关于假想防卫争议问题的分析

关于假想防卫争议问题的分析 核心内容：本文从假想防卫的概念和构成条件入手来谈论有关假想防卫的问题，深入 了解有关假想防卫的判断标准、假想防卫的罪过形式是否有可能存在间接故意以及假想防 卫是否存在防卫过当等争议问题。这些争议问题在现有的法律理论中还没有明确的阐述。 关于假想防卫争议问题的分析 本文从假想防卫的概念和构成条件入手来谈论有关假想防卫的问题，深入了解有关假 想防卫的判断标准、假想防卫的罪过形式是否有可能存在间接故意以及假想防卫是否存在 防卫过当等争议问题。这些争议问题在现有的法律理论中还没有明确的阐述。 【文章导航】 一、假想防卫的概念 二、假想防卫的构成要件 三、小论假想防卫的三个争议之处 四、结语 假想防卫的概念 假想防卫是指行为人由于存在认识上的错误，把在客观上并不存在的不法侵害误认为 是真实存在的。从而在主观中形成了对不法侵害的错误认识而进行防卫，并造成他人财产 和人身损害的行为。一般认为假想防卫属于事实上的认识错误，假想防卫的概念在很大程 度上都依附于正当防卫的存在，要正确理解假想防卫的概念，必须认清它与正当防卫的关 系，因此有必要将这两个类似的概念作一比较。 首先，两者类似的地方有： 第一，假想防卫和正当防卫的行为人在实施防卫行为时，都没有犯罪的直接故意。行 为人都是为了防止侵害或假想的侵害的行为发生所被迫采取的防卫行为。 第二，行为人实施防卫的目的都是为了使国家、公共利益、本人或他人的权利免受侵 害而实行的。 其次，两者也存在根本上的区别： 第一，在主观上，假想防卫实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为存在，因此 行为人对客观事实发生了认识上的错误，而正当防卫是建立在防卫人对不法侵害的正确认 识的基础之上的，即防卫人的主观意识必须真实地反映不法侵害的客观情况，在这个基础 上产生的防卫意图才是正当的。 第二，在客观上，假想防卫是基于对客观事实的错误认识，才产生了所谓的防卫意图， 并在这种防卫意图的支配下，出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他 权利而实施的行为。而正当防卫是在确实存在不法侵害的前提下，为了保护国家、公共利 益、本人或他人的人身财产和其他权利而实施的防卫行为，正当防卫是有利于社会的行为， 是反击不法侵害的行为，而假想防卫则是对他人的侵害行为，具有一定的违法性。所以， 假想防卫不仅在主观心理状态上不同于正当防卫，而且在其客观行为的性质上也不同于正 当防卫。第三，在社会价值上，我国刑法明文规定正当防卫不承担任何刑事责任，其 目的就在于鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的积极性，维护公民的合法权益以及社会的整 体价值标准。而假想防卫从本质上看是一种不法行为，无论其主观动机如何，在客观上侵 犯了他人的人身权利或财产权利，是应受到刑罚处罚的行为。 假想防卫的构成要件 第一，行为人假想了不法侵害的存在。 这是假想防卫成立的前提条件，也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的 关键。也就是说，行为人在假想了不法侵害存在的前提下，才随之出现了不该出现的“反 击”行为，其实际上并不存在不法侵害，但行为人因种种原因而误认为不法侵害存在，这 是一种对事实的认识错误。其内容可分为两种情形：一是客观上并没有侵害行为的存在， 但表面上又使人感觉到有不法侵害的存在，误以为侵害行为存在的防卫人因此采取了防卫 行为，导致他人的人身和财产受到损害。例如，某女下夜班回家路上，一直感觉有个人在 后面尾随，该女误以为这个人要实施抢劫，当后面有人拍其肩膀时，该女拿出包里的小刀 转身刺向这个人，致使这个人腹部受伤，就是适例。