劳动法案例分析题

案 例 分 析 题 背景材料： 某公司招聘销售员，陆先生前去应聘，经洽谈协商，双方签订了一份一年期的劳动合同，合同 约定：陆先生的工作岗位是销售部销售员；又约定：因公司经营需要或陆先生工作能力等原因， 公司可以调动陆先生的工作岗位，陆先生对此可以提出异议，但在改变决定前应当服从公司的 安排。合同签订后，陆先生开始上班。半年后，公司因市场变化而调整经营范围，为此，需对 营销人员结构作相应调整。经部门列出的资料分析，公司对各营销人员的工作状态作了考核， 经考核排列，陆先生的工作业绩排名最后。于是，公司即通知陆先生调动其工作岗位至后勤总 务部门，并要求择日报到。陆先生认为公司调动其工作岗位属于变更劳动合同的行为，因未与 本人协商，通知变更工作岗位不能成立，于是拒绝了公司的工作调动通知。公司经多次通知陆 先生去新岗位报到无效后，就以陆先生拒不服从公司的工作安排，严重违反劳动纪律为由，根 据公司员工手册的规定对陆先生作出了解除劳动合同的处理决定。陆先生不服公司作出的处理 决定，认为：自己与公司在劳动合同中约定了工作岗位，公司不经协商即通知调动岗位违反了 劳动法关于劳动合同变更的有关规定。要求公司撤销解除劳动合同的决定，并恢复其原劳动关 系。而公司则认为：公司因经营情况变化而调整人员结构，调整陆先生的工作岗位符合双方劳 动合同的约定，陆先生不服从公司的安排违反了合同约定并违反了公司规章制度，公司可以依 据有关规定作出相应处理。 问题： 1、 劳动合同法关于劳动合同的订立和履行方面有哪些规定？ 2、公司调整陆先生的工作岗位是否存在违法行为，为什么？ 3、陆先进的主张是否合理，为什么？ 1、 劳动合同法第 3 条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一 致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同 约定的义务。 ”劳动合同法第 29 条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定， 全面履行各自的义务。 ”劳动合同法第 39 条第一款第二项规定：在劳动者严重违反用人单 位规章制度的情况下，用人单位有权与劳动者解除劳动合同。 2、履行劳动合同的过程中，公司根据经营需要和员工的工作能力等原因调动员工的工作岗位， 是履行劳动合同约定条款的行为，不是变更劳动合同内容的行为。 3、不合理。陆先生应当履行劳动合同约定的义务服从公司的工作安排。陆先生拒不接受公司 的工作安排，既违反了劳动合同的约定也违反了公司的劳动纪律，公司可以依据劳动合同法 的相关规定和企业制订的规章制度对陆先生作出解除劳动合同的处理决定。 背景材料： 员工小慧称，2008 年 3 月，她进入九龙坡一家民营皮鞋公司。试用期合同约定，从当年 3 月 12 日至 9 月 12 日为试用期，试用期间，如果小慧能够保质保量完成公司交给的任务，经公 司考核合格，可以转为正式员工。随后，她从事皮鞋后跟的粘合工作。 “眼看试用期就要满了， 公司却说我发生重大质量差错，准备解聘我。 ”小慧称。正当她收拾行李准备走人时，公司领 导找到她，给她的工作给予了肯定，并希望她到销售部门工作。2008 年 9 月 9 日，公司和她 签订第二份试用期合同。离试用期满前半个月，公司以她暗中给代理商回扣为由，解除了合同。 被解聘后，公司的领导再次出面，邀请她回到生产一线，做技术主管，并承诺此次试用期为三 个月。可是，还没到三个月，公司又传来她管理的员工生产产品质量不过关的消息，她再次被 解聘。2009 年 6 月，公司又一次以她熟悉业务为由，邀请她回去当销售部主管，再次签订三 个月试用期合同。这次还不到一个月，她又被公司解聘，理由是在公司内部拉帮结派，搞小集 体利益。小慧认为，公司的解聘协议应该是无效的，并且应该为其购买保险。皮鞋公司的代理 人对“四次试用”未予否认，但表示，与小慧签订的四次试用期合同中，都明确约定了劳动合 同期限、工作内容、劳动纪律以及劳动合同终止的条件等，并不存在应告知而未知的内容。小 慧在试用期内，违反了合同约定的内容，达到了劳动合同终止的条件。因此，公司根据合同的 约定，解除与她的试用期劳动合同并无过错。皮鞋公司还称，每次试用期合同解除后，都是小 慧主动要求公司再给她机会。由于考虑到她本身较有能力，公司出于对人才的尊重，才与她签 订合同。 “如果她能严格按照合同执行，我们早就和她签正式合同了。 ”公司代理人称。 问题： 1、 劳动合同法关于试用期的规定有哪些？ 2、皮鞋公司存在哪些违法行为？ 3、小慧可以主张哪些权利？ 1、 劳动合同法第十九条的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一 个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固 定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同 期限。 2、皮鞋公司违反了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期和试用期用人单位必须为 员工缴纳社会保险的规定。 3、小慧可以主张后面三次试用期无效、按劳动合同约定工资获取劳动报酬并要求企业为其缴 纳社会保险费。 背景材料： 孙师傅是某国有企业职工，已经有 30 年工龄了。由于市场发展和行业调整，孙师傅所在的企 业逐渐亏损，后因各种原因而资不抵债，经法院审理清算，不得不宣告破产。孙师傅由此失去 了工作。但他认为当时与企业签定的是无固定期限的劳动合同，现在企业虽然破产了，但不能 就此“抛弃”他，而应当由破产企业的上级主管部门负责另行安排工作。