从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善四

从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善四 四、借鉴英美代理法和国际代理公约，完善我国代理制度的若干设想 (一)完善我国代理立法应该贯彻的原则 1.两大法系兼收并蓄的原则 我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如，就立法体系而言，民法通则把 代理与民事法律行为共同置于总则中的第 4 章进行规定，这与日本民法典和德国民法典 的立法风格一脉相承。日本民法典在总则中的第 4 章规定了“法律行为”，“代理”乃为 该章的第三节。德国民法典也在总则中的第 3 章“法律行为”中设专节规定了“代理和代 理权”。将“代理”置于“法律行为”的名下予以规定，更可见代理制度与法律行为制度的密 切联系。虽然合同法导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理，但将这 两种代理形式放入第 21 章“委托合同”予以规定。这种立法技术又与法国民法典第 3 编 第 13 章“委托”把委托合同与代理混为一体予以规定的思路向吻合。虽然有许多学者批评 法国民法典没有严格区分委托合同(委任合同)和代理权限，肯定以德国民法典为代表 的民法典在拉邦德理论的指导下、严格区别代理权限与委托合同的做法，但我国合同法还 是选择了委托合同作为导入英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理的载体。至于 我国代理法的基本理论，也基本上源于大陆法系。 目前，我国正在抓紧制定民法典。在继承大陆法系代理法传统的同时，最大限度地移 植英美代理法的先进经验、并使之融入我国现有的民事立法与民法学说之中，是我国立法者面 临的历史挑战之一。 英美代理法产生数百年来，随着市场经济的发展而发展，不仅在英美法系国家成长为私法 体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美代理 法的先进理论和制度，而且一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。国际货物销 售代理公约明确规定了被代理人身份不公开的代理就是很好的例证。因此，我国民法学界有 必要倾力研究英美代理法，我国立法者应当把进一步移植英美代理法作为法律移植的重要一环， 真正把英美代理法与大陆法系代理法放到同等重要的地位上，作为我国的立法镜鉴。当然，鉴 于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响，而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱， 因此，努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调，就变成了民法学 者的一个重要研究课题。 2.民商合一的原则 民商法学界除民事代理外，尚有“商事代理”的提法。所谓商事代理，指商人之间在商事 活动中发生的代理关系。我国坚持民商合一主义。即在完善民法的基础上，分别制定公司法、 证券法、票据法、保险法、海商法、投资基金法等特别法。这些单行的商事立法为特别民事立 法。除非商事立法有特别规定，商事关系应当补充使用民法中的一般规定。对于代理法律制度 也是如此。 鉴于我国实行民商合一的立法体制，笔者建议民法典系统、全面地规定代理的三方关 系(即被代理人与代理人、代理人与第三人、被代理人与第三人之间的权利义务关系)，以便为 各类民事代理和商事代理提供一般性的法律框架。这样，民法典的代理制度不仅是调整一 般代理关系的基本法律规范，也是调整商事代理关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的 商事代理关系纷繁复杂，民法典不可能、也不宜对其一一作出规定，而是让诸单行的商事 立法予以调整。为适应变动不居的代理实践对立法调整的要求，包括票据法在内的商事立 法可以对民法典无法覆盖的特定代理事项作出特别规定。但这些特别立法对代理事项未作 规定时，仍应补充适用民法典中的代理规定。 3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则 代理立法的实质在于协调代理关系各方当事人之间的利益关系，包括对交易风险的分配作 出制度安排。为了维护交易安全，使得各方当事人各得其所，尤其是保护好善意第三人的合法 权益，立法者有必要在代理立法中规定诸多的强制性法律规范(包括命令型规范、禁止性规范)， 以增强代理法规范的透明性、可预见性和稳定性。但是，代理关系毕竟属于民事关系的范畴， 受私法自治原则的支配。因此，立法者应当允许代理关系各方当事人在不违背强制性法律规定、 诚实信用原则和公序良俗的前提下，就各方当事人之间的权利义务关系作出约定。立法者的这 一容忍态度主要通过任意性法律规范的设计实现。当然，强制性法律规范和任意性法律规范在 民法典中所占的比例如何，应当由立法者在参酌国际先进立法经验的基础上，结合我国的 代理立法实践，慎重作出决定。 (二)我国现行的代理立法格局 我国现行的代理立法主要散见于民法通则、合同法等民事法律。此外，尚包括有 关代理制度的行政规章(如关于外贸代理制的暂行规定)，以及最高人民法院的司法解释 (最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见)等。 民法通则第 4 章设专节对代理作了规定。