保定刑事辩护资深大律师 - - 试论“罪刑相当”原则

保定刑事辩护资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为 河北省级优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所河北盛誉律师事务所律师（保定市 火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室） ，同时具有律师资格证和企业法律顾问 资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务，在国家法学学 术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟 的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。 连律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本 案的诉讼文书、技术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、辩论等业务。座右 铭为：诚心做人，用心做事。 电话：189 0312 8818 158 0312 9099 QQ：138480312 搜狐博客：/blog/home/entry/index.htm 新浪博客：/blogprofile/index.php?com=1 内容摘要 罪刑相当原则是指罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间的量刑原则要均 衡，我国罪刑相当原则理论支撑是古典与近代学派理论碰撞后刑成新的罪刑相当原则，即 罪责刑相当原则。 罪刑相当作为刑法基本原则最早可以追溯到原始社会的同态复仇，然后发展到追求罪刑在 价值上相当性。直至 17、18 世纪在资产阶级启蒙思想家的倡导下，罪刑相当原则成为 18、19 世纪所有新刑法典规定罪刑关系的重要准则，至 19 世纪末随着社会犯罪现象的日 益严重，罪刑均衡原则开始由刑罚与已然犯罪相当向刑罚与犯罪人的反社会性或危险性相 当的历史转变。古典与近代理论学派经过理论碰撞后开始逐渐靠拢形成罪责刑相适应原则。 而罪刑相当原则的理论基础，西方主要由报应主义和功利主义两种说法，古典学派多以报 应主义为理论基础，而近代学派则以功利主义为理论基础，功利主义分为规范功利主义和 行为功利主义。 至于我国罪刑相当原则的涵义，不管是承认罪刑均衡原则，还是主张对罪刑均衡原则进行 改造，或是以罪刑均衡原则为主，以刑罚个别化为补充，其实对于罪刑均衡与刑罚个别化 的关系已达成共识。 罪刑均衡原则在我国刑法立法上不管是 1979 年刑法还是新的刑法上都有新的体现，新 的刑法中决大多数犯罪都规定了相对确定的法定刑，为更好的实现罪责刑相适应原则提供 了保证。 在罪刑均衡原则的司法适用上我们不仅要注意定罪准确而且要做到量刑适当。 罪刑相当原则是指罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间的量刑原则要统 一均衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。作为我国罪刑相当 原则理论支撑的，不是 16 世纪末到 18 世纪刑事古典学派的罪刑相当原则，而是 19 世纪至 今刑事古典学派理论与近代学派理论互碰撞后，由“责任”一词相连接而形成的新的罪刑 相当原则，即罪责刑相当原则。 一、罪刑相当原则的渊源 罪刑相当作为刑法基本原则最早可以追朔到原始社会的同态复仇。在奴隶社会初期，同态 复仇习俗开始被法律所认可。如汉漠拉比法典第 196 条规定：“倘自由民损毁任何自 由民之子之眼，则应毁其眼” 。第 197 条规定：“倘折断自由民之骨，则应折其骨” 。这些 规定追求侵害与复仇行为在利害上的直观对等性，从表面上看似乎是罪与刑的绝对相当， 体现了罪刑相当的思想，但显然是罪刑相当思想最原始最粗俗的客观形态。 随着社会的发展和人类认识能力的进一步发展，人们对于罪刑相当性的理解也逐渐发生了 深该变化，即由原始的、直观的强调罪刑之间在形式上的对等性，发展到追求罪刑在价值 上的相当性。这种认识变化是以私有财产的出现为契机的，其具体表现为赎刑制度的产生。 赎刑制度的建立是人类关于罪刑相当性的认识趋于多元化的表现。 在理论上对罪刑的均衡统一进行探讨的，在西方首推古希腊著名哲家亚里士多德。他在 伦理学一书是指出：“击者与被击者，杀人与被杀者，行者与受者，两方分际不均， 法官所事，即在施刑罚以补其利益之不均而遂之” 。此后，古罗马哲学家西塞罗在其名著 法律篇中也明确地表达了罪刑均衡的思想，指出：“对于违犯任何法律的惩罚应与犯 法行为相符” 。