国际商法案例分析

新编国际商法案例分析 第二章 商事组织法 一、公司 “撩开公司面纱制度“ 1、斯密斯先生与其它数人成立了“东亚股份有限公司” ，专事投机买卖。公司注册资本为 100 万美元，斯密斯先生在某日违反公司法与别人签订一笔合同，亏损 1000 万美元。债权 人催他缴纳债务，他声称东亚股份有限公司乃独立法人，他对该公司所负债务只以其出资 40 万美元为限，而他的个人财产为 500 万美元。斯密斯是否应用其个人财产来支付公司债 务？ 答：根据公司法的一般规则，东亚股份公司作为一个独立的社团法人，其所欠债务与股东 斯密斯先生的个人财产无关（虽然是由于斯密斯先生投机而引致的债务） ，其对债权人债务 偿还仅限于注册资金 100 万美元。但是，依据公司法中特殊规定即“撩开公司面纱制度“， 斯密斯先生却必须用其个人财产偿还公司债务。因为根据这一制度，如果法院认为成立公 司目的在于利用公司妨碍社会利益，进行欺诈或其它犯罪活动，则法院将不考虑公司所具 有的法人资格而直接追究股东或其他行为人的直接民事和刑事责任。在本例中，他利用公 司来做投机买卖，已经蓄意违反了公司法的规定，所以他必须用个人财产来支付债权人。 法人的概念 2、甲和乙为一营业执照是否正确发生争论。甲认为该营业执照中有的项目不准确，明显存 在基本知识方面的错误，必须改正。乙则认为没有什么问题，不用大惊小怪。请看下面的 这份营业执照是否存在问题。 营 业 执 照 公司名称：某市土特产进出口公司 答：“法人”应为“法人代表” ， 法人：李小东 “法人”不是“人” ，而是组织、 注册资本：1000 万元 机构，即公司或企业。 经营范围：进出口土特产品 . 法人的概念 3、被告某学校为了庆祝建校四十周年，组成筹委会筹办校庆事宜。校庆前两天，筹委会和 原告某剧院订立了租用剧场的合同，租用该剧场举办校庆晚会，协议租用剧场费用 1200 元。 晚会结束后，租金一直拖欠未付，剧院不得不向法院起诉，请求法院判令该校校庆筹委会 偿付欠款。校庆筹委会是不是法人？它能否单独承担民事责任？此案应如何处理？ 答：根据公司法，法人必须是依法成立，有自己的财产或者经费，有自己的名称、组织机 构和场所，并能够独立承担民事责任的组织。某校校庆筹委会没有依法进行法人登记，没 有独立的财产，当然它也不能单独享有民事权利，承担民事义务，因而它不是法人，不能 对其所欠的租金负责。校庆筹委会只是该校为筹备校庆活动而设置的临时机构，是学校的 下设机构和组成部分，它在职权内的民事活动只对学校发生法律后果，它不能作为独立的 民事主体到法院应诉。原告应以该学校为被告向法院起诉。剧院以校庆筹委会作被告是不 正确的，人民法院应通知其更换被告，以学校作被告进行民事诉讼。 简单计算题 4、东亚股份有限公司股本总额为 100 万元，其中普通股 80 万元，优先股 20 万元，优先股 股息为 10%扣除开支及提取公积金后，东亚股份有限公司尚有 20 万元红利，那么普通股 股息率为多少？ 答：因为可分红的数额为 20 万元，所以分给优先股股东的股息为 20 万元10%=2 万元， 那么分给普通股股东的股息总额为 20 万-2 万=18 万，而普通股股东总额为 80 万，所以普 通股股息率为 18 万除 80 万乘 100%=22.5%。 二、合伙 合伙人的行为对其他合伙人具有约束力 1、斯密斯先生是某合伙事务所的合伙人之一，与其他三个合伙人一起被授权参与经营管。 1999 年 5 月，他在没有通知其他合伙人的情况下，擅自与一企业签订了一项合同，结果使 得该事务所遭受损失，承担了一笔债务。同年 10 月，他退出该事务所。12 月，债权人要 求该事务所支付这笔债务。遭到拒付，其理由是其他三个合伙人对此不知情；债权人要求 斯密斯先生支付，也遭到拒付，理由是他已经退出该事务所。 斯密斯先生和该合伙事务所的拒绝是合理的吗？ 答：根据合伙法的有关规定，每个合伙人在执行合伙企业的通常业务时所作出的行为，对 合伙企业及其合伙人都具有约束力，所以在本例中，该合伙事务所不能用不知情来对抗第 三人从而拒绝支付债务，斯密斯先生的行为对合伙事务所和其他合伙人均有约束力，该合 伙事务所必须支付这笔债务。此外，根据合伙法的规定，当一个合伙人退出合伙后，他对 于其作为合伙人期间企业所负的债务必须负责。所以，在本例中，斯密斯先生不得以其退 出合伙事务所来对抗债权人，他必须与其他合伙人一起，共同支付债权人。当然，对于斯 密斯先生的疏忽，合伙事务所有权要求斯密斯先生赔偿因此而遭受的损失。 不是合伙的“经营活动”而是属于个人过失 2、1996 年 4 月，被告甲与其他人一起成立了“便民油漆队” 。五人每人出资 1000 元，作 为油漆队的经费，买了一些必要的工具，五人商定大家一起劳动，收入合理分配。经区工 商局批准后即开始营业。一次，承揽了给化工厂油漆管道的工作。工作后不久，甲不慎将 吸剩的烟头扔到一堆麻袋中，引起火灾，给化工厂造成损失上万元。化工厂以便民油漆队 为被告诉至法院，要求赔偿。甲的行为给工厂造成的损失应由便民油漆队赔偿还是应由高 某本人赔偿？ 答：根据合伙法的规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经 营，共同劳动的，是个人合伙。根据这一规定，便民油漆队应属于公民个人合伙性质。