其中，第 63 条规定了代理的法律效果和代 理的范围，该条继受大陆法系的传统，未规定间接代理，仅对直接代理作了规定：“代理人在 代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事 责任”。第 64 条规定了代理的三种形式：委托代理、法定代理和指定代理。第 65 条规定了委 托代理的形式、授权委托书应当载明的内容、委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的 连带责任。第 66 条规定了无权代理。第 67 条规定了代理人知道被委托代理的事项违法仍然进 行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对时，被代理人和代理人的连 带责任。第 68 条规定了复代理。 第 69 条规定了委托代理终止的事由。第 70 条规定了法定代 理或者指定代理终止的事由。 最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见对于民法通则中比较原则、模糊 的代理制度条款又作了进一步司法解释。其中，第 79 条补充规定了委托代理人或者被代理人 为数人时，代理人与被代理人之间民事责任的承担方式。第 80 条对民法通则第 68 条中的“紧急情况”作了解释。第 81 条规定了委托代理人转托他人代理办理转托手续 的要求，以及委托代理人转托不明，给第三人造成损失时民事责任的承担。第 82 条补充规定 了被代理人死亡后委托代理人实施的代理行为依然有效的四种情况。 合同法在第三章“合同的效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问题作了规 定;并在第 21 章“委托合同”中导入了英美法系中的隐名代理和被代理人身份不公开代理(第 402 条和第 403 条)。其中，第 47 条规定限制民事行为能力人订立合同，只有经法定代理人追 认、该合同方为有效的要求，以及相对人的催告权。第 48 条规定了无权代理行为对合同效力 的影响，以及相对人的催告权和善意相对人的合同撤销权。第 49 条规定了表见代理对合同效 力的影响。第 50 条规定了法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，该 代表行为有效。 虽然我国民法通则未规定间接代理，但我国一些行政规章肯定了间接代理。例如，外 经贸部 1991 年 8 月 29 日颁布实施的关于对外贸易代理制度的暂行规定规定：“有对外贸 易经营权的公司、企业(代理人)可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易 经营权的公司、企业(被代理人)代理进出口业务。如代理人以被代理人名义对外缔约，双方权 利义务适用中华人民共和国民法通则有关规定。如代理人以自己名义对外缔约，双方权利 义务适用本暂行规定”(第 1 条)：“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同， 并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口时不得违背协议。受托人对外商 承担合同义务，享有合同权利”(第 15 条)。所以，我国的外贸代理既可以是直接代理，也可 以是间接代理。有学者认为，我国现行外贸代理制的一大问题是没有严格区分行纪关系与代理 制，从而造成了概念和理解上的不统一。笔者认为，与其说是没有严格区分行纪关系与代理制， 不如说是我国民法学没有严格区分直接代理与间接代理，行纪关系作为间接代理，是代理的一 种形式。把行纪关系与代理制对立起来，似有不妥。 另外，中国人民银行银条法(1992)13 号关于对关于委托贷款有关问题的请示的复 函中认为，“委托贷款行为与民法通则的代理制度不同，是指金融机构根据委托人的委 托，在委托贷款协议所确定的权限内，按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等，以金融 机构自己名义，同委托人指定的借款人订立借款合同的行为。”可见，金融机构发放委托贷款 的行为也是一种间接代理。 此外，在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商、代客户买卖期货的期货商都是间接代 理人。如国家工商行政管理局颁布的期货经纪公司登记管理暂行规定第 2 条把期货经纪公 司界定为依法“设立的接受客户委托，以自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司”。 这与间接代理的特征是十分吻合的。 总体说来，我国的代理制度已经初具雏形，代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关 系基本纳入了法律调整的范畴，但是从立法体系上看芜杂、不相协调之处甚多，原则性较强和 可操作性较差的条款尚不在少。当然，在起草民法典时，既要大胆地借鉴国际先进的代理 立法经验、判例和学说，也要尽可能地把现行散见于民法通则、合同法和其他法律、 行政法规、行政规章和司法解释中有关代理制度的合理部分吸收到民法典之中。 (三)在民法典中进一步完善我国代理制度的若干建议 我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争， 无论是直接代理制度，还是间接代理制度，都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏 规则和国际惯例接轨，有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上，以制定民法典为 契机，进一步完善民法典中的代理立法，尤其是间接代理制度。 