强烈推荐：08年考468分考生的笔记——法理

法理 第一章、法的本体 第一节、法的定义 （一）法的现象与法的本质 1、从法本身理解法律 规则论 命令论 判决论或预测论 2、从法的外部解释法律的根源 神意论 意志论 正义论 3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定 义 总体上看，不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作 用的产物 4、法的本质的展现过程，反映了法的本质的层次性【马克思主 义法的本质】 1) 法的本质最初表现为法的正式性 2) 法的本质其次表现为法的阶级性 3) 法的本质最终体现为法的社会性 （二）法的特征 1) 法是调整人的行为的社会规范 2) 法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 3) 法是具有普遍性的社会规范 4) 法是以权利义务为内容的社会规范 5) 法律是以国家强制力为后盾，通 过法律程序保证实现 的社会规范 （三）法的作用首先是“裁判作用” A、规范作用 指引作用 评价作用 预测作用 教育作用 强制作用 B、社会作用 C、法的局限性 法在社会生活中具有重要作用，但法律不是万能的 第二节、法的价值 （一）法的价值的含义 （二）法的价值判断与事实判断 【取消】 1、对于法律问题的判断也可以分 为两类：价值判断 事 实判断 2、在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要有三类： 重要 规范分析方法、社会实证方法、 历 史实证方法 3、价值判断与事实判断的区别 ：重要 判断的取向不同（以主体为区分标准） 判断的维度不同（以主观性为标准） 判断的方法不同 判断的真伪不同（以“主客观符合的程度”为标准） 4、区分价值判断与事实判断的意 义在于： （三）法的价值的种类自由 秩序 正义 （四）法的价值冲突及其解决 1、从主体来看，法的价值冲突的表现形式： 2、平衡价值冲突的规则价 值位阶原则、个案平衡原 则 、比例原则 第三节、法的要素法律规则 、法律原 则、权利义务、法律概念 （一）法律规则 1、法律规则的逻辑结构 【“假定条件 + 行为模式 + 法律后果”新三要素说】 2、法律规则与法律条文 【法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现 形式，并不是所有的法律条文都直接 规定法律规则的，也 不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则】 3、法律规则的分类 按照规则的内容规定不同授权性规则、义务性规则 按照规则内容的确定性程度不同确定性规则、委任性规则、准用性 规则 按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同强行性规则、任意性规则 （二）法律原则 1、法律原则的种类 按照法律原则产生的基础不同 按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 按照法律原则涉及的内容和问题不同 2、法律原则与法律规则的区别 内容、适用范 围、适用方法、效力、作用 3、法律原则的适用条件（三点） （三）权利与义务 权利与义务实际上不是法律概念， 应当说法律权利与法律 义务。 1、 权利的概念折中说 2、 法律权利的特点（四点） 3、 义务的概念 4、 义务的性质表现 重要 5、 权利与义务的分类 根据根本法与普通法律规定的不同、根据相 对应的主体范 围、根据 权利义务主体的性质 6、 权利和义务的关系 结构上的相关关系、数量上的等值关系、 产生和发展上的统 分关系、价值上的主次关系 （四）法律概念 第四节、法的渊源与分类 （一）法的渊源 1、法的渊源的含义 2、法的渊源的分类 （1）根据法的渊源的载体形式 （2）从法的渊源与法规范关系的角度 （3）根据是否经过国家制定程序 （4）根据法的渊源的相对地位 （5）根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式（实践中，法的渊源最主要的分类） （二）当代中国法的渊源 【结合立法法中的相关内容学习】 1、以宪法为核心的各种制定法 2、政策、习惯、判例是当代中国法的非正式渊源之一 3、正式意义法律渊源的冲突解决 不同位阶、同一位阶、位阶出现交叉 （三）规范性法律文件的规范化和系统化【取消】 （四）法的分类【取消】 第 3 页 共 8 页 