二是行为人误把合法行为当作是不法 侵害而实施了所谓的正当防卫行为。如对他人正在实施的正当防卫行为，误认为是不法侵 害行为而实行所谓的正当防卫行为，实际上也是种假想防卫行为。 第二，行为人在主观上具有防卫的意图。 防卫意图不仅是决定正当防卫是否成立的主观要件，也是假想防卫成立的必备条件。 防卫意图是指防卫人认识到自己的行为，是与正在进行的不法侵害相对抗。行为人在主观 上具有防卫意图，但这种防卫意图是来源于其主观上的认识错误，所以这种防卫意图的产 想学法律？找律师？请上 有法律问题，上法律快车 / 生也依赖于其主观上的认识错误。如果明知无不法侵害存在，则不会产生防卫意图，假想 防卫也就不会发生。如果行为人一方面假想不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫 意图进行反击，而是因其他原因意图加害对方导致严重后果的发生，对此不能视为假想防 卫，而应该作为一种故意犯罪来看待。 需要指出的是，在我国刑法理论界，有一种否定说，认为假想防卫人在主观上不具备 防卫意图。他们认为:假想防卫是主观与客观相矛盾，防卫人必须要有对不法侵害的正确认 识才能产生防卫意图;在假想防卫的情况下，从形式上看似乎是出于正当防卫的动机，其主 观心理状态和正当防卫似乎无任何区别，但这只是事物的现象而非本质，假想防卫人的防 卫意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因而是假的，法律对其做出了否定评价。 我们认为该观点存在两个问题。首先，该观点认为假想防卫中不法侵害的存在是假的，由 此产生的防卫意图也是假的，但其实法律并没有对假想防卫一律做出否定评价，因为有一 部分假想防卫的事件法律是将其作为意外事件来对待的。在假想防卫中防卫意图是基于一 种错误的认识而产生，因此它是不应当产生的，但不应当产生并不代表现实中没有产生， 没有防卫意图的存在。其次，如果认为假想防卫没有防卫意图存在的话，那么我们就无法 把假想防卫与明知对方是合法行为而仍然进行反击的故意侵害行为相区别了， 这正好也是 我们区别假想防卫与故意侵害行为的主要标准即在于主观上是否存在防卫意图。 第三，行为人实施了所谓的防卫行为并造成了相应的损害结果。 这是假想防卫成立的重要条件。如果假想防卫人并没有实施防卫行为，则不能构成假 想防卫;同时假想防卫人实施的所谓防卫行为与假想防卫人的认识错误之间是具有一种因果 关系的，即防卫行为的产生是由于其错误认识而引起的。一般来说，假想防卫行为会导致 不应有的损害结果的发生，但这一损害结果是否达到严重的程度，是否构成犯罪，其实与 假想防卫的成立并无直接关系。如果假想防卫没有造成任何损害结果，则既不需要刑罚处 罚也不需要治安处罚，但论及假想防卫也就无实际意义。只在刑法上，假想防卫行为若造 成损害结果的发生，致使假想防卫行为具有社会危害性，则行为人的行为就要受到刑事法 律的规范，论及假想防卫行为才更具有意义，才是刑法意义上的假想防卫。当然，假想防 卫行为也可以仅仅导致行为人受到治安处罚。 三、小论假想防卫的三个争议之处 (一)假想防卫的判断标准应当以什么标准来判断假想防卫人认识上的错误能否避 免 防卫行为都发生在十分紧迫的情形下，我们不能因事后对客观环境和双方力量对比能 够做出冷静的判断来苛求防卫人，而应该设身处地考察防卫人当时所处的实际情况。大陆 法系国家大多奉行客观说，是否存在不法侵害是判断假想防卫的标准，如果不法侵害不存 在，即使行为人主观上认为存在不法侵害，人身防卫的前提条件也不存在。而英美法系国 家和地区大多持主观说，只要防卫人合理的相信不法侵害存在就可进行防卫。这种“合理 的相信”是以行为人主观认识为判断标准，只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人 身面临不法侵害，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备了防卫的前提条件。