于是，孙师傅就向企 业上级主管部门提出另行安排工作的要求，上级主管部门对孙师傅的要求未予同意，双方由此 发生争议。孙师傅认为：自己在企业里辛辛苦苦工作了三十年，而且当初签定的是无固定期限 劳动合同，也就是“终身合同” ，企业应当对他负责到底。现在企业破产了，企业的上级主管 部门应当负责另行安排工作。企业主管部门则认为：孙师傅是与一家企业签定了劳动合同，尽 管合同是无固定期限的（并非终身合同） ，但现在该企业破产了，合同已经无法履行，依法应 当终止。而企业的上级主管部门与孙师傅没有劳动关系，没有义务负责安排孙师傅的工作。 问题 1、 劳动合同法关于劳动合同终止有哪些规定？ 2、孙师傅的要求是否合理，为什么？ 3、如何理解无固定期限劳动合同？ 1、 劳动合同法第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止： (一)劳动合同期满的； (二) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； (三) 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； (四) 用人单位被依法宣告破产的； (五) 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； (六) 法律、行政法规规定的其他情形。 2、用人单位被依法宣告破产的，劳动者与用人单位的劳动合同依法终止。因此，孙师傅无论 与该企业签订的是什么类型的劳动合同，在该企业破产以后，孙师傅与该企业的劳动合同就依 法终止了。孙师傅与企业建立劳动关系，与该企业的上级主管部门不存在任何关系，因此，孙 师傅一旦与企业的劳动合同终止，该企业的上级主管部门没有义务为其另行安排工作。但是， 孙师傅可以根据劳动合同法第四十六条和第四十七条的规定要求企业支付经济补偿金。 3、无固定期限劳动合同是用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，并不是终身合 同。无固定期限劳动合同的终止同样遵循劳动合同法第四十四条的规定。 背景材料： 何先生于 2004 年 6 月 1 日进入上海某（集团）有限公司从事项目公司工程预算岗位。合同期 限为两年，自 2004 年 6 月 1 日至 2006 年 5 月 30 日，其中试用期为 2004 年 6 月 1 日至同年 9 月 1 日。劳动合同履行期间，公司安排何先生至康美公司工作，四金仍由公司负责缴纳。合 同期满后，双方未续签劳动合同，何先生仍在康美公司工作，集团公司仍负责为何先生缴纳四 金。2008 年 10 月，因康美公司产权转让，何先生回到集团公司，双方仍未签订劳动合同。 2009 年 5 月 21 日，集团公司为何先生开具退工证明，其上记载合同终止日期为 2009 年 5 月 31 日。何先生于同年 5 月 25 日出具收条，表明收到集团公司交付的上海市单位退工证明 及劳动手册，同时提出对解除劳动关系有异议。同年 5 月 31 日，何先生办理了工作移交。 2009 年 6 月 4 日，何先生聘请李军律师向区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求支付 2008 年 2 月至 2008 年 12 月 31 日的二倍工资差额、支付违法解除劳动关系的赔偿金。集团公司认 为原劳动合同到期后，双方虽未续签书面劳动合同，但是集团公司一直正常为何先生缴纳上海 市城镇社会保险、工资照常支付，并非损害何先生的利益，集团公司认为劳动合同一直在延续， 因此不需要支付二倍工资，也不存在违法解除，集团公司是按合同到期结束劳动关系的。 问题： 1、 劳动合同法关于劳动合同期限有哪些规定？ 2、何先生的要求是否合理，为什么？ 3、何先生可以通过怎样的途径来解决双方的劳动纠纷？ 1、 劳动合同法第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时 订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合。 中劳动合同法第八十 二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳 动者每月支付二倍的工资。 2、合理。本案中，2009 年 1 月 1 日起，集团公司满一年不与何先生订立书面劳动合同，根 据中华人民共和国劳动合同法的规定，应视为何先生与集团公司已订立无固定期限劳动合 同。既然已视为存在无固定期限劳动合同，那么也就不存在合同到期终止的情形。集团公司于 2009 年 5 月 31 日以合同终止为由与何先生解除劳动合同，无事实及法律依据，属于违法解除 劳动合同。何先生要求集团公司支付两倍经济补偿标准的赔偿金有法律依据。 3、何先生可以通过协商、调解、仲裁和诉讼等途径主张自己的权利。 背景材料： 2008 年 4 月，史先生与上海某广告有限公司签订了三个月的试用期合同，约定试用期自 2008 年 4 月 9 日至 2007 年 7 月 8 日止，史先生任资深客户经理，每月底薪 3,000 元。5 月 24 日，史先生因肾结石入住医院，并作了手术治疗。而就在史先生因病住院的同一天，该公司为 其办理了职工入职手续和社保缴费登记，并缴纳了当年 46 月的社保费用。6 月，史先生出 院结账，共支出了医疗费 2 万余元。出院后，史先生仍然到单位上班。但在 8 月 3 日，该公 司向史先生发出领取退工单及劳动手册的通知，史先生被辞退了。史先生向区劳动仲裁委员会 申请仲裁，要求公司报销他住院期间支出的 2 万余元医疗费。而公司方面则表示：由于史先 生的医保帐户是在单位缴费后 6 月份才开始启用，这之前史先生支出的 2 万余元医疗费，不 应该由单位来承担。 