合 伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中被告甲乱丢烟头引 起火灾，不是合伙的“经营活动” ，属于个人过失性的不法行为，由此产生的债务不是合伙 的债务，而是其个人的债务。因此，赔偿工厂火灾损失的责任自应由甲自己负责。 第三章 合同法 一、要约 悬赏广告构成要约 1、某公司在一份报纸上刊登了一则广告，意思是如果有人能够解决该公司的一个技术问题， 将提供 10 万美元奖金。该公司的这则广告是否构成要约？ 答：是的。因为只要有人能够解决该公司在广告中列出的技术问题即构成承诺，这样双方 的合同关系即宣告成立，这时该公司就必须支付 10 万美元。世界各国的法律均承认，悬赏 广告可以构成要约。 报价单不是要约而是要约邀请 2、甲公司向乙公司发出了一份报价单。报价单上载明了价格、数量和规格等。乙公司随即 向甲公司寄回了订单。这时，甲公司与乙公司达成了合同关系了吗？ 答：还没有。因为甲公司向乙公司发出报价单的行为，不是要约而是要约邀请，即邀请乙 公司向自己发出要约；而乙公司寄回订单的行为则构成要约而不是承诺。只有当甲公司接 受了乙公司的订单后，双方的合同关系才能成立。 要约到达受要约人之前要约人有权撤销 3、甲公司于 1999 年 9 月 9 日以平信向乙公司发出要约，于 9 月 15 日抵达乙公司。其间， 由于商务情况的变化，甲公司于 9 月 12 日以加急电报撤销该要约，电报于 9 月 13 日抵达 乙公司。这时，甲公司的要约撤销有效吗？ 答：有效。因为根据各国法律的规定，要约必须在到达受要约人时才能发生效力，在要约 人发出要约至到达受要约人之前这段时间内，由于要约还没有发生效力，要约人当然有权 加以撤销。在本案例中，要约生效时间应当在 9 月 15 日，而甲公司在 9 月 13 日就撤销了 要约。这显然是有效的。 反要约是对原要约的拒绝 4、H 诉 W 案：6 月 6 日 W 向 H 发出要约，以 1000 英镑出售农场。H 提出 950 英镑，6 月 27 日 W 拒绝 H 的反要约。6 月 29 日 H 又声称承诺 6 月 6 日的要约。双方的合同关系 成立吗？ 答：反要约起着拒绝原要约的作用，因此不能再按照原来的要约成立合同。 要约在承诺前可撤销 5、P 诉 C 案：在一项拍卖交易中，C 对拍卖人 P 的货物，给了最高出价（Highest Bid） 。 但在拍卖人落锤（Fall of the hammer）以前，C 撤回他的出价。P 争辩说 C 已受该项交易的 约束。C 须受该项交易的约束吗？ 答：C 的出价是要约，可以在承诺前，即在拍卖人落锤以前撤销，C 所作撤销是有效的。 要约在规定时间内是可以撤销的 6、D 诉 P 案：P 于 6 月 10 日收到 D 出卖房屋的要约。该项要约为：“有效期至星期五 （6 月 12 日）上午 9 时。 ”6 月 11 日，X 通知 P：D 已作出要约，并同意将房屋出卖给 Y。可是，P 仍承诺 D 的要约并送交给 D。事实上，D 已于 6 月 11 日将房屋卖给 Y。P 争 辩说 D 已受合同约束，将房屋卖给他。双方的合同关系成立吗？ 答：要约在规定时间内是可以撤销的。在 P 向 D 作出承诺以前，他已知道 D 已同意将房屋 出售给 Y，即有效的撤销已经发生，因此当事人 P 和 D 之间不存在合同。 二、承诺 分为两种情况 1、某公司分别向美、英、德和法四国的四家公司发回承诺信函。在此情况下，该公司的承 诺什么时候生效？ 答：这要分为两种情况。一、该公司向美、英和法国的公司以书信或电报所作出承诺时， 承诺一旦投递即宣告生效，这是“投邮主义” ；二、向德国公司的承诺则要到邮件到达时才 能生效，这是“到达主义” 。公约采用的也是“到达主义” 。 没有用特殊的方式承诺无效 2、C 公司诉 P 公司案：P 向 C 发出要约，并规定承诺必须用特殊方式，采用其他方式是 无效的。而 C 用信的方式承诺。C 的承诺有效吗？ 答：没有作出有效的承诺，因为没有用特殊的方式承诺。 不用相同方式承诺无效 3、Q 诉 C 案：Q 用信向 C 发出要约，C 用电报发出反要约。Q 立即用信承诺了该反要约， 但是当承诺的信到达 C 时，C 不愿成立合同。Q 认为合同已成立。Q 的主张对吗？ 答：事实上反要约是用电报发出，这就默示着一个条件：必须迅速承诺。当用邮寄方式表 示承诺的函件到达 C 时，反要约已经失效。因此，合同不能成立。 承诺后的撤销无效 4、B 诉 T 案：当事人之间来往通信如下：10 月 1 日：居住在 Cardiff 的 T 邮寄一项要约给 居住在纽约的 B。10 月 8 日：T 邮寄一份撤销要约的通知。10 月 11 日：B 发出一份电报 对 10 月 1 日的要约承诺。10 月 15 日：B 邮寄一封确认承诺的信。10 月 20 日：B 收到 T 于 10 月 8 日寄来的撤销通知。T 的撤销是否有效？ 答：T 的撤销是无效的，直至 B 承诺以后，B 才收到撤销通知。合同在 10 月 11 日 B 承诺 要约时已经成立。 承诺后的拒绝无效 5、5 月 1 日，乙收到甲邮寄的一份要约；5 月 2 日，乙邮寄一封撤销要约的信件；5 月 3 日，乙改变主意，在上午 10 点打电话给甲，表示承诺该要约，并告诉甲不要考虑那封拒绝 要约的信件；5 月 4 日，甲收到那封拒绝要约的信件。