害，李某可以提出哪些赔 偿要求? (5)李某能否就受羁押期间服装厂遭受的损失向相 应的赔偿义务机关提出金钱赔偿要求?为什么? (6)李某可以通过什么确认致害行为违法? (7)介绍一下刑事赔偿程序的时间规定? 答：（1）赔偿义务机关是西城区检察院。向上级机关 申请复议。 （2）赔偿义务机关是西城区工商局；法定 赔偿程序有单独赔偿程序或在复议或诉讼中一并提起。 （3）不能，因为 1、2 所述的是两种不同性质的诉讼， 刑事赔偿诉讼仅是涉及非诉程序。 （4）消除影响、恢 复名誉、赔礼道歉。 （5）可以，但只赔偿直接经济损 失。 （6）通过申请行政复议提起行政诉讼。 （7）国家 赔偿法第 21 条规定赔偿义务机关应当自收到申请之日 起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不 予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请 求人可以自期间届满之日起 30 日内向其上一级机关申 请复议。赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可 以依照前款规定向上一级人民法院赔偿委员会申请作 出赔偿决定。国家赔偿法第 22 条规定，复议机关应当 自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不 服复议决定的，可以在收到复议决定之日起 30 日内向 复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出 赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可 以自期间届满之日起 30 日内向复议机关所在地的同级 人民法院赔偿委员会申请作出决定。 3 案情：1996 年 6 月，杨某从某公司购进彩电 50 台， 已付 50的货款，后发现有质量问题，拒付余款。某 公司遂举报杨某诈骗，同年 7 月，区公安局决定对杨 某拘留。审讯过程中，杨某不承认诈骗行为，被打成 轻伤。经区人民检察院批准。杨某被逮捕。区人民检 察院提起公诉，区人民法院判决杨某构成诈骗罪，并 追缴赃物，50 台彩电被法院拍卖共得款 15 万元。杨某 不服提出上诉，同年 9 月中级人民法院改判杨某无罪。 杨某决定对司法机关错误羁押、追缴行为和打伤的医 疗费造成的损失提起赔偿请求。 问： 1、杨某是否可以得到国家赔偿?为什么? 2、杨某的妻子是否可以成为赔偿请求人?为什么? 3、杨某应当依据什么法律提出赔偿要求? 4、杨某应当向谁提出赔偿请求?为什么? 5、对羁押造成的精神损害，杨某可以提出哪些赔 偿要求? 6、鉴于 50 台彩电已被拍卖，所得款项应如何处理? 7、对于杨某被错误羁押的，如何计算赔偿金? 8、杨某可以通过何种程序获得国家赔偿? 9、根据目前我