问题： 1、 劳动合同法关于用人单位为劳动者缴纳社会保险规定是什么？ 2、关于医疗费用问题，史先生的要求是否合理？ 1、根据劳动合同法规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限 的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等等。如果单位没 有在职工试用期期间缴纳社会保险，不仅需要补缴社会保险，也会导致劳动者根据劳动合同 法第三十八条要求解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金。 2、单位已经按照法律规定，为员工缴纳了医疗保险，其医保关系一般都在当地的医保局。对 于员工看病的医疗费，员工凭其医疗保险凭证向指定的区、县医保办申请结算，无需单位承担 费用。 背景材料：刚刚毕业的大学生蒋某今年 7 月与某宾馆签订了劳动合同，合同约定：蒋某每周 工作 7 天共 68 小时，月工资为 900 元，超时工作的加班费包括在月工资之内。用人单位采取 将加班工资约定在工资内的方式，即正常工作时间与加班加点工作时间混合“包干”计酬，这 样形成的工资，我们称为“包干工资” 。 问题： 1、本案劳动合同中所约定的工作时间是否合法？ 2、宾馆将工资和加班费合并采取“包干”计酬的做法对不对？ 1、蒋某与宾馆签订的劳动合同中约定的工作时间肯定是不合法的。在劳动法中明确规定 了国家实行劳动者每日工作时间不得超过 8 小时、平均每周工作时间不超过 44 小时的工作制 度。显然此份合同所约定的工作时间远远超过了国家法律规定的工作时间。根据本条规定，变 相强迫劳动者加班的，应当视为违反劳动法的规定，延长了劳动者的工作时间。劳动者可以依 据劳动法的有关规定，要求用人单位补发其为了完成超过合理数量的劳动定额而加班工作的工 资报酬。 2、将工资和加班费“包干”也是不对的。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要 在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间， 增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。根据劳动法和国家的有关规定，用人单位在延长 劳动者工作时间的情况下应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，即加班费。所以 加班费应当按照超时工作时间计算后发放，而不能与工资混为一谈。按照劳动法第四十四条的 规定，支付加班费的具体标准是：在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工 资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资 的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于百分之三百的工资报酬。 背景材料： 李小姐大学毕业以后，与当地一家机械配件生产厂签订了 3 年的用工合同，专门从事质量检验 工作。开始工作的一段时间，李小姐不怕脏、不怕累，勤勤恳恳工作，遵章守法，深得单位领 导和员工的一致好评。但随着时间的推移，李小姐开始逐步放松了对自己的要求，在给单位办 事的同时，常常会掺杂处理私事，比如到合作单位去取送材料时，明明 1 个小时就能办好，她 非得一上午或大半天才行，为此，领导曾不止一次地教育批评她，但她一直没有悔改之意。最 近，李小姐又结识了一位男友，男友由于上夜班，白天才有空。为了能和男友多接触，李小姐 在工作时，常常心不在焉。草草干完手边的活后，就以各种理由外出，与男朋友幽会。由于李 小姐玩忽职守，产生不少次品，直接给单位带来了巨大的经济损失。为此，用人单位以严重违 纪为由决定解除与李小姐的合同，而李小姐却认为用人单位对她的处罚太过严重，于是向劳动 争议仲裁委员会提起申诉。 问题： 1、如何判断用人单位对李小姐的处罚是不是太重？ 2、作为公司，在辞退违纪员工的时候，应当怎么操作？ 1、 劳动合同法规定，员工严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位可以 解除劳动合同。但是应注意以下两个问题：首先， “重大损害”的标准应当在规章制度中予以 明确，例如:有的规章制度规定：达到 10000 元则为“重大损害” ，否则一旦产生劳动纠纷，单 位的地位将十分被动；其次，要注意“重大损害”的度量，如果损失 100 元就视为严重损失， 未免太过苛刻，不符合事实。 2、首先，单位应通过规章制度进行书面形式量化“重大损害” ；其次， “重大损害”的标准应 当客观合理。这样，即使劳动者持有异议，单位也可以这个合法合理的“重大损害”标准来维 护自身的权益。第三， 劳动合同法规定，员工严重违反用人单位规章制度的，公司可以解 除劳动合同。同时据劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见规定，解除劳动合同的理 由应当由用人单位承担举证责任。因此，如果不能充分证明员工违纪，单位将会面临违法解除 员工劳动合同关系的风险。 背景材料： 2008 年 8 月小丽高职毕业后，应聘在上海某实业有限公司任设计师助理，当时劳动合同的服 务期是 1 年。2009 年 8 月 28 日，小丽与公司续签劳动合同 1 年，但合同的用人单位却是 “上海某贸易有限公司” 。此后小丽得知，2008 年 1 月 1 日起实施的劳动合同法规定，用 人单位与劳动者连续订立两次有固定期限劳动合同后，再续订劳动合同时， 应当签订无固定 期限劳动合同。