就 我国刑法一向坚持主客观相一致的定罪基本原则，所以单方面的主观归罪或者客观归罪都 不能得到认可。从假想防卫的主观方面分析，假想防卫人对所谓加害行为的防卫也是被迫 进行，其主观上没有危害社会的意图，而且所造成的损害是防卫人认为的无害于社会、反 而为社会所提倡与鼓励的行为。虽然从结果而言，防卫人的行为客观上侵犯了他人的人身 财产权益。从表面看来，所谓假想防卫人的主观认识与客观事实是相分离的，也就是我国 刑法学界一般所说的，行为人主观上认为存在不法侵害，而客观上并不存在不法侵害，行 为人仅基于主观认识实施了“防卫行为”。但是，笔者认为，它不是纯粹主观的东西，而 是有客观标准的，这个标准就是“普通人的一般认识”。 对于行为人主观上的认识错误能否避免，我国刑法理论上也有主观说、通常人标准说、 折衷说三种不同见解。主观说主张以假想防卫人认识水平为准来作判断，通常人标准说主 张以社会一般人的认识水平为准进行判断，折衷说认为应当以行为人自身的认识水平为主， 并结合社会上一般人的认识水平，并考虑案件的具体情况与客观条件、行为人的精神状态、 心理活动及其他一些主客观情况，综合分析判断，以确定行为人是否能够避免主观上认识 的错误。即折衷说也就是“普通人的一般认识”标准的最好阐述。它兼顾了行为人的主客 观情况，在实践中以此作判断标准较合适。因此，判断一种行为是正当的防卫行为还是行 为人假想出来的防卫行为，主要是通过其主客观的判断来看，首先如果行为人主观上认为 是正当防卫，但客观事实上根本不可能认为是主观想象的可能，或者说依照当时的客观事 实标准来看，对于大多数人来说也不可能认为是正当防卫的理由，那么该行为不属于正当 防卫行为，则假想防卫行为即成立。 (二)假想防卫的罪过形式是否有可能存在间接故意的观点 假想防卫只有在满足了前三个条件时才构成刑法意义上的所谓的假想防卫。但是在实 际生活中，我们遇到的案件往往不可能直接满足这三个条件。总会存在一些我们难以判断 的案例。例如，某甲刚从银行提取五万现金路过一条僻静的小巷，同时想到最近治安不怎 想学法律？找律师？请上 有法律问题，上法律快车 / 么好，所以格外小心，当看到有两个人从前方疾步走来，且怒视着自己，以为是遇到抢劫， 但看他们手上什么也没有，可能也不是抢劫的，但还是拿出随身携带的小刀准备着，慢慢 往前走着，当对方走过自己时已然放心，突然对方在后面大声说，你等一下，某甲转过身 刚好看到对方一个人伸出手来抓自己，以为对方要威胁自己，赶紧拿出小刀刺伤前面一个 人，就跑走了。某甲在没有弄清是否存在不法侵害的情况下就实施了防卫行为，造成了对 方不应有的伤害结果并放任该结果的发生，应该属于因间接故意而产生的假想防卫行为。 这种假想防卫的特点是： (1)行为人对客观上存在的行为是否是不法侵害行为的认识不确定; (2)行为人有防卫的意图，目的是为了保护公共利益、本人或者他人的人身和其他权利 免受正在进行的不法侵害; (3)行为人对防卫可能造成损害的结果已经预见到，但放任这种结果的发生。 如果实际上确实是正在进行的不法侵害，行为人实施了防卫，又没有超过必要的限度， 就是正当防卫;然而，某甲在是否存在不法侵害的事实上存有疑虑，并不确定但为了保护自 己的利益实施了其所谓的防卫行为，应属于间接故意而产生的假想防卫，对这种假想防卫 应当依照间接故意犯罪酌情追究其刑事责任。对于这种行为可否直接认为是间接故意犯罪 呢?我们认为，它与间接故意犯罪还是存在不同的，行为人在主观上确实有防卫意图，既有 维护社会利益的一面，也有放任危害社会利益的一面。 所以，这种假想防卫比间接故意犯罪的社会危害性要小一些，负刑事责任也应酌情减 轻一些。我国刑法学界多数人认为，假想防卫的情况下，可以排除故意犯罪的可能性。