王名扬法学行政法15第四章公务员制度3

第四章 公务员制度（之三） 【类目书名】法国行政法 【类名】行政法 【著者】王名扬 【书名】法国行政法 【出版社】中国政法大学出版社 【版本】19890501 【页号】258278 【责任编辑】高爱国 【封面设计】丁晓萱 第九节 公务员的物质利益 根据 1983 年国家和地方公务员一般地位法第 20 条规定，公务员的物质利益主要有任 职时的薪俸、社会保障津贴和各种经济补助，以及退休后的退休金。 一、薪俸 （一）薪俸的法律性质和作用 1.薪俸的法律性质 1983 年国家和地方公务员一般地位法第 20 条第 1 款规定，公 258 页 务员执行职务以后有领取薪俸的权利。 传统的观念认为公务员薪棒（le traitement） 的法律性质和私法上受雇人的工资（le salaire ）不一样。工资是受雇人根据合同所享有的 主观权利，工资的数额由当事人约定，雇佣人无权单方面变更合同中的规定。公务员的薪 俸不是一种主观的法律地位，它是公务员的客观法律地位中的一个因素。薪俸是由法律和 法规所规定的报酬，地位相同的公务员必须同等待遇，不能因人而异。政府可以单方面变 更薪俸数额，公务员不能对某一法定的薪俸待遇主张既得权利，反对变更。 薪俸是公务员的一种客观法律地位是指薪俸作为公务员可以得到的报酬而言。公务员 执行职务以后，政府有义务按照法定的标准向公务员提供给付，这时薪俸的法律性质已经 改变。已到期的薪俸是公务员的既得权利，这种权利属于公务员的主观法律地位，可以利 用诉讼手段主张。 公务员的薪俸和受雇人的工资的区别是就法律观点而言，从实际观点而言这种区别并 不重要。由于公务员工会力量强大，政府在确定公务员薪俸的标准时，总是事先和公务员 团体协商，法律或法规的内容实际上反映协商的结果。另一方面，受雇人的工资在今天很 少由受雇人和雇佣人单独签订合同决定。工人团体和雇佣个人团体经常签订集体协议，规 定工资标准和工作条件，个别合同只是集体协议在具体情况下的应用，薪俸和工资的决定 方式实际上很少差别。此外，公务员的薪俸和受雇人的工资在法律上还有一点相同：薪俸 和工资在一定数额以内不能扣押和转让，以保障公务员和受雇人的最低生活标准。 2.薪俸的作用。 公务员的薪俸不能简单地认为是提供劳动的对价，在这点上薪俸和工资也不一样。薪 俸的目的主要在于维持公务员和其职位相称的社会地位，薪俸的多少依职称的高低而不同， 不决定于劳动量的多少。 259 页 公务员的薪俸虽然不是劳动量的对价，不能因此认为薪俸和工作无关，公务员只在执 行职务以后才取得请求给付薪俸的权利，没有正当理由不工作的公务员没有请求给付薪俸 的权利。从这个观点来看，公务员的薪俸也有劳动报酬的性质。当然，不论是公务员还是 工人所得到的物质报酬，都有一部分和劳动没有直接关系。例如家庭津贴、房租津贴等都 和劳动无关。 （二）薪俸的计算方法 法国公务员的薪俸标准，在第二次世界大战前，由各部在预算范围内自行决定，非常 混乱。第二次世界大战后，对公务员实行职位分类，公务员的薪俸标准以职位分类为依据， 于是有了统一的规定。每一职类、职系、职称和职阶有一个规定的薪俸幅度，公务员按其 职称和职级的高低计算薪俸数额。薪俸数额不用货币表示，而是用薪俸指数表示，按照指 数计算货币数额。薪俸指数以 100 为基数，薪俸高的公务员， 薪俸指数也高。在 80 年代 初期 A 职类公务员薪俸指数的幅度为 3401015。B 类公务员薪俸指数的幅度为 210 579。C 职类公务员薪俸指数的幅度为 203390。D 职类公务员薪俸指数的幅度为 189 253。例如桥梁和公路工程师是 A 职类的中的一个职系，该职系的薪俸指数幅度是 427 1015，属于 A 职类中的一个幅度。