合同是否成立？如合同成立，于何 时成立？ 答：合同于 5 月 3 日上午 10 点成立，即在乙实际通知甲承诺该要约时，而拒绝要约的信件 要收到时才生效，即在 5 月 4 日，此前合同已经成立。 装运行动构成明显的承诺行为 6、甲公司致电乙公司订购十套化工设备，要求立即发运，但是没有规定价格或计价方法。 乙公司在收到电报之后就立即装运。这时合同关系成立吗？ 答：成立。确切地说，合同关系在乙公司装运化工设备时就宣告成立。这是因为虽然乙公 司没有复电甲公司，但是其装运行动则构成明显的承诺行为。至于化工设备的价格是可以 按照同类价格在合同成立时，用通常交易的价格来进行计算的。 三、对价与不得自食其言（诺言禁止反悔） 对价必须具有某种价值，但是并不要求充分 1、某商店雇佣了一个服务员，双方签订了雇佣合同，规定每小时的工资为 3.5 美元，而当 时的市场价格为 4.5 美元。这时该合同成立吗？ 答：成立。根据合同法，对价必须具有某种价值，但是并不要求充分。在本例中，虽然该 商店的出价低于市场价格，但是这一价格仍然是有一定价值的，并且是双方同意了的，因 此该合同是有效的。当然，如果对价很不充分，例如 0.5 美元/小时，这就构成错误或欺诈， 当事人可以请求司法救济，撤销该合同。 不公平的结果适用不得自食其言的原则 2、里奇兹诉斯科森 原告原来是一名图书管理员。一天，她的祖父来到其工作的书店，对她说，我所有的孙 子都不工作，你也用不着工作了，让我来抚养你。她祖父当时就给她开了一张本票，并附 了一张说明。上面写道：“我答应付给卡蒂里奇兹每年 2，000 美元，外加 6%的利息。 ”在这之后，原告辞去了其工作。然而，她的祖父仅仅支付了她一年的利息，就告诉她说， 他眼下没有能力继续付钱给她。但他没有表示他不打算在将来继续履行其诺言。几年之后， 她的祖父去世了，遗产管理人拒绝按照这张本票付钱给原告。于是，原告要求法院强制执 行这张本票。不得自食其言的理论是否可以在该案中适用？ 法院判决：原告是一个有职业的姑娘，拥有一个可以使她每周得到 10 美元工资的工作。她 祖父把一张本票给了她，并附加一个说明，告诉她不必继续工作了。毫无疑问，他希望她 放弃职业；并且可以肯定，他考虑到了，他的这一赠与所引起的自然的和很可能发生的结 果。在这种有意识的影响之下，原告放弃了原来的工作，从而面临着困难的处境。此时， 如果允许出票人或其遗嘱执行人以出票人的许诺没有对价为由而拒绝付款，那显然是不公 平的。不得自食其言发原则是适用的。 四、错误、胁迫或不正当影响 单方错误合同有效，双方错误合同无效 1、在下列情况下，均发生错误，那么哪些合同是无效的呢？ （1）某人在计算商品价格时发生错误；（2）某人认为一古玩价值为 10 万美元，实际上只 值 1，000 美元，估计失误；（3）某公司同意为另外一家公司在三个月内完成一项工程， 但是实际上延长四个月后才完工；（4）某人在阅读邮购说明书时，错误地理解了产品的用 途，因此购买了他并不需要的产品；（5）某人错误地把借贷认为是捐赠；（6）某人要购 买 5 号电池却错选了 6 号电池，而营业员明明知道他错选电池，却并没有明确指出；（7） 某公司想要购买小麦，而合同对方则想要出售大麦；（8）某公司打算将自己的一套文字处 理设备转让给另外一家公司，但是在合同订立前不久，该文字材料设备已经被盗，双方均 不知道。 答：前四种情况下，合同是有效的；后四种情况下，合同则是无效的。 因为第一种情况是一方当事人意思表示的错误；第二种情况是一方当事人在判断上出现 偏差；第三种情况是一方当事人对自身履行合同的能力的错误估计；第四种情况是一方当 事人的理解失误。根据合同法的规定，上述四种情况均属于一方当事人的错误，即单方错 误，不能使合同无效。 后面四种情况实质上都是某个错误导致双方当事人之间根本就没有达成真正的协议，这样 合同当然无效（双方错误可导致合同无效。因为第五种情况是合同性质上发生错误；第六 种情况是一方当事人明知对方是有误会的；第七种情况是双方在确定合同标的时发生错误； 第八种情况是双方在合同标的物的存在与否问题上发生共同错误。 在胁迫或不正当影响下订立的合同可以撤销 2、原告和被告双方订立造船合同，价格为固定价，分五次付清。当第一笔付款时正值通货 膨胀，被告知道原告急需用船，于是要求另加 10%的款项，原告只好同意。交船后又继续 付款至全部付清，后原告要求偿还多付的款项。问该案如何处理？为什么？ 答：（1）原告不能要求被告偿还多付的款项。 （2）原因是，在胁迫或不正当影响下订立的 合同是可以撤销或无效的。本案中被告以通货膨胀不能按期交船为理由要求加价 10%款项， 构成胁迫成不正当影响，但交船后即不正当影响消除后，原告仍付款，等于默认了附加的 10%价格，故不能撤销。 五、不公正免责条款 不公正免责条款无效 某人购买了一辆福特汽车公司的汽车，结果由于刹车失灵而受伤。在他与福特汽车公司的 合同中规定，该公司的责任仅仅限于替换有缺陷的零件。于是他决定上诉。他能够胜诉吗？ 答：能。因为美国判例法认为，包括不公正免责条款的合同是无效的。