笔者认为，民法典中的代理法体系可以设计为三部分，第一部分是一般规定，第二部 分是直接代理，第三部分是间接代理。 1、关于一般规定的完善 鉴于直接代理与间接代理既有个性，也有共性，笔者认为应当将不仅适用于直接代理、而 且适用于间接代理的法律规则规定在一般规定之中。这种具有一般性的代理法律规则包括但不 限于以下内容：代理的范围、代理的效力、不同种类代理的法律适用原则、代理权的产生、委 托代理权的授予、委托代理权授予不明时的民事责任、代理人权限证明、第三人对代理人权限 的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意思表示的瑕疵、自己代理与 双方代理的禁止、自己代理与双方代理情形中被代理人的撤销权、委托代理权的终止事由、法 定代理权或者指定代理权的终止事由、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的 保护、委托代理情形下的复代理人、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理 人的责任、复代理人的权限、数名代理人代理权的行使、代理人不履行职责时对被代理人所负 的民事责任、代理人和第三人串通对被代理人所负的民事责任、代理事项违法时代理人或者被 代理人所负的民事责任等。 上述具有一般性的代理法律规则有些体现在我国民法通则之中，有些体现在最高人 民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见之中，但都有必要在借鉴国际代理法经验的基础上 进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原则性规定予以细化，还有必要弥补目前的 立法漏洞，在民法典“代理”一章中增加规定有关一般代理规则的新制度，如代理人权限 证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、代理人意 思表示的瑕疵、委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任、复代理人 的权限等条文。其中，默示代理权限是英美法系的代理制度，而其他的一些制度则在德国民 法典、日本民法典、意大利民法典、我国台湾省民法典、澳门民法典中都 有规定，我国民法通则对此却未予规定，实为一种遗憾。因此，有必要在民法典中弥 补法律漏洞。 2、关于直接代理制度的完善 “直接代理”中应当就直接代理的效力、无权代理中被代理人的追认权、相对人的催告权、 相对人的撤销权、无权代理人的责任、恶意相对人与无权代理人的连带责任、表见代理、隐名 代理向直接代理的转化等问题作出规定。 (1)关于表见代理制度的完善 表见代理的主旨在于保护交易安全和善意第三人的信赖利益。大陆法系民法强调，代理制 度作为私法自治之扩张和补充，本应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。因而，大陆 法系的传统代理理论与表见代理是互相排斥的。只不过为了维护交易安全，协调个人静的安全 与社会动的安全，而承认表见代理。而且，随着市场经济的发展和民法对交易安全的重视，表 见代理制度的适用范围呈现扩张趋势。 构成表见代理，须同时满足四个要件： 第一，代理人在实施代理行为时缺乏所必需的代理权。如果代理人实施代理行为时具有充 分有效的代理权，则其行为属于有权代理行为，与表见代理无涉。 第二，无权代理人有被授予代理权的表象。这种表象包括四种情况：(1)被代理人以语言 或者行为明示或者默示地表示将代理权授予无权代理人，但嗣后并未授予其代理权的;(2)被代 理人明知无权代理人自称为其代理人后，未作否认或者澄清表示的。前两种情形可被统称之为 “授权表示型表象”。(3)代理权被撤回或消灭后，代理人继续实施代理行为，但第三人非因 过失而不知的。这种情形可被称之为“权限延续型表象”。(4)代理人虽有代理权，但其实施 的代理行为超越代理权限的，但第三人非因过失而不知的。这种情形可被称之为“权限逾越型 表象”。 第三，第三人须善意且无过失地信赖无权代理人具有代理权。首先，第三人须信赖无权代 理人具有代理权，不知无权代理人没有其实施代理行为所必需的代理权。即使客观上存在无权 代理人被授予代理权的外表或者假象，但若引起了第三人的怀疑，甚至第三人识破了这一外表 或者假象，则仅构成狭义无权代理，不构成表见代理。在这种情形下，如果被代理人对无权代 理行为不予追认，只能由无权代理人承担狭义无权代理的后果。其次，第三人在信赖无权代理 人具有代理权时须不存在过失。第三人明知无权代理人缺乏代理权，则不受表见代理制度的保 护;第三人由于过失而不知无权代理人缺乏代理权，也不受表见代理制度的保护。至于第三人 是否存在过失，应当根据客观标准，依据实施法律行为时的具体情形予以判断。 第四，第三人须基于此信赖同表见代理人实施民事法律行为。第三人虽善意且无过失地信 赖无权代理人具有代理权，但倘若第三人没有与其实施民事法律行为，自然没有必要适用表见 代理制度。 上述四个要件对于表见代理制度的适用来说，缺一不可。但是，由于表见代理制度之设在 于维护交易安全、保护善意第三人的信赖利益，第三人在满足表见代理制度适用要件的情形下， 对于适用狭义无权代理制度，还是适用表见代理制度享有选择权。换言之，第三人既可选择适 用表见代理制度，主张代理行为有效，要求被代理人承担授权人的责任;也可选择适用狭义无 权代理制度，依法行使撤销权，撤销其与无权代理人实施的民事行为。对于此种选择，无论是 被代理人