这个职系中有工程师、主任工程师、 总工程师三个职 称。每一职称的薪俸指数幅度只能在上述职系指数幅度内规定，每一职称内的职级和职称 幅度内的一个指数相当。假如某人初任桥梁工程师，他的薪俸指数为 427。 薪俸指数折合货币数额时，以指数基数 100 为起点。每 100 指数相当于多少货币，由 部长会议咨询公务员最高委员会后以命令规定。部长会议决定这个数值时，必须考虑当时 物价指数和私人企业一般工资情况。公务员应得的薪俸货币数额是他的薪俸指数乘薪俸基 数货币数值的结果。 这样计算薪俸的好处在于：一、计算的标准客观统一；二、薪 260 页 俸不低于最低生活费用；三、薪俸收入不受物物价上涨影响。实际上，法国政府由于 经济困难，薪俸基数的货币数始终不能反映物价上涨的情况，低级公务员仍然不能摆脱生 活困难。 以上薪俸标准不适用于政府可以自由任命的高级公务员。某些特别职位的高级公务员 的薪俸等级用法文字母表示， 共分为七级， 指数从 10751920。 （三）薪俸的支付 公务员对于已到期的薪俸不能全部支配，必须扣除应分担的社会保障费和退休金费， 法律还可规定公务员应负担的其他费用。此外，上面已经提到公务员的薪俸权只能在执行 职务以后才发生。公务员无正当理由缺席工作和参加罢工时，按没有工作的时间扣除薪俸。 这种扣除根据行政法院的判决是一种会计措施，没有处罚性质。 （注：最高行政法院 1980 年 4 月 18 日 Michea 案判决。 ） 公务员对政府的薪俸权因 4 年不行使而消灭， 不适用一般的时效规则。但公务员从政 府方面所得到的不当利益，政府可在 30 年期间内请求返还。 二、社会保障津贴和经济补助 公务员和其他劳动者一样有享受社会保障津贴的权利。公务员的社会保障是社会保障 体系中的一个特别体系。保险费由公务员薪俸中扣除 3.25，政府负担 10。保险范围包 括疾病、生育、残废、家庭负担、养老金等各种社会危险在内。关于养老金制度将在下面 退休金部分说明。公务员的疾病保险实物支付部分（例如医疗费、药费）由一般社会保障 机构办理，现金支付部分（例如薪俸）比一般社会保障优越。没有公务员地位的公职人员 的社会保障和普通劳动者一样，属于一般社会保障体系。全部公职人员退休以后继续享受 社会保障利益。公务员关于社会保障事项的争端，和一般社会保障制度一样，原则上由普 通法院管辖。 除社会安全保障津贴以外，公务员还享有多种经济补助利益， 261 页 主要的经济补助有： 1.房租津贴。金额随地区而不同。按薪俸的比例给予，视为薪俸的补充部分，同薪俸 一样应扣除退休金费。 2.家庭负担补助。是社会保障以外的补助，金额为从第二个小孩开始按屡进比例增加。 3.出差补助。公务员因执行职务外出所支付的费用，按职称高低由单位给予补助。 4.危险工作和艰难工作条件补助。例如警察工作具有危险性， 国外工作生活条件比较 艰难，这种情况都可享受特别补助。某些工作需要经常行动，可以享受交通费补助，皮鞋 费补助等。 5.加班补助和超额补助。正常工作时间以外的加班加点，规定限额以外的超额工作都 可得到补助。 6.迁移补助。公务员由于工作调动迁移时可以得到一次搬家费用。 7.法律或法规所规定的其他补助。除上述各项补助外，公务员还可享受法律或法规所 规定的其他补助。但经济补助只以法律或法规所规定的为限，不能由行政机关自由给予。 经济补助和薪俸一样是公务员客观法律地位中的一个因素，只在可以得到补助的情况 实际发生以后，才成为公务员的主观权利。 有些公务员根据工作性质可以享受实物补助，例如发给制服，配给交通工具或住所。 有些行政机关为公务员的利益举办社会福利事业例如内部食堂、托儿所、夏令营等。 此外在职公务员所享受的各种假期，也可视为广义的物质利益。 （参看本章第七节中说 明） 三、退休金 （一）退休金的意义和法律性质 法国公务员退休金制度建立较早。1831 年建立军职人员退休金制。1853 年建立文职人 员退休金制。当时，退休金的范围不包 262 页 括地方政府公务员在内。第一次世界大战后，为了适应新的情况，1924 年制定的退休 金法，同时包括国家公务员和地方公务员在内。第二次世界大战后，1948 年通过新退休金 法代替 1924 年的法律，改变国家公务员的退休金经费筹措方法。1958 年新宪法实施后， 根据宪法中划分法律和法规各自范围的规定，把仍然有效的退休金法律和法规整编成为 1964 年的退休金法典，这是现行退休金制度的基本法律。 1964 年退休金法典第一条第 1 款规定：“退休金是对文职公务员和武职公务员的终身 金钱给付以及在他死亡时对法定继承人的金钱给付，作为公务员合法终止职务前的服务报 酬” 。根据这个规定，退休金是公务员合法地终止执行职务以后所取得的物质报酬，目的在 于酬劳公务员对于政府多年工作的贡献，同时鼓励公务员忠心服务，不用为年老无力时的 生活和孤寡无依的遗族生活担心。 退休金的法律性质和薪俸基本上相同。一般认为，公务员的退休金是薪俸的延长。上 述法律同条第二款规定：“退休金额应保障受益人在职业生涯终止后，享受和职务尊严相 当的物质生活条件” 。这个规定明白表示公务员的退休金和薪俸一样具有维持公务员的社会 地位和其过去职位相称的性质。此外还有其他规定显示退休金的性质和薪俸相同。第一， 退休金额的计算以薪俸为基础，在职公务员的薪俸调整时退休人员的退休金也相应地调整。 第二，退休金和薪俸一样，在一定限度以内不能转让和扣押。 退休金既然和薪俸的法律性质相同，因此退休金是一种受法律规定的客观法律地位， 不是退休人员的合同权利。政府可以通过法律手段单方面变更享受退休金的条件，但这种 改变如法律无明文规定时，不影响已经到期的退休金。因为已到期退休金的法律性质改变， 成为公务员的主观权利。 （二）享受退休金的条件 法国公职人员的退休金制度，由于历史原因和各类人员的特殊 263 页 情况，除一般制度以外，另有特殊制度。以下所述是行政机关中一般文职公务员的退 休金制度。 享受退休金必须具备下列条件： 1.年龄满 18 岁后，具有正式职称，实际参加工作至少满 15 年。由于身体残废退休时 例外。 2.在职期间每年缴纳薪俸 6的退休金费，缴纳期间至少达到 15 年。公务员由于受处 分或由于离开行政工作等原因没有取得领取退休金权利时，已缴纳的退休金费退还。 3.根据有关公务员地位法的规定，已由本人请求和批准退休或由行政机关命令退休。 4.退休金权利没有由于纪律处分、刑事制裁或丧失国籍等原因被剥夺。 公务员符合上述条件后，提出申请退休金书，经批准后发给退休金手册。已达法定退 休年龄的公务员立即可以领取退休金。未达法定退休年龄的公务员等达到退休年龄后开始 领取。法定退休年龄随工作的性质、性别而不同，退休金按季或按月领取。 （三）退休金经费的筹措 法国退休金经费的筹措采取两种方式。国家公务员采取预算拨款制（rgime de la rpartition） 。在职公务员每年所缴纳的退休金费作为国家的预算收入，不作为专款储存。 退休人员每年所需要的退休金也列入预算开支，从国家的总收入中支付。 地方公务员的退休金经费的筹措采取年金储入制（rgime de lacapitalisation） 。在职 公务员或行政机关所缴纳的退休金经费储存于专门银行内生息，作为支付退休金经费的专 款。 不论国家公务员或地方公务员，除领取法定的退休金外，还可能领取补充的退休金。 这是公务员和行政机关在缴纳规定的退休金费后，另外缴纳的退休金费，专款保管作为退 休人员的补充退休金费用。公务员是否缴纳补充退休金费采取自愿方式。 