在本案例中，福特 汽车公司将其责任仅仅限于替换有缺陷的部件，而免去了因为汽车某个系统失灵给车主造 成伤害或损失的赔偿责任，因此这是一种不公正的免责条款，是无效的。 六、发布禁令 禁令是英美法采取的一种特殊的救济办法 英国某电影明星与一家公司签订了一项广告合同，规定在一年内该电影明星只是为该公司 做广告。但是，该电影明星后来又与另外一家公司签订了广告合同。在这种情况下，该公 司能禁止这位电影明星为另外一家公司做广告吗？ 答：能。该公司可以请求法院颁布禁令。禁令是英美法采取的一种特殊的救济办法，是指 由法院发出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某种行 为。本案例的情况就是这样。所以该公司可以请求法院颁布禁令，禁止该电影明星为另外 一家公司做广告。 第四章 货物买卖法 一、关于贸易术语 1、 填写下表中 FOB、CIF 和 CFR 这 3 个价格术语各自的风险转移、费用和责任的划分。 价格术语 风险在何处转移 何方租船 谁付运费 何方办理保险 谁付保险费 装船后是否 应通知对方 FOB装船后风险从卖方转移给买方买方 买方 买方 买方 必须 CIF 同上 卖方 卖方 卖方 卖方 最好通知 CFR 同上 卖方 卖方 买方 买方 必须 还盘使原报价无效 2、我方在报价时以 FOB 价发出报价单，但是对方要求我方以 CIF 价重报。那么 FOB 报价 是否仍然有效？ 答：无效。因为对方的要求实际上是一种还盘行为，在这种情况下，原报价将无效。 错误地把 CIF 作为到岸价格的理赔完全没有必要 3、某年，我国一出口公司向英国的一个公司出口一批货物，以 CIF 伦敦价格成交。我公 司在装运前已经取得商品检验合格证书，按照合同规定准时发货，并且按照规定的单据收 到货款。但是，在货轮航行到苏伊士运河之前，我方才得知由于埃以之间发生战争，该运 河已经关闭，所以货轮被迫向南绕道好望角行驶，在此期间的航程遭遇到了强台风的袭击， 几经周折，用了两个多月才到达伦敦。经过英方复验这批货物，发现货物部分受水渍而变 质。因此，英方便向我方提出索赔和支付延期交付货物的罚款。我方业务员在接到英方的 索赔文件之后，认为该索赔是合理的，因为双方的成交价格是 CIF，而 CIF 又称为到岸价， 要承担货物运至目的港的运费、风险费和其他一切费用，即货物到达目的港，才是货物所 有权和风险转移之时。所以，我方公司如数赔偿了英方公司所提出的索赔款项。我方公司 的做法是否合理？ 答：本案例是由于我方业务员错误地把 CIF 作为到岸价格而遭受不应该的损失。该案的索 赔是不合理的，我方完全没有必要给予理赔。因为，根据国际贸易术语解释通则的规 定，CIF 是指在合同规定的时间内，卖方在装运港把货物装运到开往目的港的船上，承担 货物在越过船舷之时为止的风险。这是一种在装运港象征性交货的合同，只是由于交易的 需要，卖方代替买方办理保险和运输，但不是卖方承担在目的港交货的义务。卖方在装运 港将货物装运上船后，并向银行提交全部所需单据之时，该货物的所有权就从卖方转移到 了买方。与此同时，海上运输的货物风险，也在装运港货物越过船舷之后就由买方承担了。 所以说，使用 CIF 价时，货物所有权和风险的转移的真正时间，是在卖方将货物在装运港 装运到船上时起，而不是将货物运到目的港之时。本案所涉及两个具体问题，即关于货物 到达目的港的时间和质量问题，也与我方无关。货物在运输途中所遇到的不可抗力是订立 合同时所无法预见的，水渍损失也投了保。所以，这两方面的责任，英方均应向承运人或 者保险公司提出索赔。 最后，在全部贸易术语中，真正的到岸价只有 DES 和 DEQ 这两种。前者是“目的港船 上交货” ，是指卖方在指定的目的港船上向买方提供了未经进口清关的货物时，即履行了交 货义务。这此之前，卖方必须负担货物运至指定目的港的一切费用和风险。后者是“目的 港码头交货（关税已付） ” ，是指卖方将货物运至指定的目的港的码头，经进口清关，可供 买方收取时，即履行了交货义务。在此之前，卖方必须负担货物交至该处的一切风险和费 用，包括关税、捐税和其他费用。 由此可见，如果我方业务员对 CIF 和 DES、DEQ 的价格术语彻底了解，全面掌握的话， 即真正明确货物所有权和风险转移的具体时间和地点，就一定不会造成上述不必要的损失。 对有关贸易术语的理解和比较 4、随着新的运输方式的出现，新的价格术语也随之出现。某公司为交易方便，研究和比较 了 FCA（货交承运人） 、CPT（运费付至） 、CIP（运费、保险费付至）与 FOB、CFR 和 CIF 的异同，得出了两个相同点和五个不同点。哪些是这些相同和不同点呢？ 答：它们的相同点是：（1）FCA、CPT 和 CIP 这三个价格术语都是为了适应现代化运输 的需要而设计的，它们与 FOB、CFR 和 CIF 一样，都是象征性交货。 （2）在划分买卖双方 责任、费用和风险方面，FCA、CPT 和 CIP 与 FOB、CFR 和 CIF 是一致的。 