小丽还了解到， “实业公司”和“贸易公司”的老板是同一个人，他注册“贸 易公司”的目的就是用来和员工签劳动合同。只要员工每年在这两家公司之间轮换签订劳动合 同，员工就永远签不到无固定期限劳动合同。 问题： 1、 劳动合同法关于无固定期限劳动合同有哪些规定？ 2、该公司的作法能达到避免与员工不签无固定期限劳动节合同的目的吗？ 1、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期 限劳动合同并不是一些人想象中的“终身合同” ，只要符合法定情形，无固定期限劳动合同也 可以解除或终止，只是不会因为期限届满终止而已。 劳动合同法中规定有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除 劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： (一) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； (二) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在 该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； (三) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、 第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同。 另外，用人单位在裁减人员时，也应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的劳 动者。 2、不能。由于上海某贸易有限公司只是与小丽签署了书面合同的“名义用人单位” ，但有关用 人单位的权利义务实质上却是由上海某实业有限公司享有和履行的，因此与小丽具有劳动关系 的是虽未签书面合同但存在事实劳动关系的上海某实业有限公司，而非仅仅签了个劳动合同而 未实际行使权利履行义务的上海某贸易有限公司，据此上海某实业有限公司只要在事实上与小 丽连续订立了二次固定期限劳动合同后决定续订劳动合同就仍然负有订立无固定期限劳动合同 的法定义务。 背景材料： 黄某大学毕业后到一家台资企业工作，公司与她签订的劳动合同约定，每月工资 2000 元，视 工作成效另发奖金。公司实行的是结构工资制度，黄某的 2000 元工资中，包括基础工资 800 元、岗位工资 800 元、等级工资 400 元。虽然黄某对工资收入比较满意，但是对公司不与职工 协商而每天安排 2-3 小时的加班却很不满，尤其让她不能接受的是，公司在发放加班加点工资 时，是按照月基础工资 800 元折算每小时的工资，并按 100%予以发放。黄某在与公司交涉无 果的情况下，向劳动保障监察机构举报，要求依法维护自己的权益。 问题： 1、 劳动合同法关于加班工资支付标准有哪些规定？ 2、劳动行政部门应该怎样处理？ 1、用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标 准工作时间以外工作的，应按以下标准支付加班工资： （一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于 劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的 150%支付劳动者工资。 （二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合 同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 200%支付劳动者工资； （三）用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者 本人日或小时工资标准的 300%支付劳动者工资。 2、用人单位安排劳动者加班而不支付加班费的，劳动者可以请求劳动行政部门责令用人单位 支付，用人单位逾期不支付的，还可以责令用人单位按应付金额 50%100%的标准向劳动 者加付赔偿金。 年终奖的性质及仲裁时效： James 之前就职于 B 公司，2008 年 10 月 8 日提出辞职，19 日经公司批准后双方解除了 劳动合同。2009 年 11 月，James 从两位前同事那里得知，公司支付了他们 2008 年度的年终 奖，然而却从未通知自己领取，而且这两位同事是 2008 年 9 月先于他离职的。James 找到原 公司理论，但遭到拒绝，于是在 2009 年 11 月 29 日向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要 求原东家按照公司相应的标准补发自己应得的 2008 年度年终奖 18 万元。但劳动争议仲裁委 员会以超过仲裁时效为由驳回了他的申诉。他又向当地人民法院提起了诉讼。 B 公司认为，根据公司惯例，只有在公司服务满全年的员工，经考核合格之后才能享受 年终奖待遇。James 没有做满全年，不符合享受年终奖的条件，而 James 所称先于自己离开的 两位同事所拿到的并非年终奖，而是离职清算后的节余。同时，B 公司认为王某的请求超过 诉讼时效，且证据不足，因此请求法院驳回王某的诉讼请求。 1、在这个案例中，仲裁时效该如何认定呢？年终奖的举证责任由哪方承担？ 2、对于在年底前离职的员工，年终奖的发放和维权一直纠纷较多，那么，年终奖的性质是劳 动报酬还是额外奖励？如何才能更好地维护自己的权益？ 一、关于仲裁时效。 劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁 的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于 劳动报酬争议仲裁时效， 劳动争议调解仲裁法第四款作了特别规定，劳动关系存续期间因 拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是， 劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中 James 于 2008 年 10 月 19 日离职，从公平角度出发，公司应当按照员工实际工作时间折算计发年终奖。但 James 于 2009 年 11 月 29 日才申请仲裁，已经超过一年的仲裁时效期间。 二、关于年终奖的举证责任。 劳动争议调解仲裁法第六条规定，发生劳动争议，当事 人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用 人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。司法实践中对于年终奖的举证责任 通常做法是：劳动者需举证证明用人单位有发放年终奖的相关约定或制度规定，如果劳动者能 够举证年终奖的“存在” ， 则依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条规定，因用 人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定 而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位需对不予支付年终奖的理由举证。 三、年终奖的性质。国家统计局关于工资总额组成的规定第四条规定，工资总额由下 列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金； （四）津贴和补贴； （五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。根据该规定，奖金属于工资。国家统计 局关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释中对奖金的范围进行了解释，明确规定了 奖金包括年终奖（劳动分红） 。 所以，可以确定年终奖属于工资。既然属于工资，就不得随意克扣。为了更好的维护劳动 者的合法权益，建议劳动者一定要有证据意识，平时就应当保留用人单位关于支付年终奖的相 关文件或制度，如果入职时用人单位口头承诺会发放年终奖，可要求以书面形式确认。 扣销售提成作为年终奖发放合法吗： A 公司是一家互联网销售企业，有 75%的员工都是销售人员。在与每位员工签订的劳动 合同中，约定了底薪和保底业绩，提成比例则约定根据公司的具体管理制度确定和变动。销售 员工的流动非常频繁，这给 A 公司的管理带来了不少麻烦。为了鼓励员工保持工作的稳定性， A 公司想出了一个办法：一方面适当提高了业绩提成比例以激励员工，另一方面则规定： “扣除每月销售提成的 30%，累积一 年后按 120%统一发放，作为年终奖励。若工作不足一 年，每月销售提成扣除的 30%不予退还。 ”这一规定出台后，在公司布告栏公示了一个月，并 没有员工提 出异议。但现在公司却遇到了很棘手的问题，几名工作不满一年已经辞职的员工 联合起来，申请了劳动仲裁，要求公司补发扣发的 30%的提成。 A 公司觉得自己 很委屈，这 都是为了留住员工和奖励员工，是公司自己的内部管理自主权，怎么 就被员工告了呢？ 问题：1、A 公司的做法在法律方面存在哪些问题和风险？ 2、要避免类似问题再次出现，A 公司应该如何改进以避免劳资法律风险？ 一、A 公司的做法在法律方面存在哪些问题和风险？ A 公司以公告的方式规定 “扣除每月销售提成的 30%，累积一年后按 120%统一发放， 作为年终奖励。若工作不足一年，每月销售提成扣除的 30%不予退还。 ”这种做法是不符合法 律规定的，违反了劳动报酬需 “及时足额”支付的法律规定。销售提成从性质上来说属于计 件工资，国家统计局关于工资总额组成的规定第六条规定，计件工资是指对已做工作按计 件单价支付的劳动报酬。包括：（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。 劳 动法第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳 动者的工资。 劳动合同法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除 劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。可见，工资按月支付的意思显然是指工资需按 月及时足额支付。本案中公司虽然规定每月扣除的 30%销售提成一年后可按 120%统一发放， 但该规定显然与法律规定的工资需及时足额支付的要求是相违背的。公司规定若工作不足一年， 每月销售提成扣除的 30%不予退还，这更是非常明显的克扣工资行为，公司每月扣除的 30% 的提成本来就属于劳动者应当获得的劳动报酬，公司无权设定支付的条件。 二、要避免类似问题再次出现，A 公司应该如何改进以避免劳资法律风险？ A 公司如果想对员工有所激励且不违法，可对薪酬制度进行改进。可以作如下操作：适 当调低提成比例，比如将提成比例设定为目前比例的 70%，假设原定提成比例为销售额的 10%， 则现在将其修改为 7%。为了鼓励员工保持工作的稳定性，同时可在制度中规定如果员工在公 司工作每满一年的，可在年终另行获得销售额 3%120%的长期服务奖金，如果员工在公司 工作不满一年的，则不能获得该年度的长期服务奖金。