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论死刑的适用摘要：死刑是剥夺犯罪人生命的最严厉的刑罚，具有不可逆转性，因而，死刑适用是刑罚裁量的重中之重。2007年1月1日，死刑复核权全面收归最高人民法院统一行使，在程序上最大限度地确保了死刑慎用和公正性。但面对复杂的刑事司法活动，对司法裁量者，死刑适用的实体标准的明确与统一尤显重要，以致对相同或者相似的刑事案件，在死刑适用上持有基本相同的态度，避免对明显不该适用死刑的人适用死刑，也避免对情况近似的犯罪人适用不同的死刑执行方式，从而确保死刑慎重适用的公正性和平等性。因此，对死刑适用标准这一问题的追问与探讨，具有现实意义。 关键词：死刑 限制死刑 立法释解 实践标准确保死刑慎重适用的公正性和平等性，我们在明确死刑适用对象范围的同时对死刑的立法标准进行释解研读从而实践中正确把握尺度，真正做到公平公正。首先，对死刑适用对象的研究我国立法表明严格限制死刑，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，这是我国法律对死刑适用对象的明确规定，研究死刑适用对象上，我们着重探讨死刑不适用对象。（一）未成年人公民权利与政治权利国际公约第6条第5款规定：“对十八周岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑”。关于保护死刑犯权利的保障措施第3条也重申“犯罪时未满18周岁的人不得判处死刑”。因此，在国际标准中，一个未满18周岁时犯有应判死刑之罪的人，即使在判决时已满18周岁，也不能判处死刑。与此同时，我国刑法也在第49条明确规定：“犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。”这里的限制因素同样是犯罪时的年龄。不适用死刑，既不能判处死刑，更不能执行死刑；既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期两年执行。未满18周岁的人年龄尚轻，生理与心理与成年人还有一定差距，辨认和控制自己行为的能力相对较弱，主观恶性相对较小；再有未成年人可塑性大，易于接受改造。出于对未成年人的保护，对于他们应当以教育为主，惩罚为辅，贯彻“教育、改造、挽救”的原则，所以应当将其排除在死刑适用对象之外。（二）怀孕的妇女就社会准则而言，对怀孕的妇女适用死刑有违人道主义精神。另外，罪责自负、不殃及无辜也要求保护胎儿的合法权益。因此，无论是国际社会也好，还是我国法律，都明确对孕妇的死刑适用做出了限定性规定。公民权利与政治权利国际公约第6条第5款规定：“对孕妇不得执行死刑。”关于保护死刑犯权利的保障措施第3条进一步规定：“对孕妇或新生婴儿的母亲不得执行死刑。”可见，在国际标准中，只要是怀孕的妇女或新生婴儿的母亲都不应判处死刑，即使被判处死刑，也不得予以执行。我国刑法第49条亦规定：“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。”这里的不适用死刑，同样既不允许判处死刑，更不允许执行死刑；既不能待孕妇分娩后或者人工流产后再执行死刑，也不能为了对孕妇执行死刑而强制对孕妇实行人工流产。由此可见，我国法律在保护孕妇与胎儿权益方面，走在了国际社会的前列，不仅明确限制了执行死刑，而且明确限定了判处死刑，从而彻底扼杀了对孕妇适用死刑的可能性。（三）老年人刑法修正案通过，刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这样的规定是立法机关在充分考虑了我国的历史传统、现实国情，社会状况和民众情感的基础上予以增加，使老年人死刑适用更加合理。这是我国刑法继对未成年人、怀孕妇女在刑罚上予以特殊保护后，给予又一特殊人群的特殊保护制度。科学表明，75周岁以上的人记忆力衰退，身体各器官老化，思维反应度降低，无论从心理还是生理情况，其与青、壮年均不具有可比性。75周岁以上的人判断力和控制力的下降，导致其责任能力的降低，其主观恶性和社会危害性应与未成年人相似。故对75周岁以上的人不适用死刑并不违反罪刑相适应原则。同时，对老年人不适用死刑与刑罚的预防目的相适应。对老年人处以死刑无法满足刑罚的预防目的。相反，老年人有着几十年的生活经历，对老年人实施限制人身自由的延续性刑罚远比死刑短时间的震憾更具有威慑力和说服力。晚节不保，丧失自由，亲友侧目，子孙汗颜这些因素会让老年人的改造取得比判处死刑更佳的效果。