它们的主要区别点是：（1）在运输方式上，FCA、CPT 和 CIP 适用于多式运输，而 FOB、CFR 和 CIF 一般只是用于海运；（2）在交货地点上，FCA、CPT 和 CIP 的交货地 点在内陆，而 FOB、CFR 和 CIF 的交货地点在装运港；（3）在风险转移上，FCA、CPT 和 CIP 的风险转移地点与运输工具没有联系，只是用货物交给承运人作为风险转移的分界 线，而 FOB、CFR 和 CIF 则以货物在装运港越过轮船的船舷作为风险转移的分界线； （4）在卖方应提交的运输单据上，如果采用海运多式联运，由于交物地点在内陆，承运人 在签发货运单据时，货物还没有装船，同时由于集装箱货物经常装载于舱面，因此对卖方 所提交的单据，只能作笼统的规定，例如“证明货物已交承运人的通常单据” ，而不象 FOB、CFR 和 CIF 那样严格要求提供“已装船、清洁提单” ；（5）在保险险别上，CIP 价 格术语下，由于货物可以采用任何运输方式装运，所以对卖方应投保的险别，规定由买卖 双方通过协议决定，如果没有协议。则由卖方根据货物的性质以及行业惯例等确定适当的 险别，而在 CIF 价格术语下，由于货物一般采用海运方式装运，所以一般规定卖方应负责 投保海洋运输中的最低险别。 二、发价和接受 分别采用撤回发盘或撤销发盘加以处理 1、 北京某公司希望向一美国公司出口工艺品，于星期一上午 10 点以自动电传向美国纽 约的一贸易公司发盘。公司原定价为每单位 500 美元 CIF 纽约，但是误报为每单位 500 人 民币 CIF 纽约。那么，在下列三种情况下应当如何处理？（1）如果当天下午发现问题； （2）如果第二天上午 9 点发现问题，客户还没有接受；（3）如果第二天上午 9 点，客户 已经接受了。 答：（1）如果是在当天下午发现，该公司可以用更加快的通讯方式撤回发盘。根据公约的 规定，一项发盘，即使是不可撤销的，但可以撤回。其前提是，撤回通知必须在发盘送到 受盘人之前或同时达到受盘人；（2）如果在第二天上午 9 点发现，客户还没有接受，但是 该公司要撤回发盘已经不可能了，只能撤销该发盘。根据公约规定，在没有订立合同之前， 发盘可以撤销，只要撤销通知在受盘人发出接受通知之前到达受盘人；（3）如果客户已经 接受，就是说合同已经成立。但是在双方正式签订合同之前，该公司还可以采用一些办法 进行补救：（1）向对付提供该公司最近与其他顾客达成交易的详细文件，证明确实的误报， 争取对方谅解， （2）许诺为对方在今后的交易中提供便利条件或额外好处，以便改正错误 的发盘， （3）如果对方拒绝该公司的请求，那么该公司只好“交学费”了，算作教训。 有效发盘成立的条件 2、卖方甲在 3 月份报价给贸易商乙，贸易商乙又把它转给新加坡的客户丙加以确认，然后 该客户在报价单上签了字。接着，卖方甲将正式的销售确认书送交贸易商乙签字。不料， 在 4 月 5 日以普通邮件寄回的销售确认书丢失了，而卖方甲也因为疏忽而没有及时催促贸 易商乙退还销售确认书。几个月后，即到 7 月初，卖方甲才发现，所订的货价已经上涨了 好几倍。双方因此发生纠纷。在这种情况下， （1）该合同是否有效？（2）如果卖方甲坚持 合同无效，需要加价，是否合理？ 答：一项发盘的有效成立，必须具备三个条件：（1）传递到一个特定的受盘人（2）有肯 定、明确和完整的订约内容（3）表明有订约的意图。而一项有效的接受，也必须具有三个 条件（1）接受必须由特定的受盘人作出，并且必须在发盘的有效期内接受，同时公约规定， “接受于到达发盘人时生效” （2）接受必须无条件地同意发盘所提出的条件（3）接受必须 明确表示。 在本案中， （1）新加坡客户并不是特定的受盘人，他在甲发出的报价单上签字，并没有表 示接受的效力，因此甲与丙之间没有买卖合同的关系存在；甲与乙之间是发盘人与受盘人 的关系，但是乙所签字接受的销售确认书在寄回途只丢失，并没有到达甲，因此这种接受 也不能生效。 （2）卖方在合同不成立的情况下，要求加价销售，属于重新发盘，与原来的 发盘已经没有关系，双方必须重新进行协商达成一致意见后，合同才能成立。卖方在货物 价格已经上涨几倍的情况下，要求加价销售，是合理的，否则就违背货物买卖中的公平诚 信原则。贸易商也即中间商则可以与实际的购货人即新加坡顾客丙修改所订立的合同。当 然，为了保持双方之间的贸易关系，卖方可以按照比市价稍微低些的价格出售其货物，这 样使得各方都有利可图。 “虚盘”只是一项发价邀请 3、1995 年，中国浙江省出口公司向马来西亚公司预订一批原材料。电文为：“兹发价 5 万吨一级木材，每吨单价为 2000 美元 CIF 吉隆坡，装运期 45 月，即期信用证支付，须 以货物尚未售出为准。 ”3 月 8 日，接马来西亚回电， “你 3 月 2 日电接受。 ”这时，因国际 市场木材涨价，原发价的价格明显对出口公司不利。因此出口公司与日本一公司签订木材 买卖合同，按国际市场价售出木材。浙江省出口公司是否违约？ 答：（1）出口公司不违约。 （2）因为，出口公司发出的发价是“虚盘” ，附有保留条件， 出口公司发出“虚盘”时并无受其约束的意思，而“虚盘”不是公约意义上的发盘，只是 一项发价邀请，即使”虚盘”已被对方“接受” ，我出口公司仍然可以不予确认，不受约束， 不与对方订立合同。 对原发价的拒绝使得合同并不成立 4、1992 年，山东省某进出口公司电告巴基斯但一客户，电文为：“兹发价 500 台琴岛 利勃海尔冰箱 BYD21 型，每台单价 285 美元 CIF 卡拉奇，装运期 8/9 月，即期信用证支付， 限 7 月 10 日前复到有效。 ”7 月 6 日，接巴方客户回电， “你 7 月 2 日电接受，进口许可证 正在申领中，一旦获证即开出远期信用证。 ”此时，正值国内冰箱困原料涨价而相应提价， 原发价的价格明显对出口公司不利，出口公司拒绝向巴方交货。出口公司是否违约？ 答：（1）出口公司不违约。 （2）出口公司与巴基斯但的受约人之间不存在合同关系。因为， 7 月 6 日巴基斯坦公司的复电是一个对出口公司发价作了附加条件的接受，该附加条件属 款项支付方式的实质性变更，构成对出口公司发价的拒绝。因此双方之间合同不成立。 发价因被拒绝而失效 5、我某进出口公司向西欧一厂商发价，出售一批货物，发价限对方接受于 5 月底前复到有 效。5 月 10 日，我公司接到该厂商电传称“你 5 月 8 日电悉，报价太高无法接受，请考虑 降低价格，再行商议。 ”半个月后，该商品的市价明显趋涨。5 月 26 日，该厂商再次发来 电传：“你 5 月 8 日电接受，请速寄销售确认书，以便会签后开证。 ”此时，我公司也已获 悉该商品行市看好，以高价卖给他人。我公司是否违约？为什么？ 答：（1）我公司不违约。 （2）合同不成立。因为，西欧厂商 5 月 10 目电传是对我方 5 月 8 日电传的拒绝，因此 5 月 8 日我方发价因为被拒绝而失效。5 月 26 日该厂商的电传 构成新发价，对此，我方公司没有承诺，因此合同不成立 二、预期违约、根本违约和分批交货违约 预期违约的救济办法是中止履行合同 1、甲公司与乙公司签订国际货物买卖合同，合同约底甲公司于 7 月 10 日向乙公司交付优 质铁矿砂 10 万吨，乙公司于 7 月 1 日预付货款的 50，余款于交付货物后 10 日内付清。 7 月 1 日，乙公司得悉，由于丙公司出价优惠，甲公司又与丙公司订立铁矿砂买卖合同， 并已将确定给乙公司的 10 万吨铁矿砂中的 5 万吨运给了丙公司，并在继续发运。7 月 5 日， 因甲公司的生产基地遭遇特大洪水，损失惨重，甲公司被迫宣告破产。为满足生产，乙公 司以高于合同价格的市场价格购买铁矿砂。 （1）甲公司 7 月 1 日的行为在合同法上称为什 么？（2）7 月 1 日，乙公司可以采取的合理的补救办法是什么？ 答：（1）预期违约；（2）中止履行合同。立即通知甲公司，在甲公司提供履行合同的情 况下，继续履行合同。 根本违约可以宣布合同无效 2、我国某公司与美国一化肥厂签订了一份在 4 月份进口 50 吨化肥的合同，但是 4 月 20 日， 美方来电声称需要延长交货时间 6 个月。由于急需化肥，该公司要求按时交货，但经过多 次交涉均无效。在这种情况下，该公司通知对方：如果不按时交货，将撤消合同，同时保 留索赔权。该公司的做法可行吗？ 答：该公司的做法是可行的，是有法律依据的。首先，公约规定：“一方当事人违反合同 的结果如使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的 东西，即为根本违约。 ”公约对根本违反合同规定了相应的补救办法，即“买方在以下情况 下可以宣布合同无效 卖方声明他将不在所规定的时间内交货” ，或者“如果在履行合 同之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣布合同无效” 。 在本案中，美方来电表示将不在规定的时间内交货，并且经过多次交涉后仍然无效，该公 司是可以宣布合同无效的；另外，由于美方拒绝在规定的时间内交货，其结果使得我方有 关农业部门因为化肥不能及时使用而蒙受不必要的损失，则构成根本违约，因此该公司有 权向对方提出索赔。 相互依存的和不可分割的分批交货的违约可宣告撤销整个合同 3、某公司向另外一家公司订购了一套大型机器设备。合同规定该设备分四批到货。当第一 批设备到货后，发现有严重质量问题。于是某公司宣告撤销合同。该公司的这种撤销有效 吗？ 答：有效。因为根据 1980 年公约第 73 条的规定，如果合同项下的各批货物是相互依存的 和不可分割的，不能将其中的任何一批货物用于双方当事人在订立合同时所设想的目的， 则买方可以同时宣告合同对已经交付或将要交付的各批货物均为无效，即可以宣告撤销整 个合同。 三、多于或少于报价的接受 多于或少于报价的接受的处理办法 出口商甲向进口商乙以实盘报价 6000 吨商品，每吨 500 美元，而乙在经过考虑后决定订购 5000 吨，甲拒绝接受，结果发生纠纷，这种纠纷应当如何解决？如果乙向甲订购 8000 吨， 多出的 2000 吨怎么办？ 答：实盘是具有约束力的发盘，它是发盘人向交易对方承诺在一定期限内愿意按照所提出 的条件达成交易的肯定表示；接受必须是无条件地和全部同意发盘发条件或内容，受盘人 如果对原发盘有任何一点的改变或条件有任何的增减，就是对原发盘的拒绝，也就是还盘 或新的发盘，这时原发盘失效。虽然乙接受了甲的发盘中的价格条件，但是改动了货物的 数量，这就构成了交易磋商中的还盘行为。在这种情况下，双方应当继续磋商以便达成一 致意见，这样才能使得交易成立。 乙向甲订购 8000 吨货物，同样是一种还盘。但是，在通常情况下，其中根据原发盘中规定 的 6000 吨订货可以成立，而超过的 2000 吨货物可以作为新发盘，甲可以接受也可以拒绝， 在拒绝的情况下，双方可以重新谈判，以便达成新的协议。 