通过对薪酬制度的上述调整，公司并未 增加工资支付的成本，但是同样可以对员工起到激励作用，最重要的是，调整后的薪酬制度不 会存在法律上的风险。 患病被辞就有医疗补助费吗？ 案例：刘某于 2008 年 3 月到苍山县某公司工作，并签订了为期 3 年的劳动合同。2009 年 2 月，刘某因病休假，3 个月后，医疗期满，刘某仍未痊愈，不能从事原来的工作，单位为他另 行安排了岗位，但刘某仍不能胜任，故该公司提前 30 日以书面形式通知刘某与其解除劳动合 同，刘某同意解除劳动合同，但要求单位支付经济补偿及医疗补助费，遭到拒绝后，刘某到当 地劳动争议仲裁委员会提起申诉。 仲裁委经审理认为， 劳动合同法第 40 条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规 定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后，可以解除劳动合同。 ”同 时， 违反和解除劳动合同的经济补偿办法第 6 条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳 动能力鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同 的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满 1 年发给相当于 1 个月工资的经济补偿，同 时还发给不低于 6 个月工资的医疗补助费。由此可见，单位虽然可以与刘某解除劳动合同，但 应支付经济补偿及医疗补助费。经调解，该公司同意支付给刘某 7 个月的工资作为经济补偿 及医疗补助费。 答：并非只要患病被解除劳动合同都可获得不低于 6 个月工资的医疗补助费，用人单位 支付不低于 6 个月工资的医疗补助费是有条件的。劳动部办公厅关于对劳部发1996354 号文件有关问题解释的通知（劳办发199718 号）规定， “二、 通知第 22 条“劳动者患 病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补 助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定 为 510 级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为 14 级的，应当 办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。 ”因此，只有被劳动鉴定委员会鉴定为 510 级 的，用人单位才支付不低于六个月工资的医疗补助费。如果经鉴定没有级别，用人单位是可以 不支付医疗补助费的。 除名决定 10 年后判令撤销 10 年前被除名 职工竟然不知道近日，庐江法院审理一起职工因不服用人企业的除名决定 而起诉的劳动争议案件。经法院审理查明，10 年前，被告某公司因原告徐某连续旷工多日、 严重违反劳动纪律，而对其作出除名决定。时值该企业部分停产，包括原告徐某在内的部分职 工已外出务工，被告某公司未能将处罚决定直接送达原告，只在其公司公告栏内予以公示。时 隔 10 年后，徐某在回原企业办事时，方知自己已被单位除名，故一纸诉状将该企业告上法庭。 法院经审理认为，徐某违反被告某公司的劳动制度，被告对其作出的除名处理并无不当，但被 告在处罚决定作出后，未能提供证据证明其已将处罚决定依法送达给原告，因而认定该除名决 定违反法定程序，故依法判决撤销被告某公司对原告徐某的除名决定，同时判决被告某公司支 付原告的工资及相关福利待遇。时隔十年劳动者主张权利为何没有超过仲裁和诉讼时效？劳动 者违反规章制度事实清楚为何企业的除名处理会被撤销？ 归根结底，本案企业的败诉是企业忽略程序而导致的。 最高人民法院关于审理劳动争议案 件适用法律若干问题的解释（二） 第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳 动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议， 用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为 劳动争议发生之日。根据该司法解释的规定，用人单位解除劳动合同的，必须书面通知劳动者， 如果用人单位不通知劳动者或者有通知但无法举证的，则劳动者主张权利之日为劳动争议发生 之日，因此，不会超过时效。本案法院判决撤销被告某公司对原告徐某的除名决定是对的。 员工索加班费被强制补休28天 南方日报报道：入职两年来没拿到加班费，又被公司要求签订“包干合同” ，六名员工为此申请劳动 仲裁，向所在的公司讨要近39万元的加班费。目前劳动仲裁尚未开庭，员工们却意外地接到公司通知，今 年1月份每人补休28天，只安排三天上班。益田假日广场有限公司表示，人事部决定以补休方式补回员工 之前加班的天数。律师认为支付加班费属于公司的法定义务，不能以集中安排补休来免除这种义务。 申请劳动仲裁讨要加班费 昨天下午2时，记者在益田假日广场地下停车场的工程部办公室，见到了多名涉事员工。据董先生介 绍，物业公司工程部主要从事设备维护，共有30多名员工。从2008年8月份益田假日广场开业至今，几乎 每人都有被安排额外加班，有时甚至是通宵达旦地干活。但除了法定节假日领取三倍工资外，从未领取过 平日和双休日的加班工资。目前共有六人集体申请劳动仲裁，其中一人因合同到期辞职，另一人主动提出 终止合同，余下他们四人愿意继续留下。 一员工表示，针对公司不发放加班费的事情，员工们不止一次地提出意见，公司却对他们施加很大的 压力，每个月只让员工休息4天。 “去年11月底，我们决定集体委托一名律师，向市劳动局申请劳动仲裁。 ”另一员工夏先生表示，按照委托律师的计算，公司理应支付他们6人近39万元的加班费，此案已经受理 但尚未开庭。记者见到夏先生手中厚厚一叠考勤卡，不少月份的考勤都是满的。 “每天都要加班一两个小 时，有时整个月都没有一天的休息。 ”夏先生说。 本月被安排每人休假28天 在工程部办公室，记者见到了一份2010年1月份工程维修排班表 ，显示四名正在申请劳动仲裁的员 工，1月份每人补休28天，其他员工则按照正常来排班。而去年12月份的一张排班表显示，这四名员工每 人补休14天。 “排班表上安排我们去年12月补休14天，但我们仍旧正常上班，不敢耽误一天的工作。 ”董先 生表示，12月31日下午，物业部的周经理通知他们，1月份按照排班表强制性补休，而除了维修排班表外， 公司对此并没有出具正式的文件。 记者了解到，不仅如此，公司2008年与他们签订的劳动合同，对工作时间和休息休假均进行了明确的 规定。而在他们的合同相继到期后，公司要求工程部所有员工签订“包干合同” ，将基本工资从原来的 2800元调整到1800元，且不论员工加班与否，每月按照2800元发放工资，不少员工都拒签包干合同，此说 法得到了当天上班的员工的证实。 益田集团以补休补回员工加班天数 昨天下午，益田集团相关负责人表示， “我们咨询了公司的律师，可以选择给员工补休，也可以选择 支付加班工资。 ”该负责人表示，公司选择补休方式补回员工加班天数，补休期间员工的所有工资照常发 放。该部门其他员工的加班天数，也将陆续以补休的方式补回来，并不是有意针对这四名员工。 律师:集中补休不能顶替加班费 广东中安律师事务所潘翔律师认为，支付加班费是公司的法定义务，公司不能以集中安排补休来免除 这种义务。 “即便公司安排员工补休28天，也只能算作带薪休假，除了工资应照常发放外，之前的加班费 用也必须支付。 ”此外，公司要求员工签订“包干合同” ，由于法律上并不存在“包干工资”的概念，员工 可以拒签合同，即使已经签订也是无效的。 判断用人单位安排补休是否合法，需先了解劳动法关于补休的适用条件。 劳动法第四十四条规定， 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安 排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不 能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不 低于工资的百分之三百的工资报酬。从劳动法的规定可以得出结论，补休仅适用于休息日加班，平时八小 时外以及法定节假日加班加点的，应当支付加班工资，不能以补休代替。依据劳动法第44条的规定， 休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200%的工资报酬。 劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（劳部发1995 309号）规定，休息日安排劳动者工作的，应先以同等时间安排其补休，不能补休的应按劳动法第44 条第2项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。因此，用人单位安排劳动者在休息日加班的，可安 排补休而不予支付加班费，劳动者不能拒绝补休而强行要求用人单位支付加班费。但在本案中用人单位一 直没有安排补休，在劳动者申请劳动仲裁后才决定补休是否合理？也即补休应当在何时安排？对于这个问 题，劳动法并未规定。我认为，用人单位可在规章制度中对补休的时间做出规定，但不能超出合理的期限。 在实践中工资支付周期通常以月计算，因此，补休应该在一个工资支付周期内安排，这样可保障劳动者及 时获得休息的权利。超过一个工资支付周期仍未安排补休的，应当支付加班工资。 员工睡觉窒息死亡企业担何责 刘建伟是睡在床上死去的，工友在12月24日早上8点发现时，他的尸体已经僵硬，枕边的呕吐物也已 经结块。经法医初步诊断为呕吐物导致其窒息意外死亡。后刘建伟的家属向公司提出30万元的赔偿，但公 司只愿意补偿3万元。目前，双方还在就赔偿一事进行协商。 刘建伟死在宿舍 刘建伟来自湖南攸县，年仅24岁，今年12月12日才来到珠海市亿晨亚镀有限公司打工，月薪1400元左 右。记者来到该公司时，刘建伟的父亲抱着儿子的大照片伤心欲绝。照片上的刘建伟戴着一副黑框眼镜， 嘴角露出腼腆的微笑。据建伟的舅舅易根仁说，建伟在家是个很内向的孩子，平时话不多，来珠海也没有 多久，没想到就这么走了。刘建伟出事后，其父亲和亲戚连夜从湖南赶了过来。 据该公司人事部的穆经理称，刘建伟于12月23日早上7点半钟左右上班，除了中间吃饭时间，到晚上 10时17分加完班回到宿舍就休息了，该宿舍一共住着6个人，但刘建伟回宿舍睡觉的时候同宿舍的人都出 去玩了，一直到凌晨1点多才回来。据同宿舍的工友反映，他们回到宿舍的时候，看见刘建伟已经休息， 而且发出鼾声。但凌晨2点多的时候，听到刘建伟有呕吐的声音，因为当时已经是深夜，他们也就没有在 意。等第二天早上7点多的时候，工友叫刘建伟起来上班，但刘建伟没有应声，由于害怕迟到，工友们就 离开了。直到同宿舍夜班的工友下班，发现刘建伟还在床上，想叫醒他时才发现刘建伟的身体已经僵硬， 心脏早已停止了跳动。随即工友通知公司领导，公司报案。后经法医初步诊断刘建伟是被呕吐物堵塞呼吸 道窒息而死。 家属称是连续加班劳累致死 刘建伟的哥哥刘建武说，弟弟以前和他一起在上海打工，不喝酒，不抽烟。因为父亲还有心脏病，兄 弟俩平时省吃俭用，挣的钱除了维持兄弟俩的日常开销外，剩下的都寄给父亲看病和补贴家用。 “刘建伟死之前已经连续加班好几天了，我们前几天曾看到公司的考勤表，标明刘建伟已经加班好几 天了，但是当时公司的人就把那考勤表收走了。 ”刘建伟的舅舅易根仁说。对于加班和考勤表的问题，穆 经理和另外一名工友均称，公司到年末会接大量订单，加班比较多一点。刘建伟出事之前在车间做电视机 支架的安装工作，并不属于重体力活。刘建伟的死比较意外，但刘建伟在入职体检时，已经表明他有乙肝 大三阳和高血压，医生也曾嘱咐要定时检查，公司秉着不歧视乙肝患者的心态才让刘建伟进厂打工的，家 属对刘建伟病情的说法也未提出异议。但当记者提出要看考勤表的时候却遭到公司拒绝，穆经理说，这个 不方便提供，等警方或者劳动仲裁部门调查取证时，他们再拿出来。 公司只愿补偿3万元 双方要面对的，是如何善后问题。穆经理说，刘建伟并非死在工作岗位上，因此，按相关规定，只应 向死者家属支付15个月的当地上年度社会月平均工资，大约1.7万元。现在公司出于各种考虑愿意给予3万 元的补助费。对于家属提出的30万元赔偿要求，穆经理则表示按规定办事。 对于公司的解释，刘建伟的家属不能接受。 “那可是一条命啊，现在拿3万块钱就想把事解决了？不可 能。我们都来了好几天了，他们的老板都不出来见一下。 ”建伟的舅舅易根仁说。 目前，警方和劳动仲裁部门已经展开调查和协调。昨日，劳动仲裁部门的工作人员在调查后指出，由 于死者家属不能出示死亡证明，根据有关规定他们还没有办法展开是否为工伤的认定。 客观的说，本案中家属称是连续加班劳累致死应当认定为工伤是非常困难的，基本上希望不大。如果 按照非因工死亡处理，公司应当对死者家属做出何种补偿呢？广东省劳动厅关于印发广东省企业职工假 期待遇死亡抚恤待遇暂行规定的通知(粤劳薪1997115号)第十条规定，职工(含离退休人员)因病或非 因工负伤死亡，发给丧葬补助费，供养直系亲属一次性救济金(或供养直系亲属生活补助费)、一次性抚恤 金。丧葬补助费的标准：3个月工资(月工资按当地上年度社会月平均工资计，下同)；供应直系亲属一次 性救济金标准：6个月工资；一次性抚恤金标准：在职职工6个月工资；离退休人员3个月工资。已参加社 会养老保险的离退休人员死亡，由当地社会保险机构按养老保险有关规定发放待遇；在职职工因病或非因 工负伤死亡，除有规定纳入社会保险支付的地方外，由企业按上述标准发给死亡抚恤待遇。根据珠海市劳 动和社会保障局发布的通知，2008年度全市在岗职工月平均工资为2475元，其中斗门区（含新青科技工业 园、白蕉科技工业园，下同）在岗职工月平均工资为2088元；金湾区（含三灶科技工业园、高栏港经济区， 下同）在岗职工月平均工资为2214元。因此，公司应当支付15个月社会月平均工资的死亡抚恤待遇，根据 计算，应该在3万元以上。如果员工有参加社会养老保险，则由当地社会保险机构按养老保险有关规定发 放待遇。 公司搬迁员工离职可获补偿吗 前段时间，沙头角某制衣厂因租赁厂房将拆除，拟搬迁到梅林，厂方承诺工厂搬迁后所有员工的工资 福利待遇不变，如果同意随厂去梅林的员工到工厂新址后将提供1000元的奖励，考虑到在沙头角安家的员 工如果不愿随厂搬迁，员工可以向厂方提出辞工，工厂将协助该部分员工办理离职手续并即时结清所有工 资。 当时该厂有员工100余人，其中31名员工表示不愿随厂搬迁，该部分员工认为其权益受到侵害，要求 用人单位支付经济补偿金。经与厂方协商未果的情况下到区信访大厅集体上访，反映其诉求，并且当时情 绪比较激动。 区信访大厅的劳动信访办受理后即时介入处置，考虑到来访人情绪比较激动，先由专业社工深入到来 访人中间宣传相关政策法规，并逐个安扶来访人的情绪，让来访人在理性思维状态下反映其真实诉求。同 时让员工选出代表，立即通知厂方负责人前来协助处理员工集体来访事宜，并组织劳资双方协商调解解决 双方的劳动争议。厂方认为工厂在深圳市内搬迁不属变更劳动合同范畴，对随迁员工的奖励属企业内部管 理的内容，其行为并无违反国家的相关劳动法律法规，员工提出的诉求是无理取闹，并要求员工立即复工， 否则将按单位的规章制度进行处罚。员工代表认为其劳动合同书中的工作地点就在盐田，且单位在搬 迁前一周才通知大家要搬迁，这就是变更了合同地点，并且也没有提前一个月通知大家要搬迁，所以要对 员工按实际工作年限支付经济补偿金。 根据劳资双方各自陈述的情况，劳动信访办调解工作人员针对双方争议的焦点逐一按劳动法规及相关 规定对双方进行了细心宣讲，并耐心向员工代表解释深圳市内变更工作地点不属于合同变更的范畴，所以 其提出要求经济补偿金的诉求没有法理依据。但考虑到工厂突然搬迁后，也给这部分员工的生活带来一定 的影响，员工又面临着重新找工作的问题，劳动部门工作人员又积极做厂方的工作，动员厂方考虑其为工 厂服务多年的因素，作为一个有社会责任的企业能否法外给这部分员工予以一定的经济补助。 经多轮的解释和组织劳资双方协商，最后厂方采纳了劳动部门的意见，同意按工作年限给每名员工按 200元至1000元不等的金额给予一定的生活补助，共补助人民币60519元，员工也同意接受这一方案，并表 示马上回厂复工。通过劳动部门的调解，劳资双方的矛盾及时得到了化解，员工的情绪得到了平息，工厂 的正常生产秩序也得到了恢复，达到了劳资双方和谐双赢的目标。 为什么员工提出的经济补偿要求厂方不同意支付？原因是深圳市中级人民法院对于用人单位搬迁员工 解除合同做了一个指导性的意见。深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见中规定，用人单位 在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据， 不予支持。用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据劳动合同法第四十条 第一款第(三)项的规定，对劳动者要求支付经济补偿金的