而中国古代最先阐发罪刑均衡思想的是战国时期的墨子。他提出“罚必当暴” 的论，恰当地表达了罚（即刑罚）与暴（即罪犯）之间的对等关系。继墨子以后较为详细 地论述罪刑均衡的是荀子。荀子把爵赏和贤德，刑罚和罪过视为一种对等的报偿关系，不 能随意轻重，而应该功必当贵，刑必称罪。他提出：“刑当罪则威，不当罪则侮” 。应当指 出，上述中外古代思想家虽然十分朦胧地论述了罪刑均衡的思想，但是这些思想并没有为 统治者所接受，成为奴隶社会和封建社会刑事立法与刑事司法的原则。 罪刑相当原则是资产阶级革命时期自由、平等、博爱思想在刑罚理论上的表现。它最初是 为了反对中世纪刑罚的专断和严厉，实现刑罚上的公平与正义。而罪刑均衡成为刑法的基 本原则是 17、18 世纪的启蒙思想家倡导的结果。启蒙思想家们猛烈地抨击了封建社会的严 刑苛罚，表达了资产阶级对于罪刑均衡的基本要求，当时的资产阶级启蒙思想家如霍布斯、 洛克、孟得斯鸠等人都极力倡导这种思想。意大利著名刑法学家贝卡利亚更是系统地阐述 了罪刑均衡的思想。他们的理论对资产阶级刑事立法有重大和深远的影响：1791 年和 1810 年法国刑法典关于重罪、轻罪、违警罪的划分以及刑法分则条文上各种犯罪的罪刑关系， 都体现了罪刑相当的原则。这个原则，成为 18 世纪末和 19 世纪所有新刑法典规定罪刑关 系的重要准则。 二、罪刑相当原则的理论基础 罪刑相当原则的理论基础，西方主要有两种学说一是报应主义，二是功利主义。这两种学 说互相对立，各自从自己的前提出发，得出罪刑相当的结论，但其内容却大相径庭。 (一)报应主义，古典学派多以此为基础 报应主义的核心思想是犯罪为刑罚的绝对原因，刑罚是犯罚的必然结果，是惩罚犯罪的唯 一手段。刑罚通过惩罚犯罪，使受到犯罪侵害的道德秩序和法律秩序得以恢复，社会正义 和公平理念得以实观。刑罚的适用不应考虑是否有利于预防犯罪，即使无益于预防犯罪也 必须为了实现正义而科以刑罚。刑罚只能是对已然犯罪的回顾。报应主义的倡导者以德国 古典哲学家康德、黑格尔和宾丁为代表。但康德主张的是等量报应的原则，黑格尔反对康 德的等量报应的观点，认为根据这种观点很容易得刑罚上同态复仇的荒诞不经的结论，主 张从犯人的行为中去寻找刑罚的概念和尺度，以便做到罪刑均衡。黑格乐的这一观点被称 这“等值报应论” 。宾丁则基于规范说展开绝对的报应刑论，他认为，刑罚处罚的分量应与 犯罪的轻重成正比例关系。即法律秩序由于犯罪所受的损害越严重对犯罪人科以刑罚使其 所受到的痛苦也应随之加重。从以上分折可以看出，尽管康德的等量报应，黑格尔的等值 报迹和宾丁的法律报应论在具体主张上存在差别、但他们所主张的罪刑均衡都是指刑罚与 已然的犯罪相适应。报应主义主要强调已然的犯罪,强调客观方面的危害性，不注重主观罪 过以及未然犯罪的社会危害。 （二）功利主义 我国有些学者认为，功利主义有规范功利主义与行为功利主义之分。前者以意大利学者贝 卡利亚，英国学者边沁为代表，注重刑罚的一般预防功能。后者以意大利学者龙勃罗梭、 菲利为代表，注重刑罚的个别预防效果。根据规范功利主义的观点，刑罚不是与已然的犯 罪相适应，而是应当足以有效地制止其他人犯罪。与规范功利主义不同的是，行为功利主 义注重的是刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制，因此，所谓罪刑均衡在行为功利主义看来， 应该是刑罚与再犯可能性相适应，即与犯罪人的人身危险性相适应。确切地说，行为功得 主义转换了确立罪刑均衡的标准，这是刑法的价值观变换的必然结果。 但也有的法学家认为： 1、从刑罚的目的看，预防犯罪是一种功利目的，但并非具有功利目的就是功利主义。贝卡 得亚虽提出过“最大多人分享最大幸福”的观点，并对边沁的思想形成有一定的影响。边 沁是人们公认的功利主义的鼻祖，但并非作者所说的“规范功利主义的代表” 。 中国大百 科全书法学卷中认为，贝卡利亚是 17、18 世纪自然法学派和刑事古典学派的代表，边沁 是 19 世纪上半期功利主义法学的创始人，而且同一时代分析法学创始人奥斯丁也信奉功利 主义，学说各有特征、也并未有人把他也划为功利主义者。 2、被陈兴良等学者称为“规范功利主义”代表的贝卡利亚和边沁、也并非只注意刑罚的一 般预防功能，贝卡利亚是主张双面预防的。他说：“刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新 侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙” 。边沁也是主张双面预防的，他说：“惩罚的首要 目的是防止发生娄似犯罪，其中包括出于同一罪犯或其他罪犯的类似的犯罪” 。