耄耋老人有可能在监狱孤独地度过余生，给其他人带来的警醒和思索会是长久、深刻的。根据相关数据，每年被判处的死刑犯中，75周岁以上的人可以用个位数来计，而且通常这些案件又伴随正当防卫和意外事件，大部分老年人的社会危险性都不高，所以对75周岁以上的人不适用死刑能更好地实现刑罚的预防目的。（四）精神病患者虽然我国刑法中没有专门条文对精神病患者的死刑适用做出规定，但由于精神病患者承担刑事责任的特殊性，其死刑适用问题仍然值得关注。关于保护死刑犯权利的保障措施第3条就明确规定已患精神病者不得执行死刑。我国刑法中相关条文在于第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”；“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”前者由于完全不能辨认或控制自己的行为，是完全无刑事责任能力人，既然不存在承担刑事责任的空间，也就不存在适用死刑的余地。对于后者，现行刑法将其刑事责任规定为“可以”从轻或者减轻处罚，从条文表述而言，尚未完全排除死刑适用的可能性。当然，我们认为，由于后者不具备完全的辨认或控制自己行为的能力，不符合“罪行极其严重”中“主观心态极其恶劣”的标准，可以从宏观标准上排除死刑的适用。 其次，对死刑的立法释解刑法第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一规定实际包含了三层意思：其一，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，但并不意味着对所有“极其严重”的罪行都应当适用死刑；其二，即使是“罪行极其严重”的犯罪分子，如果不具备“应当判处死刑”的条件，绝不可以对之适用死刑；其三，犯罪分子即使符合“应当判处死刑”的条件，如果属于“不是必须立即执行的”，可以判处“死刑缓期二年执行”。上述三层次的要求相互配合形成了我国死刑的适用标准，从近年来一些案件的处理看，仍有必要从理论上对上述规定再探讨，进一步统一认识。(一)、关于“罪行极其严重”“罪行极其严重”是死刑适用的实质条件。尽管立法规定在字面意义上似只强调行为的客观危害，但在理解上必须从主客观两方面进行。所谓罪行极其严重，既指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣，同时也指行为人具有极其严重的主观恶性。客观危害特别严重和主观恶性特别恶劣是互相独立、互相统一的判断罪行是否极其严重的两个方面，两者不能割裂，不能单独作为判断标准。客观危害虽然特别严重，但只要其主观恶性不大，或者说即使犯罪人的主观恶性特别恶劣，但只要其客观危害不算特别严重，就不应判处死刑，尤其不应判处死刑立即执行。从实践看，人们所说某一犯罪行为不太严重、比较严重、严重、非常严重、极其严重，都是在对不同的情形进行比较后得出的结论。所以，“罪行极其严重”的判定，需要经过比较加以确定。在评判“罪行极其严重”而进行比较时，应注意做以下几方面工作：1.历史比较，即将所要评判的犯罪和以往被判处死刑的犯罪进行比较，确保可能判处死刑的犯罪的严重程度不低于以往判处死刑的犯罪的严重程度。进行历史比较的目的，主要是避免随意降低死刑适用标准，导致死刑适用出现大起大落，同时也为了进一步严格死刑适用。2.地区比较，即将所审理的案件与其他地区判处死刑的案件进行量刑平衡，确保适用死刑的案件，在全国范围内考察，罪行都是极其严重的，以此消除各地区间适用标准的差异，促进不同地区间死刑适用的均衡和统一。3.同种罪的个案比较，即将同时决定适用死刑的同一性质的不同个案进行比较。死刑核准工作已由最高人民法院统一进行，且各地法院也大都有将死刑案件集中执行的做法，故可以将同时决定适用死刑的同种犯罪的不同个案进行比较，以确保适用死刑的案件，都是在考虑适用死刑的案件中，罪行最为严重的。4.异种罪的个案比较，即将侵犯相同或类似客体的犯罪行为进行比较，如绑架行为和抢劫行为之间比较，同属危害公共安全的放火、爆炸等犯罪行为的比较等，力求不同性质的犯罪的死刑适用标准，能够相对地保持一致。5.同案的被告人比较，即在共同犯罪中，如果考虑对数个被告人适用死刑，应当将该数个被告人的罪行进行比较，一般只对其中罪行最为严重的被告人适用死刑。概言之，认定“罪行极其严重”，在综合考察犯罪行为的客观危害和犯罪人的主观恶性的基础上，从“极其严重”角度，应当是在对全国的不同地区、不同时期、不同性质的犯罪行为、同种性质的不同个案、共同犯罪中的不同被告人的罪行进行比较后，认为是社会危害最为严重的。