264 页 （四）退休金额的计算 1964 年的退休金法典区别公务员的退休金为三类：一为普通退休金，给予达到退休年 龄的公务员；二为残废退休金，给予身体残废的退休人员；三为遗族退休金（pension de rversion） ， 给予退休人员的继承人。退休金额的计算方法因退休金种类而不同。 1.普通退休金 1964 年的公务员退休法典第 1 条规定， 退休金额必须考虑公务员的薪俸水平、服务 年限、工作性质以及维持和原职位相当的社会地位。因此，退休金额按原薪俸的一定比例 计算，最高额可以达到原薪俸的 75。计算方法是以退休前六个月期间的薪俸作为计算退 休金额的基础薪俸。在基础薪俸中除房租津贴外，不包括其他津贴在内。如果基础薪俸超 过一定数额时，超过部分只按半数计算。退休金额是以基础薪俸的 2 乘服务年资，但服 务年资的最高限额是 37 年半，因此，最高的退休金额是基础薪俸的 75。这个最高额可 在两种例外情况下超过： （1）退休人员在工作中曾经作出特殊贡献时，给予奖励， 服务年资可以提高到 40 年， 因此，退休金额可以达到基础薪俸的 80。 （2）退休人员抚育 3 个以上孩子时，前 3 个孩子每名增加退休金 10。第 3 名以后 的孩子每名增加退休金 5。但退休金的最高额不能超过基础薪俸。 2.残废退休金 公务员由于残废，经医生证明不能继续工作时，可以不受服务年资条件和退休年龄条 件的限制而享有退休金权。退休金额的计算随残废的原因和程度而不同。由于执行职务所 发生或加剧的残废，除享受退休金外，给予终身抚恤年金。年金的数额也按基础薪俸的比 例计算，高低随残废的程度而不同，但抚恤年金和退休金相加的总数不能超过原薪俸额。 公务员的残废原因和职务无关时，退休金 265 页 额按服务时间长短的比例计算。 3.遗族退休金 退休人员死亡时，退休金额由包括配偶和孤儿在内的继承人领取。退休人的配偶如果 结婚时间在公务员退休前 2 年或者已生有子女时， 可以领取退休金的半数。已改嫁者丧失 权利，21 岁以下的孤儿可领取退休金 10。 第十节 公务员的公共自由 公务员和其他公民一样享有宪法上所规定的各种自由。另一方面，为了不妨碍公务的 执行起见，公务员在行使各种自由的时候，按其职位的高低和公务的性质不同而受到不同 程度的限制。下面分别说明几种主要自由。 一、意见自由 意见自由包含两个方面：信仰自由和言论自由。 （一）信仰自由。 信仰自由是指公务员可以自由地选择宗教的、政治的、哲学的思想体系，它们属于公 务员的思想状态。这种自由从 1789 年人权宣言以来已经得到承认。1983 年国家和地方公 务员一般地位法第 6 条第 2 款规定公务员不能由于政治的、工会的、哲学的、宗教的、性 别的和种族的不同而受到区别对待。同法第 18 条第 2 款规定不能在公务员的档案材料和 任何行政文件中记载公务员的政治的、工会的、宗教的和哲学的观点和活动。这是公务员 地位法对公务员信仰自由的保护。 政府可以自由任命的公务员，他们的任职也可以由政府自由地解除，他们的信仰自由 受到一定的限制。政府在任命和解除他的职务的时候，往往考虑他的政治信仰。这是公务 员信仰自由的例外。 （二）言论自由 266 页 言论自由是把意见用语言文字或行动自由地表现于外界。这种表现可能引起一定的社 会效果，所以不能和信仰自由一样没有限制，公务员的言论自由应当区别两种情况： 1.执行职务时的言论自由 按照法国资产阶级的民主观点，公务员在执行职务时没有言论自由，不能发表和政府 相反的意见。因为行政组织是一个层级结构，为了公务的顺利实施不能破坏组织系统。其 次，公务员不应当利用自己的职位作为宣传某种观点的工具。公务员必须在各种不同观点 之中保持中立态度，忠实地执行政府所规定的政策，不掺杂自己的爱好。行政法学上称这 种情况为公务员的中立地位。