四、违反品质担保义务 违反品质担保的默示条件买方有权解除合同，并要求赔偿损失 我自行车总厂从德国进口一批钢管，双方订约前，中方业务员告诉卖主（负责人） ，这批钢 管是供轧制自行车轮头用的，卖主按合同规定交货，中方对钢管轧制发现弯曲后出现裂痕， 不能制造自行车轮头。该案如何处理？ 答：（1）卖方违反了对货物的品质担保的特定用途担保义务。 （2）中方和德国都是国际 货物买卖合同公约的缔约国，因此自动适用公约的规定。公约规定卖方应承担货物具有 买方所要求的特定用途的品质担保义务，除非买方表明他并不依赖卖方的技能或判断。 （3）该案中，中方在签约前已经告之对方所购货物的特定用途，加上卖主是铜厂负责人， 凭他的技能和判断，完全应知道轧制自行车应当用何种钢材，因此卖方违反了法律规定的 品质担保的默示条件。 （4）按公约规定，买方有权解除合同，并要求赔偿损失或要求卖方 交付具备该特定用途的符合合同规定的钢材。 五、损害赔偿 损害赔偿的计算 1、买卖双方购售烟花炮竹价金 3 万元，12 月 5 日前交货。卖方实际交付伪劣烟花炮竹， 价值 1 万元，买方认为卖方违反合同，要求减价。买方要求减价是否有效？为什么？应减 价多少？ 答：（1）买方要求减价有效。 （2）因为国际货物买卖合同公约规定，如果卖方所交的货物 与合同不符，不论买方是否已经支付货款，买方都可以减低价格。 （3）减价按实际交付的 货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者间的比例计算，因此应减价 300001000020000（元） 。 2、买卖双方购售机床，价金 5 万美元，12 月 1 日前交货。7 月日，卖方函告买方，市价 上升，年内有继续上涨趋势，除非买方同意将价格提到 6 万美元，否则不交货，买方答复 卖方必须按合同价 5 万美元交货，但卖方不同意。在 7 月 1 日以后的这段时间内，买方完 全有可能与其他供资者以总价 5 万美元的价格订立 12 月交货的合同，但买方拖到 12 月 1 日才与其他供货者以 6.1 万美元的价格订立了次年 3 月 1 日交货的购货合同。违约方应赔 偿买方多少损失？ 答：（1）该案中，买方的总损失额为：6100050000+3000=14000 美元 （2）如果买方 采取合理措施，即以 56000 美元价格 12 月前交货，仅多支出 5600050000=6000 美元 （3）但此案中买方没采取合理措施而使损失扩大了 140006000=8000 美元。根据公约的 规定，遵守合同的一方应当采取合理措施减少损失，否则扩大的损失，违约方有权扣除， 因此这 8000 美元买方不能得到。 （4）本案中违约赔偿买方 6000 美元。 六、合同的履行 卖方违约时买方可给其一段合理的额外时间 中国的甲公司与美国的乙公司订立一份国际货物买卖合同。合同约定：甲公司出售一批木 材给乙公司，履行方式为：甲公司于 7 月份将该批木材自吉林交铁路发运至大连，再由大 连船运至美国纽约，乙公司支付相应的对价。但 7 月份，甲公司没有履行。8 月 3 日，乙 公司通知甲公司，该批本材至迟应在 8 月 20 日之前发运，8 月 10 日，甲公司依约将该批 木材交铁路运至大连，但该批木材在自大连至纽约的运输途中因海难损失 80%。由于双方 对货物灭失的风险约定不明确，于是发生争执。乙公司认为，甲公司未于 7 月份履行合同 是违约在先，应承担损害赔偿责任。合同因甲公司未按时履行义务己终止，故货物损失的 风险理应由甲公司承担。 （1）乙公司是否有权要求甲公司承担损害赔偿责任？（2）乙公司 认为本案合同因甲公司违约已经终止的观点是否正确？ 答：（1）有权。因为甲公司已经延迟履行合同，构成违约；（2）不正确。因为根据公约 的规定，如果卖方不在合同规定的时间内履行其义务，则可以给其一段合理的额外时间， 在此期间，买方不能采取与此相冲突的救济办法。在本案中，卖方可以在买方规定的“至 迟不超过 8 月 20 日”的合理时间内履行其义务。这样合同仍然有效。 第五章 产品责任法 产品质量违约与产品质量责任的区别 N 公司向汽车生产厂商 H 公司订购载重车 4 辆，合同总价近 4 百万美元，由于信用证付款 方式等原因，交易方式变为由 N 公司与 H 公司产品的经销商 J 公司签订买卖合同，N 公司 将远期信用证开给 J 公司，J 公司转开即期信用证给 H 公司，并由 H 公司按 N 与 J 所签合 同向 N 公司交货。合同货物运抵目的港投入使用后，N 公司向 H 公司提出该批车辆存在一 系列质量缺陷，几十种零部件损坏，十余台发动机出现故障，并称经专家鉴定，认为车辆 除部分零部件质量不合载重标准，主要是设计不符载重要求，如继续按合同要求的形式载 重使用，将会造成严重后果。于是 N 公司自称只得降级使用该车辆，给 N 公司造成巨大损 失，N 公司进行起诉，以 J 公司与 H 公司为共同被告，提出索赔降级使用的差价，总额达 200 多万美元。但 N 公司提出索赔的法律依据不是合同法而是中华人民共和国产品 质量法 。N 公司强调：产品的生产者（此处指 H 公司）应对其生产的产品质量负责，生 产的产品必须具备应当具备的使用性能，而生产者在制造车辆的设计上存在严重缺陷，达 不到设计载重量，不具备其应当具备的使用性能，不能满足用户对车辆的基本要求；销售 者（此处指 J 公司）也应保证其所售产品的质量，在销售的车辆上也存在严重缺陷，因此 特根据中华人民共和国产品质量法的有关规定，提出诉讼，要求赔偿。