(二)、关于“应当判处死刑”从立法看，刑法已将可以判处死刑的犯罪极其严重情节规定的较为具体，并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。所谓应当判处死刑，是指行为在构成“极其严重”的罪行的前提下，因符合法定的情形而应当对行为人判处死刑。“罪行极其严重”与“应当判处死刑”是两个不同层次的概念，前者表明“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，但是对这种犯罪分子不一定都要判处死刑；后者表明犯罪分子所犯罪行虽然极其严重，但是对其判处死刑还必须具有相应的从重处罚情节。从刑法分则条文看，某一犯罪行为在构成“极其严重”的罪行的前提下，符合以下三种情形才能对犯罪分子适用死刑：一是行为人所犯罪行已经构成法定刑为绝对确定死刑之罪，并且不具有法定减轻处罚情节的情形；二是行为人所犯罪行已构成法定刑中挂有死刑之罪，同时具有法定从重处罚情节或者多个从重处罚情节的情形；三是行为人所犯罪行已构成刑法第一百零三条和第四百三十三条规定的“可以判处死刑”之罪，不但“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”，而且还具有其他从重处罚情节的情形。由此可见，一定量刑情节的有无对于认定是否“应当判处死刑”，具有至关重要的意义。对罪行极其严重的犯罪分子判处死刑，应当具有相应的从重处罚情节，并排除减轻处罚情节；如果具有从轻处罚情节，则该情节应显著轻微，不足以对抗从重处罚情节，不足以对行为人从轻处罚，从而依法应当判处死刑。所以，在是否为“应当判处死刑”的认定上，应全面考察案件所具有的各种情节，并针对不同情况，综合分析，审慎判断。1.犯法定刑为绝对确定死刑之罪，只有在案件没有任何法定减轻处罚情节的条件下，才能对犯罪分子判处死刑；如果案件具有法定减轻处罚情节，就不应对之适用死刑。2.除了个别法定刑为绝对确定死刑之罪外，如果对犯罪分子适用死刑，就应当具备相应的从重处罚情节；如果不具备相应的从重处罚情节，一般不能适用死刑。3.如果犯罪分子具备了相应的从宽处罚情节，特别是法定的从宽处罚情节，原则上不判处死刑立即执行；只有在从轻处罚情节显著轻微，不足以对行为人从轻处罚时，才能适用死刑立即执行。如果具备法定减轻处罚情节，则一律不得适用死刑。(三)、关于“不是必须立即执行的” 从刑法第四十八条第一款规定看，所谓“不是必须立即执行的”，是指犯罪分子在罪行极其严重并且应当判处死刑的前提下，还具有从轻处罚情节的情形。也就是说，适用“死缓”的犯罪分子首先必须罪行极其严重和依法应当判处死刑，只不过是因为具有某些从轻处罚情节而可以不立即执行死刑。刑法对应当判处死刑的犯罪有明文规定，但是对于哪些属于“不是必须立即执行”的情况没有明确描述。学界在探讨此问题时也基本持经验立场，即从审判实践经验的角度对有关情况加以综合和归纳，理论上的研讨明显不足。在我看来，所谓“不是必须立即执行”的情况，其实质上就是案件所现实具有的从轻处罚情节。并且，在同一案件中，这种从轻处罚情节，是指与“应当判处死刑”的从重处罚情节同时并存的从轻处罚情节，只不过它的重要性相对地（而不是显著地）弱于或数量少于前者而已。详言之，对于法定刑为绝对确定死刑之罪来说，犯罪分子具有的从轻处罚情节，依法虽然不能对抗死刑的适用，但它却是适用“死缓”的理由和依据；而对于法定刑为相对确定死刑（即法定刑中挂有死刑）之罪来说，如果案件不具有从重处罚情节，或者只具有从轻或减轻处罚情节，都不能对犯罪分子适用死刑，当然也就谈不上适用“死缓”的问题。除法定刑为绝对确定死刑之罪外，适用“死缓”的案件，只能是罪行极其严重并且既有从重处罚情节又有从轻处罚情节的案件。对于单纯具有从宽处罚情节的案件，依照法律根本就不能适用死刑；如果犯罪分子被判处死刑，也就意味着案件必然存在着从重处罚情节。因此，认定“不是必须立即执行的”的依据，就是与从重处罚情节并存的从轻处罚情节。也就是说，从定量分析的角度，对罪行极其严重的犯罪分子，只有在从重处罚情节的分量或数量，相对重于或者多于从宽处罚情节的场合，才会发生“应当判处死刑”而又“不是必须立即执行的”问题。所以，同从重处罚情节并存的从轻处罚情节，是宣告“死缓”的唯一根据。正因为存在从宽处罚情节和从重处罚情节并存的情况，法官在裁量刑罚时应在对量刑情节进行定性分析的基础上引入定量分析，即在对量刑情节的性质及其法律意义进行综合衡量的基础上，理性评价每个量刑情节对处罚轻重的影响力，做到心中有“数”，从而依法、科学、公正地量刑。