公务员中立制度限制公务员的言论自由。公务员不仅需要在 政治上保持中立，而且还必须对政府具有一定限度的忠诚。最高行政法院在一个判决中声 称：“在执行公务的时候，国家可以要求公务员不能做任何行为使人怀疑他的中立态度和 他对现行政制的忠诚。因为公务员对政府负有层级服从义务。 ” （注：最高行政法院 1954 年 10 月 1 日 Guille 案件，转引自德洛巴德尔，行政法，1980 年法文版第二册第 96 页。 ） 公务员不能做任何行为使人怀疑他对现行政制的忠诚，当然包括公务员的言论不能使人怀 疑他对现行政制的忠诚在内。 2.执行职务以外的言论自由 执行职务以外，公务员在原则上享有言论自由，可以用文字或语言发表自己的意见， 可以作为政党的会员和干部。但公务员的言论自由不能和一般公民完全相等，公务员在执 行职务以外也要保持一定限度的克制态度，不能用激烈的言词攻击政府和自己的主管上司。 过份的言词出自公务员之口和一般的公民不一样，它足以破坏政府的威信。公务员在执行 职务外的缺乏克制态度，可能引起纪律制裁。 担任工会职务的公务员虽然也有克制义务，但为了保证工会行动的有效性，法律对于 担任工会职务的公务员的克制态度要求较宽。这种宽大态度只限于职业方面的问题，不包 括政治问题在内。 267 页 二、结社自由 公务员的结社自由包括两个方面：一为组织会社（lassociation 的自由；二为组织工 会的自由。这两种结社自由的法律待遇不同。 （一）会社 公务员依 1901 年结社法的规定，和一般公民一样有组织会社的自由，没有受到特别的 限制。会社的目的是从事研究工作和保护会员利益，没有工会所享受的许多权利，例如不 能参加行政机关的活动，不享受行政机关给予的优待。 （二）工会 1.发展经过 工会是从事某一职业的人所组织的团体， 不是一般的公民团体。1884 年的工会法承 认工会自由，但只适用于产业工人，不适用于公务员。法国行政法院在第二次世界大战前， 不承认公务员工会的合法地位。然而法律的观点和实际生活有很大距离，在实际生活中公 务员早已组织工会。法国政府不能否认这个事实，不得不容忍公务员工会的存在，而且在 很多一般性问题上和有关的工会协商。第二次世界大战前，公务员所组织的很多职业会社 实际上也起到工会的作用。 第二次世界大战后，1946 年的宪法承认一切人有组织工会的权利。1946 年的公务员一 般地位法首先规定公务员有组织工会的自由。这种自由现在规定在 1983 年国家和地方公务 员一般地位法第 8 条中。 公务员可以自由地创设、加入自己所选择的工会，也可不加入任 何工会。公务员工会与一般工会唯一的不同是前者必须在成立后 2 个月内， 把章程和干部 名单呈报上级行政机关备案。 2.职权 工会的职权限于保护会员的职业利益，不能参与政治活动。在保护职业利益方面，工 会具有广泛的权限。工会具有法律人格，可 268 页 以对损害公务员集体利益的行政法规和行政处理向行政法院提起越权之诉。具体的行 政处理如果只涉及公务员的个别利益，与集体利益无关时，工会无权代会员起诉，但可在 诉讼程度中支持公务员的要求。 1983 年国家和地方公务员一般地位法第 9 条规定公务员通过他们在咨询机构中的代表 参加公务的组织和运行，参加制定公务员地位法和审查关于公务员的职业生涯的行政处理。 公务员也参加管理为他们利益而组织的或由他们自己组织的社会的、文化的和体育的活动， 这些职务主要由工会代表公务员参加。具有最大代表性的工会有权选派代表参加对等行政 委员会、对等技术委员会和公务员最高委员会。代表的名额按工会人数的多少分配。工会 作为公务员的代表和行政机关进行交涉，行政机关关于公务员待遇方面的决定往往征询工 会的意见。