参照劳动法新规定教你选用何种辞职方式

参照劳动法新规定教你选用何种辞职方式 引言： 每年的年底，既是公司辞退员工的高潮期，作 为一种相对的现象， 这一时期也是 员工辞职跳槽的高发期。我们今天就试着从员工的角度，分析一下辞职的方式以 及相应的风险，为员工合法地结束与公司之间的劳动关系提供一点法律意见。 具体内容： 员工辞职的方式计有三种： 第一种是双方协商一致解除劳动合同。 劳动法第二十四条规定： 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。 在实践中，这种协商一致解除劳动合同，又 细分为单位提出意向和职工个人提出 意向两种形式。原劳动部 481 号文规定了，如果是 单位提出意向的，需要向 员工 支付经济补偿金。对于员工个人提出意向的，是否需要承担责任，法律并没有一 个明确的规定，而是交给了公司与个人之间进行充分的协商。 员工准备跳槽时，我们认为，首 选的方式， 应当是这 种方式。因为这种方式，是以 双方都同意的形式结束双方之间劳动合同关系的，可以最大化地避免双方之间 发生劳动争议，避免给双方带来仲裁或者诉讼的困扰。 所以，从此点出发，我们建议，作为一名员工，如果想辞职跳槽的话，尽可能在开 始时，能够本于友好解决此事的初衷，向 单位传递协商解除劳动合同的意向。 但是在实践的协商中，从员工方出发，需要注意以下几个事项： 1、 一定要与单位签订书面的协议书； 2、 协议书需要具备以下几个方面的内容： （1） 结束双方之间劳动关系的意思表示； （2） 善后事宜的安排，包括社保关系的转移、工作的交接、档案或者 户口的转移 等各项问题； （3） 其它责任的分配； （4） 兜底条款，需要声明双方之间不再存在其它的劳动争议。 第二种是预告解除劳动合同。 所谓预告，就是提前通知的意思。 劳动法第三十一条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通 知用人单位。 这是预告解除劳动合同的法律依据。 这一种权利是一种单方解除劳动合同的权利，也就是说，员工只要提前三十日以 书面的方式通知单位，在三十日之后，结束与单位之间的劳动合同关系，三十日 之后，解除的后果就发生了，不管单位是否同意。 目前 实践中，还是有相当多的 员工以及单位，都认为，如果单位不同意员工的辞职的话，辞 职是无效的，这一 种认识是错误的。 但是同时，这一种辞职也是一种违约行为，如果 员工与单位在劳动合同有关于违 约责任责任的约定的话，员工是需要向单位承担违约责任的。不过，到 2008 年 1 月 1 日起，单位只能就员工在提供专业培训、保密和竞业禁止三个方面约定违约 金了。 劳部发1995309 号关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 32按照劳动法第三十一条的规定， 劳动者解除劳动合同， 应当提前三十日以书 面形式通知用人单位。超过三十日， 劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合 同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经 济损失，应当承担赔偿责任。赔偿责任仅限于：（一）用人单位招收录用其所支付 的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三） 对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。 很多人难以理解，法律为什么赋予了员工这种辞职权利，同时又要求员工承担违 约责任？我认为应当从两个方面来理解这一法律。第一个方面是法律首先尊重 了员工的人身自由，从而赋予了员工辞职的权利。出于对人权的尊重，法律在任 何一种情况下，都不会强制一个人向单位提供劳动的，而且事实上也做不到。不 可能要求法官去强制某一个人向单位提供某一种劳动，相信这一种现象，在我们 国家也不可能出现。所以，从这一点出发，法律赋予了 员工辞职权。辞职权从广 泛的意义上来理解，其实也是人身自由的一种体现。从第二个方面来说， 员工提 前辞职，毕竟是提前结束了劳动合同， 对于最初双方所约定的劳动合同期限是一 种违背，如果对辞职这种情况不加一点约束，将使 劳动合同的期限没有任何意义， 容易造成劳动力市场混乱，诚信无从建立。从此点出发，法律又要求 员工在辞职 的同时，需要承担违约的物质性后果。 这实际上中通过物质性的约束，来适当限 制这种权利的行使。我个人认为， 这种做法还是有一定的合理性的。 