至于被陈称 之这“行为功利主义”代表的龙勃罗梭(刑事人类学派) 、 菲利( 人类学派后转向刑事社会学 派)，他们反对任何形式的罪刑相当原则。他们追求的是预防犯罪，防卫社会，他们认为古 典学派提出的罪刑相适应原则已过时，给近代学派“根据人身危险性实行刑罚个别化”的 主张戴上罪刑相当原则的桂冠，是名实不符。 三、罪刑相当原则的涵义 我国刑法学界对罪刑均衡的认识，存在两个发展阶段。第一个阶段受刑事古典学派的影响， 认为罪刑均衡是重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当。并认为刑事古典学派此原则的特点在我 国 79 年刑法其中有大量体现。二战后，西方刑法理论在罪刑均衡的关系上实现了由刑事古 典学派对个人自由的保护与近代学派社会防卫、理论的综合折衷。我国刑法学界在 1988 年 后也逐渐重视了由人身危险性发展起来的刑事责任的重要性。 “刑罚的轻重，应当与犯罪分 子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 ”刑罚个别化主要指不应以已然的犯罪行为确定刑罚， 而应以行为人的人身危险性确定。刑罚个别化原则提出后，就出了如何处理它与罪刑均衡 的关系问题。 上述诠释的分歧于立法的不确切，其一是如何理解此处的罪行？是否与“犯罪”同义？其 二是此处的“刑事责任” ，意指何物？在学界对刑事责任的研究极不统一的背景下，立法者 采用的是哪家的观点？其三是“罪刑”和“刑事责任”在该条中的关系如何理解？是并列 关系抑或是包容关系？ 对此存在三种观点： 1 是否认罪刑均衡原则，认为它不能成为我国刑法的基本原则，理由是我国刑法坚持惩办 与宽大相结合的原则，比原则包括了刑罚个别化，但我国实际上惩办与宽大相结合是刑事 政策，用刑事政策取代基本原则是不足取的； 2 是主张通过对罪刑均衡原则的改造与重新诠释，将刑罚个别化包含在罪刑均衡中； 3 是以罪刑均衡为主，以刑罚个别化为补充，称为罪刑相适应与刑罚个别化相统一的原则， 并且把刑罚个别化当作罪刑原则，认为罪刑均衡是第一位时，刑罚个别化在罪刑均衡的前 提下才有合理性。对后两种观点尽管在表述上存在分歧，但对于罪刑均衡与刑罚个别化的 关系已达到共识。 （一）罪刑均衡名称的适当性 如前所述，罪刑均衡原则是引进的，因而，我国学者一般认为，在表述这一原则时所使用 的“均衡” “相当” “相称” “相适应”等用语主要是由于翻译时或用词方面原因所产生的不 同，并无实质性的差别。在对刑法第 5 条进行概括的关键问题是：能否将“责”与 “罪” “刑”并列法来予以表述，即罪刑相适应还是罪责刑相适应。 关于这个问题争论很大，许多著作认为罪刑相当应为罪责刑适应。我认为这些争论没有必 要，从社会学上讲，名称就是符号，学者对实在法进行研究时，多探寻立法本意。因而无 论“罪刑相当” ，还是“罪责刑相适应” ，只要认人立即能与刑法第 5 条对上号，几种叫说 都可以。 （二） “罪”的含义 刑事古典学派强调客观主义， “罪刑”中的罪指“已然的罪” ，虽有主观因素，但不强调。 在一元论中，或以“行为”为主，指“已然的罪（客观的社会危害性） ”或以“行为人”为 主，指“未然的罪（人身危害性） ”。而在二元论中，主张行为与行为人的统一，即“已然 的罪性和未然的罪”的统一，强调行为及行为后果，也强调罪过，主要强调罪过。在我国， 以二元论为体系，即强调行为及行为导致的后果，即在客观方面的已然之罪，又强调行为 人主观方面的未然之罪。我们新刑法典第 5 条， “罪责刑”指已然之罪刑相当。 （三） “罪刑相当”中的“刑”的含义 按新刑法的第 5 条之规定，罪刑相当中的“刑”是指刑事责任，不是指“刑罚” ，正像老师 曾讲过犯罪与刑事责任可并列，但刑事责任的主要实现途径为刑罚，此外，还有非刑罚处 罚方法，刑罚只是刑事责任的实现途径之一。因此，刑罚不与刑事责任并列，应将此处的 “刑”理解为刑事责任。而“罪责刑”中的“刑” ，应为刑罚。 （四）罪责刑关系 四、罪刑相当在我国刑法中的体现 （一）立法体现 （二）罪刑均衡原则的司法适用 刑事立法上的罪刑均衡是实现罪刑均衡的前提，罪刑均衡的最后实现还有赖于刑事司法。 只有立法能上能下的均衡而没有司法上的均衡，该原则也还是不可能最后实观。 l、罪刑均衡与刑罚目的 2、量刑适当的问题 司法实践中，重定罪轻量刑思想较普遍，实际上定罪与量刑是刑事审判活动的两个基本环 节，定罪是否准确与量别是否均衡具有同等重要的意义，如同是故意杀人，出于义愤还是 谋财害命杀人、是否有自首等情节，定罪虽一样，量刑应有所区分。我们应该把量刑适当 与定罪准确并列成为检验刑辜审判活动员量的标准， 3、刑罚适用的问题 在司法实践中要做到罪刑均衡，还必须正确适用有关刑罚制度，由于报应主义对于刑罚具 有决定性的意义。因此，在量刑时，应主要考虑刑罚与已然犯罪的社会危害性程度相适应