具有最大代表性的工会在向行政机关预先提出通知以后，有权发动合法的罢工。 3.优待 为了方便工会行使职权，在不妨碍公务执行的限度内，工会享有很多优待。工会会员 超过 50 人以上时，行政机关应分配工会办工地方，工会组织有权在工作时间以外，在机关 内部举行报告会。此外，工会每月可以占有 1 小时工作时间举行报告会议。 工会有权在机 关内部收取会费分发文件，行政机关应指定地点供工会张贴通知和文件。 工会代表参加工会活动时可以免除工作，也可外调以全部时间从事工会工作，工会代 表在执行职务以外的言论自由所应当遵守的克制态度较一般公务员宽大。 三、罢工自由 公务员的罢工自由是一个微妙的问题。在这个问题上，公务员的利益和政府的利益直 接冲突。直到今天对于这个问题，法国还没有一个法律作出全面的规定。某些情况必须由 宪法委员会和行政法 269 页 院的判例调整。关于罢工自由的法律性质在 1946 年以前和 1946 年以后虽然有很大的 改变，但是公务员的罢工始终受到很多限制。 （一）1946 年以前罢工的违法性 1946 年以前，法国法律认为公务员罢工是违法行为，因为公务的实施直接影响公众利 益，必须继续进行不能间断，其次，公务员的组织是一个层级结构，下级服从上级，罢工 是下级强迫上级的一种手段，破坏行政机关的组织原则。刑法中对于公务员罢工有制裁的 规定，但很少适用，从 19 世纪下半期到现在为止，只在 1934 年使用过一次。对于罢工的 公务员的制裁由行政机关进行纪律处分。最高行政法院认为这种制裁毋须遵守纪律处分所 规定的保障程序。法院最初用破坏合同的理论说明采用这种制裁方式的理由。法院认为公 务员和政府之间的关系由于公法上的合同产生，罢工行为破坏合同关系，政府对罢工人员 进行纪律处分不适用保障程序。后来行政法院放弃破坏合同的理论，认为公务员和政府之 间的关系是一种由法律所规定的客观地位。公务员由于罢工把自己置于客观法律保护之外， 因此政府进行纪律制裁不用遵守法律保障程序。对于罢工的公务员除进行纪律制裁外，政 府还有权征调公务员的劳务，以维持公务的继续进行。 （二）1946 年以后罢工的合法性 1.宪法规定 公务员罢工的法律性质在 1946 年时发生重大变化，1946 年的宪法在序言中写道： “罢工权利在法律规定的范围内行使。 ”这个规定虽然没有提到公务员的罢工权利，然而不 能认为不包括公务员的罢工在内。特别是 1946 年的宪法承认公务员有组织工会的自由，罢 工是保障工会活动有效的一种手段，否认公务员的罢工权利必然限制公务员组织工会的自 由。但是 1946 年的公务员一般地位法中对罢工问题没有规定，所以在最初阶段，对宪法中 关于罢工的规定是否可适用于公务员存在怀疑。1950 年 7 月 7 日行政法院在一个判 270 页 决中，对这个问题作了肯定的回答。法院认为宪法序言中所用的词句广泛，现在不能 象 1946 年以前那样，认为公务员罢工为违法。根据宪法序言的规定，公务员已有某种罢工 的权利。至于这种权利的范围和限制应由法律和判例规定。 2.法律规定 1946 年的宪法规定罢工权利在法律规定的范围内行使。但 1959 年的公务员一般地位 法和 1946 年的法律都没有规定罢工问题，关于公务员的罢工的规定散见于不同的法律之中。 1946 年以后，关于公务员罢工的法律，有的禁止某类公务员的罢工，有的对罢工的方式作 出规定，有的明白肯定罢工的权利，有的默示肯定罢工的权利。主要的法律有：1947 年、 1948 年和 1958 年的 3 项法律禁止共和国治安部队、 警察和监狱外勤人员的罢工。1964 年 的一项法律禁止空中航行的地勤人员的罢工，1971 年的一项法律禁止民航的某些工程人员 罢工。1981 年的一项法律限制幼儿园和小学教员的罢工。