还有一点需要提醒员工的是，要看一看劳动合同中有没有跟单位约定脱密期。 北京市劳动合同规定第十八条规定：用人单位在与按照岗位要求需要保守用人 单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通 知期。提前通知期最长不得超过个月，在此期 间，用人 单位可以采取相应的脱 密措施。 如果有这种约定的话，则劳动法原所规定的提前三十日的通知期，就变成了不超 过 6 个月的通知期了。这一点是需要员工注意的。不然，如果在有 这种约定的前 提下，没有遵守，是不能发生辞职有效的后果的。 另外，从证据保全的角度来出发，我 们希望员工在行使这种权利时，能有一定的 自我保护意识，要有意识地去保全相应的证据，比如向单位递交书面的辞职信时， 备个副本，要求单位的接收人在副本上注意已经收到正本的字样，以便于保全这 一证据。 对于这种权利的理解，我们作以下系统提示： 1、 员工提前三十日以书面的形式向单位提出辞职，是不需要单位同意，就可以 发生辞职有效的后果的； 2、 在行使这种权利时，要注意与单位之间有没有关于脱密期的约定，如果有， 提前通知的日期就不是三十日了，而应以合同约定为准； 3、 递交辞职信时，让单位签收一下，以保全相 应的 证据； 4、 需要注意，这种辞职权利，如果双方在 劳动合同中有关于 专业培训、保密和 竞业禁止三个方面约定违约金的约定，是需要向单位承担违约金的。 第三种权利是即时辞职权。 在现实中，有时候会有以下情况的发生： 1、 高额违约金的出现； 确实有一些单位在与员工的劳动合同中约定有明确的违约金，而且有的公司所 约定的违约金是十分高的，甚至出现有巨额违约金的情形。这些巨额的违约金， 作为员工，有时穷自己一生之力也无力偿还。但是在 2008 年 1 月 1 日起， 劳动者 违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超 过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务 期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 2、用人单位存在违法情况； 作为劳动关系，本身也是一个十分复杂的现象， 单位在劳动关系的存续期间，有 时候是难免出现一些违法的情况的，当然有些现象的出现是单位有意识地为了 减少成本而做出的。 3、用人单位采取非法手段逼迫员工自己辞职，以 图不向员工支付经济补偿金。 实践中确实有相当一部分单位，为了达到既让员工离职又不向员工支付经济补 偿金的目的，对在职的员工进行人格的侮辱，或者 对员工恶意地调整工作岗位， 现实中就发生过将公司部门经理安排到清洁工的工作岗位的情况，或者对员工 恶意地降低或者克扣或者拖欠工资的情况，现实中曾经发生过原工资为四千元， 调整为一千元的情况。 在这些情况下，出于基本的社会公平理念以及照顾弱者的心理，我们就不建议员 工在辞职时，采取预告解除的方式，因为那样辞职是需要承担违约责任的，而且 在上面的第三种情形，还真的拿不到经济补偿金。 为了避免高额的违约责任给员 工带来高额的债务，为了给员工拿到该拿的经济补偿金，我们向员工推荐第三种 辞职的方式：即时解除劳动合同的方式。 劳动法第三十二条规定： 有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解 除劳动合同： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 北京市劳动合同规定（注：适用于北京地域范围）第三十五条规定： 有下列情 形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动 者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费： （一）在试用期内的； （二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （四）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。 