该案是什么性 质的责任纠纷？ 答：这个案例完全是一起质量不符的合同违约责任纠纷，应根据合同法追索违约责任， 要求损失赔偿，这属于产品质量违约责任。而以生产厂商 H 公司为被告，谴责其产品设计 问题则属另一法律范畴，这属于产品质量责任问题。因此，这是一件不对题的索赔案 产品质量违约责任（合同法）与产品质量责任（产品责任法）的法律特征各异，这主要表 现在下面几个方面： 一、请求权的基础不同 产品质量违约责任是基于买卖合同或某种服务合同，受损失方与违约方之间必须有合同存 在，在双方签订的合同中约定产品的规格、质量、标准，索赔和赔偿方式，并在合同约定 的索赔期内，提出约定的检验机构或公认的公正检验机构出具的检验报告为依据，向违约 方（也就是合同的另一方）主张权利，要求赔偿损失。 而产品质量责任是基于侵权行为或产品包装上的明示或默示保证责任，责任方与行使权利 者之间无任何合同或约定的法律关系，但行使权利者必须是使用某产品，在使用该产品时 受到人身伤害或遭受到其他财产损失，所以在上述案例中 N 公司只能依据买卖交易对 J 公 司起诉，只有该载重车发生人身伤害事故或造成该车以外财产损害时，受害人可以 N 公司 和 H 公司为共同被告。也可向两者之一起诉。 二、法律适用不同：产品违约责任所适用的是合同法或国际贸易惯例或合同中约定适 用的法律，发生争议后的管辖机构也按合同约定，合同中未约定的按所适用的法律规定办 理。 而产品质量责任所适用的法律是受损害人所在地或所在国的产品责任法，在我国是中华 人民共和国产品质量法 ，美国有统产品责任示范法 ，各卅有关立法采用示范法中的 条文，制订了产品责任法 。产品责任法的基本内容是直接保护消费者权益。而中国的产 品质量法除保护消费者权益外，尚包涵对产品质量的行政监管和行政处罚的内容。 三、法律主体不同：产品违约责任的主体是产品买卖合同或服务合同的双方，合同的卖方 或提供服务方是违约责任的责任方，另一方是损失赔偿的请求方。而产品质量责任具有请 求权的是由于使用该项产品受到人身伤害或财产损失，或在使用产品时的旁观者，旁观者 也不幸受到伤害或遭受财产损失，均可向该产品的中间商、零售商、生产厂商追究责任， 要求赔偿，最终责任者是生产厂商。 四、产品质量赔偿范围不同：合同违约责任的赔偿范围通常按合同约定，合同未约定和法 律未规定则按实际发生的，有计算依据的实际损失。而造成人身伤害或财产损失的产品质 量责任则除了可以计算的实际损失外，还可包括其他非直接相关的损失，而这些损失的数 量可能大大超过实际损失。 五、产品责任的追究方式不同：合同违约责任的追究一般按合同约定的争议处理条款进行， 约定有仲裁机构的须向约定的仲裁机构提交仲裁，如未约定仲裁机构则向合同签订地或合 同履行地有管辖权的法院起诉。而产品责任的发生不可能有此约定，完全按侵权行为的管 辖原则处理。因此进口商品发生产品责任，往往在该商品的进口国起诉，井通用该进口国 的产品责任法。 六、赔偿数额不同，合同违约责任的赔偿一般以合同金额为限，而侵权行为的责任赔偿则 根据其性质，一般比合同违约赔偿金额大得多。 第六章第六章 代理法代理法 一、独家代理的佣金和性质一、独家代理的佣金和性质 代理人有权取得佣金代理人有权取得佣金 1、德国某一商人根据当地市场销售情况，建议德国 JT 公司生产一种玩具，条件是要求作 为销售该货物的独家代理人，JT 公司同意并签立合同。后来，JT 公司与当地某一公司直接 签订订货合同，没有经过代理人，该商人向 JT 公司索要佣金，JT 公司以合同没有通过代 理人为由，拒不支付佣金。（1）JT 公司是否要给代理商佣金？（2）为什么？ 答：答：（1）JT 公司应该支付给代理商佣金。（2）因为大陆法规定，凡在指定地区享有独家 代理权的独家代理人，对于本人同指定地区的第三者所达成的一切交易，不论该代理人是 否参与其事，该代理人都有权要求佣金。德国商法典还有一系强制性的规定，即商业代理 人一经设定，他就有权取得拥金，即使本人不履行订散或者履行的方式同约定有所不同， 代理人都有权取得佣金。 同时指定两家独家代理商构成违约同时指定两家独家代理商构成违约 2、1980 年，某国一家出口商根据当地市场销售情况，建议我国某家进出口公司生产一种 成药，条件是要求作为销售该货物的独家代理，我国进出口公司欣然同意，并与该商人签 订了独家代理协议。后来，当另一公司委托该进出口公司生产并供应该种货物时，该进出 口公司又与某国另一家商人签订了该商品的独家代理协议，于是形成了一种商品在当地有 两家“独家代理”的悄况。我国某进出口公司是否违法？ 答：我国某进出口公司违反了独家代理有关规定，构成了违约。因为在独家代理协议中， 一般订有商品销售地区、专营权、期限和佣金等条款，其中最重要的是专营权条款，除非 另有约定，在规定地区和特定期限内不得同时指定两家独家代理商。 二、代理人的义务二、代理人的义务 代理人不得与他人恶意串通代理人不得与他人恶意串通 1、甲委托乙代其出售他在原籍的三间房屋。乙接受委托，将上述房屋出卖给丙。丙与乙商 谈的房价低于市场房价，丙明知价廉，乙也有意让丙占便宜。丙