1、按照法的创制与适用主体的不同 2、按照法的效力、内容和制定程序的不同 3、按照法的效力范围的不同 4、按照法规定的具体内容的不同 5、按照法的创制和表达形式的不同 第五节、法律部门与法律体系 （一）法律部门 （含义与划分标准） 调整对象、调整方法 （二）法律体系 （三）当代中国法律体系 1、公法、私法与社会法【取消】 2、我国主要法律部门 第六节、法的效力 （一）法的效力（含义、分类） 1、法的效力的含义 2、法的效力的分类 （二）法对人的效力 1、法对人的效力原则 2、法对中国公民、外国人和无国籍人的效力 （三）法的空间效力 （四）法的时间效力 第七节、法律关系 （一）法律关系的概念、特征、种类 （二）法律关系主体 1、法律关系主体的含义和种类 2、权利能力和行为能力 A、公民的行为能力： 公民的行为能力的分类 B、法人 组织的行为能力： （三）法律关系内容 1、法律关系主体的法律权利和法律 义务 法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务【法律上规定的权利和义务】的差别： 法律关系主体的权利和权利能力 2、法律关系主体的权利和义务 的实现 【法律权利和法律义务在由法律的一般规定转化为法律关系主体的实有权利和义务以后，也还存在着一个实现问题， 权利不能实现就歪曲了它的本质，而 义务不能实现就造成了 对权利人利益的损害。 】 法律权利和法律义务的实现是一个复杂的问题【取消】 权利与义务的限度 （四）法律关系客体 1、法律关系客体的含义 2、法律关系客体的种类 （五）法律关系的产生、变更和消 灭 1、法律关系产生、变更与消灭的条件 2、法律事实的种类 A、依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事 实大体上分为两类，即法律事件和法律行 为。 B、在研究法律事实问题时，我们还应当看到这样两种复杂的现象： 第八节、法律责任 （一）法律责任的概念和种类 1、法律责任的含义和特点 2、法律责任的种类 3、法律责任与权力、权利、义务的关系 （二）法律责任的竞合 重要 （三）归责与免责 A、法律责任的归责原则： B、法律 责任的免除，也称 “免责”（区别：“无责任”），是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。在我国， 主要存在以下几种免责条件【形式】： （四）法律制裁 第二章、法的运行 第一节、立法 （一）立法的含义与特点 （二）立法体制 （三）立法原则 （四）立法程序 立法法第 24-41 条 第二节、执法与司法 （一）法的实施与法的实现（及实现的标准）【取消】 （二）执法 在法治环境之下，人们是不大 谈执法的。法 应该是公众的法，而不是政府的法。 1、执法的含义 2、执法的特点 3、执法的基本原则 （三）司法 1、司法的含义 2、司法的特点 3、司法与执法的区别 4、当代中国司法的要求和原则 重要 【严格依法办事，有法必依，执法必严， 违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。 】 司法机关适用法律必须遵循的原则： 第三节、守法与违法 （一）守法 1、守法的含义 2、守法的主体 3、守法的内容 【守法与法律关系主体的 权利、 义务】 （二）违法 【取消】 1、违法的含义和种类 2、违法的构成要件 第 5 页 共 8 页 第四节、法律监督 （一）法律监督的含义 （二）法律监督的构成 （三）国家法律监督体系 【国家权力机关的监督、行政机关的监督与司法机关的监督】 （四）社会法律监督体系 第五节、法适用的一般原理 （一）法适用的目标 （二）法适用的步骤 （三）内部证成与外部证成的区分 第六节、法律推理 （一）法律推理的含义和特点 A、法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决 问题的过 程。 B、法律推理与一般推理相比，有 这样几个特点： （二）法律推理的类型 1) 演绎推理。即从一个点出 发向前推演，演化成一个 结果。 （法律规范法律事实法律判决） 2) 归纳推理。即从多个点出 发逐渐收缩，最后得出一个 结论 。（一般到特殊，抽象到具体） 3) 类比推理。即根据两个或两 类事务在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似 的。 4) 设证推理。即从所有能够 解释事实的假设中优先选择 一个假设的推论。 