最后，司法实践中对死刑的正确把握司法实践中，对死刑适用的一般条件，可以从犯罪性质、犯罪情节、犯罪的客观危害、犯罪人的主观恶性和人身危险性等方面的综合考量。 区分犯罪性质。犯罪性质本身就是对整个犯罪活动本质和其他特征的总结与概括。在此方面，一般会考虑犯罪侵犯了何种法益，是以暴力手段还是以非暴力手段侵犯该法益等问题。因此，犯罪性质是考量是否适用死刑的综合性要素。我认为，从犯罪性质上划分，可分为公然与社会为敌，以不特定公众为侵害对象，严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的犯罪和民间矛盾纠纷引发的事出有因、对象特定、对社会治安秩序和人民群众安全感没有重大影响的犯罪。前者如暴力恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、具备法律规定8种加重情形的抢劫犯罪，雇凶杀人、冒充军警执法人员杀人犯罪等。原则上，对这类犯罪应当从严惩处，对犯罪性质极其恶劣，且无其他从宽情节的犯罪分子，依法判处死刑立即执行。当然，上述犯罪的性质都是非常恶劣的，但其恶劣的程度也有差别，要注意区别对待，只对犯罪性质极其恶劣，且无其他从宽情节的，适用死刑立即执行。后者如民间纠纷、邻里纠纷引发的故意杀人、故意伤害等犯罪，这类犯罪往往是由日常琐事引发、民间纠纷处理不当引起，具有偶发性，且一般发生在较为封闭的场所，社会影响相对较小，对人民群众的安全感影响不大，对这类案件适用死刑立即执行时，要特别慎重，对具有法定从轻情节的案件，一般可考虑不判处死刑，对具有酌定从轻情节的，可考虑不适用死刑立即执行。 区分犯罪的客观危害。“罪行极其严重”最为重要的体现，就是犯罪行为造成的危害后果特别严重，即行为造成了他人死亡的后果以及与此相当或相近的其他后果。从报应的角度看，剥夺生命的后果或危害性相当情形的出现，是适用死刑的正当根据。从国际公约看，公民权利和政治权利国际公约规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。而联合国经济与社会理事会关于保证面对死刑的人的权利保障措施规定，最严重的罪行不能超过具有致命的或者其他极其严重的后果的故意犯罪。从“杀人偿命”的国情来看，这也符合一般民众等值报应的心理。我认为，爆炸、投毒等侵害不特定多数人生命、健康的危害公共安全犯罪，故意杀人、抢劫、强奸杀人或致人严重残疾、绑架杀人或致人死亡等暴力犯罪，只要出现了刑法分则规定的被害人死亡后果，无其他从宽处罚的情节，原则上可考虑适用死刑立即执行。对于虽未造成被害人死亡后果，但造成被害人严重残疾，且具有其他极其恶劣情节，或者如危害国家安全犯罪、对国家、社会造成极其严重的危害后果的，或者涉毒犯罪，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有其他严重情节的，等等，亦应适用死刑立即执行。但需要注意的是，对因犯罪造成被害人死亡或严重残疾后果的，适用刑罚时也应区别对待。如，抢劫过程中过失致人死亡的，一般应与抢劫中故意杀人的处刑有所区别，慎用死刑。如果抢劫中仅造成重伤，手段不是特别残忍、情节不是特别恶劣，一般不判处死刑立即执行。 区分犯罪情节。犯罪情节是指犯罪行为实行过程中，表明行为的社会危害性或者行为人的人身危险性并影响定罪量刑与行刑的事实情况。因此，适用死刑要对犯罪情节具体考量：犯罪起因方面，被害人无过错，犯罪完全由被告人引起，如，有意寻衅而杀害被害人的，蓄意报复而行凶的；犯罪对象方面，动辄滥杀无辜的，抢劫或杀害孕妇、儿童、盲哑聋人、老人等弱势群体的，或针对特殊职业人员实施犯罪，如抗法而杀害执法人员、报复杀害医务人员的；犯罪场所方面，在公共场所公然行凶杀人的，或破门人户实施抢劫的；犯罪数额方面，必须达到适用死刑的标准，主要涉及毒品犯罪、贪污、受贿等犯罪；犯罪手段方面，采取极端残忍的手段实施犯罪，如采取剁手、挖眼、或泼硫酸等手段伤害被害人，使被害人承受极端痛苦生不如死。或者使用火烧、蛇兽咬等使人恐惧方法杀害被害人的。手持利刃，对被害人连捅几十刀，致被害人死亡的。犯罪后杀人灭口的，或杀害被害人后，分尸、碎尸、抛尸、焚尸的。雇凶杀人的，或者冒充军警杀人的，等等。对于犯罪情节极其恶劣，无法定或者酌定情节的，可依法适用死刑立即执行。 区分主观恶性和人身危险性。主观恶性是由犯罪行为所反映出来的犯罪分子和社会对抗的程度，而人身危险性所标示的是实施了当下犯罪的人对社会未来的可以预见的危险。两者都是对被告人的主观评价。评价主观恶性，要从犯罪动机、犯罪预谋、犯罪情节等方面进行分析，判断人身危险性，要从有无前科及平时表现、犯罪后的认罪悔罪情况等方面考