最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十五条： 用人单 位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者 的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的； （四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的； （五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 中华人民共和国劳动合同法第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可 以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或 者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解 除劳动合同，不需事先告知用人单位。 依据这些法律规定，如果在用工过程中， 单位出现有上面所罗列的违法情况， 员 工是随时可以离开单位的，而且不需要向单位承担任何违约责任，特定情形下， 员工还可以向单位要求解除劳动合同的经济补偿金。这一种权利叫员工的即时 辞职权，所谓即时，也就是马上的意思。 这种权利具有以下特点： 1、 需要具备法定的事实理由。比如法规中所要求的克扣或者无故拖欠工资的情 形，或者没有依法缴纳社会保险的情形。 2、 员工不需要提前三十日通知单位，随 时可以通知随时可以与单位解除劳动合 同关系。 3、 员工辞职不需要向单位承担任何违约责任。 4、 特定情形下员工辞职，单位仍然需要向员工支付解除劳动合同的经济补偿金。 出于保全证据的目的，我们对意图用此种方式辞职的员工，提出以下建议： 1、 这种辞职权利受到较多的限制，主要是事实依据这一块，必 须是单位确实存 在违法情况之下，才可以行使这种辞职，否 则，辞职 是无效的； 2、 辞职需要有证据。员工有义务证明单位确实存在违法情况，克扣工 资应当有 克扣工资的证明，拖欠工资也要有相应的证据，不 过，根据法律 规定，劳动者并 不需要提供这些证据，而是由单位提供合法有效的证据反驳劳动者关于单位存 在劳动违法行为的主张，单位提供不出合法有效的证据反驳的，法律将按照劳动 者的主张判决； 3、 辞职时要制作一份书面的辞职信。 该辞职信的制作过程中，需要注意要写清 辞职的事实理由，法律依据以及辞职的后果； 4、 辞职信交给单位时，一定要求签收。针对实践中，单位拒不签收的情况，劳动 者可以通过快递的方式邮寄给单位，并保存好邮寄详情单座位已经通知单位的 证据。 下面我们通过一个具体的案例，来实践应用一下上面所说的各种辞职权利。 案例： 北京某公司有 A、B、C、D 四名员工。 A 员工职位为 清洁工，月工 资六百元，与公 司签订了一年期的劳动合同。B 员工为一般文员，月工 资为一千二百元， 劳动合 同也是一年期。C 员工为应 届毕业大学生，入 职时公司 为其办理了北京户口，与 公司签订了五年期的劳动合同，违约金双方约定为五万元，在职时月工资为一千 五百元。D 员 工为公司副总 ，已 经在公司工作了九年多的时间，月工资为八千元。 A 员工在合同到期之前，向公司提出辞职，并与公司协商，公司考虑到其工种具 有很大的替代性，在外面市场上很容易找到其它人代替其工作，所以马上就同意 了，并与其签订了协议书，与 A 解除了劳动关系。 B 员工在合同到期之前，也向公司提出辞 职，并也与公司 协商，公司考 虑到招聘 其它人替代其工作，存在一定的难度，没有同意其 马上离职，而是要求其提前一 个月向公司递交辞职信，一个月之后再离职。 B 也同意了，并提前一个月向公司 递交了书面的辞职信，一个月之后与公司办理了交接手续，离开了公司。在此一 个月的期间内，公司也找到了合适的人员替代了该员工的工作，并没有受到伤害。 C 员工也是提前提出解除劳动合同关系。公司考 虑 到为其办理了北京户口，而且 在合同中有约定违约金为五万元，因此要求 C 员工向公司 缴纳违约金五万元。C 员工认为在职时月收入只有一千五百元，一年下来，手中根本没有什么钱，而且 是刚毕业的学生，根本没有能力交这五万块钱，但是此员工发现入职之后，公司 没有为他缴纳社会保险。在此种情况下，C 员工想达到不向 单位缴纳违约金离开 单位的目的，如何办为妥？ D 员工在职时间较长，公司考 虑到其已经失去了工作的热情，工作的积极性有限， 因此早已经想辞退他了。但是由于其在职时间较长，工资标准又比较高，如果辞 退的话，经济补偿金将是一大笔钱。 为了节省下这笔钱，公司采取了克扣工 资的 方式，逼迫此员工自己离职。原来工 资标准为八千元每月，公司遂找了个借口， 每个月克扣了他四千元的工资。此员工十分郁闷，想走又不甘心走，怕自己如果 辞职的话拿不到经济补偿金，再呆下去又没有前途。D 如何办为妥？ 律师解析： A 的辞职属于双方协商一致的辞职，没