【主观判断性较强】 第七节、法律解释 （一）法律解释的含义与特点 （二）法律解释的种类 （三）法律解释的方法 （四）法律解释方法的位阶 第三章、法的演进 第一节、法的起源 （一）法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系 （二）原始社会的社会组织和社会规范 （三）法产生的过程与标志 1、法产生的根源 2、法产生的主要标志 【特殊公共 权 力系统即国家的 产生、 权利和义务观念的形成与法律诉讼和司法的出现是法的产生的主要标志。 】 3、法与原始社会规范的主要区 别 （四）法产生的一般规律 第二节、法的发展 （一）法的历史类型 （二）关于法的历史阶段的其他划分方式 重要 1、资本主义法的产生 2、资本主义法的发展 （四）社会主义法 （五）法的继承与法的移植 1、法的继承的含义与根据 2、法的移植 第三节、法的传统 （一）法的传统 1、中国法的传统的特点 2、现代中国法律文化的渊源 （二）法律意识 （三）法系 1、法系的含义 2、西方国家两大法系的含义与区 别 【结合外国法制史学 习】 第四节、法的现代化 （一）法的现代化 （二）当代中国法治现代化的历史进程与特点 第五节、法治理论与社会主义 法治理念 （一）法治 1、法治的含义 2、法治与人治 3、法治与法制 （二）从“法制”概念到“法治”概念的过渡及“依法治国，建 设 社会主义法治国家”方略的提出 （三）法治国家与社会主义法治国家 1、法治国家 2、社会主义法治国家 3、社会主义法治理念的基本内涵 第四章、法与社会 第一节、法与社会的一般理论 （一）法的社会基础 （二）法对社会的调整 （三）、法与和谐社会 （四）法与节约型社会 第二节、法与经济 （一）法与经济的一般关系 略 （二）法在社会主义市场经济中的作用 略 （三）法与科学技术 第三节、法与政治 （一）法与政治的一般关系略 （二）法与政策 （三）法与国家 （四）依法执政与政治文明 第四节、法与道德 （一）法与道德的联系 1、人类社会早期，法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性。 2、关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理 论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题。 第 7 页 共 8 页 （二）法与道德的区别【产生方式、表 现形式、 调整范围、实施方式等方面曲区别】 第五节、法与宗教 （一）法与宗教的联系和区别 （二）法与宗教的相互影响【重要】 1、宗教对法的影响 2、法对宗教的影响 第六节、法与人权 （一）人权可以作为判断法律善恶的标准 （二）法是人权的体现和保障【实现】 附录一：相关概念的区别与联系 规则与原则 内容；适用范围；适用方式 法律规则并不必然由法律条文来表 述法律规则与法律条文 不是一一对应的关 系 法律条文也不必然表述法律规则 结构 有权利就有义务 数量 相等 产生发展 浑然一体分裂对立相对统 一 法律权利与法律义务 价值或法律精神 权利本位 行政与司法 主体；内容；程序；主动性 违法与违反道德 违法不一定违反道德；违法道德不一定违法 违法与无效 违法不一定无效；无效也不一定违法 法与原始社会规范 产生方式；利益和意志；保证实施力量；适用范围 大陆法系与英美法系 历史传统；法律思维方式；法律渊源；法律分类；诉讼程序；法典编撰；法院体系 附录二：各种概念分类 划分标准 类别 规范作用：指引作用、评价作用、预测作用、 强制作用、教育作用法的作用 作用对象 社会作用：阶级统治作用和公共事务执行 判断方法 价值判断、事实判断 法的价值 基本价值：自由、正义、秩序和利益；具体价值 内容 授权性规则、义务性规则 内容确定性程序 确定性规则、委任性规则、准用性规则法律规则 规则对行为限定程度 强行性规则、任意性规则 法律原则 法律原则产生的基础 公理性原则、政策性原则 适用范围大小 基本原则、具体原则 法律条文 是否直接表述法律规范 规范性条文与非规范性条文 法的渊源 是否表现于国家制定的 法律文件中的明确条文 形式 正式渊源、非正式渊源 文件系统 化 是否由于属于立法活动 法律汇编、法典编纂 法的创制和表达形式 成文法、不成文法 法律的地位、效力、内 容和制定主体、程序 根本法、普通法 法的创制主体和适用主 体 国内法、国际法 法律规定的具体内容 实体法、程序法 法的效力范围 一般法、特别法 “法” 法的效力等级 上位法、下位法 法律关系产生的依据、 执行的职能和实现规范 的内容 调整性、保护性 法律主体的地位 平权型、隶属型法律关系 相关的法律关系的作用 和地位 第一性、第二性 法律事实