因 为行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当 的;而故意犯罪则以行为人明知自己行为会发生危害社会的结果为前提，因此，假想防卫的 故意只有心理学上的意义，而不具有刑法学上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。 “在假想防卫中，行为人由于认识的错误，对自己行为的性质发生误解，根本不存在明知 其行为会危害社会结果的问题”。 我们认为，虽然只有少数人认为假想防卫也可能基于间接故意而产生间接故意犯罪追 究其刑事责任，但它是有一定道理的。这里的关键是要弄清楚以下两点：一是假想防卫的 主观要件对实施防卫的行为和结果的心理状态与正当防卫是相同的;对不法侵害认识的心理 状态与正当防卫完全不同的，正是这种不同的心理状态，才使假想防卫不但可能由疏忽大 意过失而产生，而且也可能由意外事件和间接故意而产生。二是在假想防卫中，对是否是 不法侵害的认识是一种间接故意的心理状态，应按间接故意犯罪追究其刑事责任。不能因 行为人有对不法侵害行为防卫的一面，就否认其对危害结果有放任发生的一面。事实上， 行为人已经预见到，自己的防卫行为可能对他人造成危害结果，并且放任这种结果的发生， 这是一种间接故意的心理状态，应按间接故意犯罪酌情追究其刑事责任。据此，我们认为 假想防卫的罪过形式也可能存在故意中的间接故意。在现实生活当中，假想防卫人的心理 态度是极其复杂的，不能简单笼统的判断为是过失还是间接故意，应该始终坚持具体问题 具体分析的态度和方法去进行认定和处理。 (三)假想防卫是否存在防卫过当的问题 我们把假想防卫过当暂且表述为：行为人对假想的不法侵害进行防卫，但即使不法侵 害是客观存在的，其防卫限度也明显超过了所实施的不法侵害行为的限度并造成了重大损 害。例如：A 与 B 发生争斗，A 的父亲听到 A 的哭声赶过来，发现 B 拿着菜刀与 A 对峙着， 便用猎枪对 B 进行射击，恰好将 B 的颈部击伤。此案中，行为人在近距离射击的情况下， 明显可以认识到自己防卫的手段与“不法侵害者”的侵害手段之间不相称，超过了防卫的 必要限度造成他人重大损害的事实。A 的父亲明显对过当事实应该具有完全的认识。正当 防卫针对的不法侵害是真实的，而假想防卫针对的不法侵害是防卫人臆想的，是不存在的。 但不能就此得出结论说:假想防卫就没有过当。假想防卫人误将事实上不存在的不法侵害当 作现实的侵害并且加以防卫，从根本上讲，也是一种防卫，既然正当防卫都有防卫过当， 那么为什么假想防卫就没有防卫过当呢?其实假想防卫过当与正当防卫过当在一定层面上来 说具有相同性的。 假想防卫过当既有假想的防卫，又有过当的防卫，行为人的认识内容有两个层次：一 是对不法侵害的认识，二是对防卫行为过当的认识，即假想防卫过当的认识具有二重性。 对于防卫行为过当的认识。假想防卫也不允许过当的防卫，过当的防卫是具有社会危 害性的，所以要求行为人不能超过必要的限度并且造成重大损害。需要明确的是，这里要 求行为人认识的是过当的防卫这种危害结果，而不是认识行为是否过当，是否过当是事后 的价值判断，不是行为人的认识内容。总结假想防卫过当的特征有以下几点: 第一，假想防卫过当以行为性质认识错误为前提。 想学法律？找律师？请上 有法律问题，上法律快车 / 假想防卫过当是在假想防卫的前提下，防卫行为明显超过刑法成立正当防卫所要求的 限度，造成重大损害的情况，是假想防卫与防卫过当的重叠。因此，假想防卫过当的成立 首先要求有假想防卫的事实存在。即仅指将实际并非不法侵害的行为误认为是不法侵害并 进行所谓的正当防卫。 第二，假想防卫过当中“防卫行为”的过当性。 假想防卫过当有别于假想防卫最重要的一个特征就是防卫行为的过当性。众所周知， 正当防卫的限度条件要求防卫行为不能超过必要的限度，否则防卫行为就由合法转向违法 甚至犯罪。不论是正当防卫抑或是假想防卫过程中，行为人在防卫的限度方面应当尽到其 应有的注意