1979 年和 1982 年的一项法律规 定广播和电视必须保持最低限度的服务。 以上这些法律禁止或限制某类公务员的罢工，实际上是默示肯定公务员有罢工权，至 于明白承认公务员罢工权利的法律有以下 2 种： 1963 年 7 月 31 日的一项法律规定公务机关中罢工权行使的程序和方式。这个法律适 用于执行公务的各类人员。法律规定在发动罢工 5 天以前，必须通知本单位或其上级机关， 说明罢工的理由、地点、日期、预定罢工的时间。罢工通知必须由有代表性的工会提出。 禁止轮流罢工。法律的适用范围包括国家公务员，地方公务员，公企业中人员和公务特许 企业中的人员在内。 1983 年的国家和地方公务员一般地位法为了明确公务员的罢工权利起见，在第 10 条 中规定：“公务员在法律规定的范围内行使罢工权利” ，这条规定和 1946 年的宪法规定一 样，不同之处在于 271 页 1946 年的宪法没有明白提到公务员的罢工权，1983 年的公务员地位法中明白规定公务 员的罢工权。至于罢工权的范围及行使方式如何由其他法律补充。 3.判例： 上面提到公务员罢工权的行使由法律规定，然而法律在这方面的规定很不完全，关于 罢工权的性质和范围根本没有规定，不得不由判例补充。有的是宪法委员会的判例，有的 是行政法院的判例。宪法委员会在 1979 年 7 月 25 日的一个判决中， 认为公务员的罢工权 是宪法所规定的权利，是对公务员职业利益的保护。但是公务员的职业利益不能和公共利 益相冲突，公共利益要求公务活动继续进行不能间断，这个原则也具有宪法地位。为了平 衡这两种利益，立法机关可以通过法律限制公务员罢工权的行使。限制公务员罢工权的法 律只能在一定范围内存在，不能过分侵犯公务员的宪法权利。法律是否侵犯公务员的罢工 权由宪法委员会审查。 （注：看奥比：行政法，公务员；1983 年法文版第 220 页。 ） 根据这个判决，限制公务员罢工权的行使似乎只能由议会立法规定，然而在法律没有 规定的时候，公务员罢工权的行使主要由行政法院的判例规定。行政法院在 1950 年的一个 判决中，曾经认为在法律没有规定时，政府可以制定行政法规，规定公务员罢工权的行使， 尽管 1958 年的宪法划分了议会立法和行政法规的各自范围，以及 1979 年宪法委员会上述 判决的存在，行政法院 1950 年判例中所树立的规则迄今仍然适用。 最高行政法院 1950 年 7 月 7 日在一个判决中，承认公务员罢工权的行使应由议会立法 规定。但是“在议会没有通过法律规定的情况下，承认罢工的权利不能排除对这个权利的 限制，正如同任何其他权利都有限制一样，以防止权利的滥用或不符合公共秩序的需要。 在目前情况下，政府为了保证公务的良好运行，有责任在行政法院的监督下对公务员罢工 权的性质和范围规定一些限制。 ” （注：最高行政法院 1950 年 7 月 7 日 Dehaene 案判决， 见隆，韦尔，布雷邦：行政法重要判例，1978 年法文版第 342 页。 ） 根据这个判决，政府有权在下述情况下制定行政法规规定公务 272 页 员罢工权的行使：一、法律没有作出规定，二、出于公共秩序和公务良好运行的需要， 三、在行政法院监督之下，行政机关对于罢工权所规定的限制不能超过必要的和合理的范 围以外。 行政法院在其他判决中对公务员罢工权的行使所规定的限制有：公务员的罢工只能为 了职业利益目的，不能为了政治目的。公务员有参加罢工和不参加罢工的自由，不能强迫 参加罢工，不能在罢工时占据工作场所或对上级公务员进行侮辱，行政机关为了公共利益 的必要可以根据法律征调罢工人员的劳务。这些限制不仅适用于公务员，也适用于全部公 职人员、公企业中的职员以及公务特许企业中的服务人员。 （三）罢工的法律效果 1.违法罢工的法律效果 罢工被法院宣布为违法时，罢工者可以受到纪律制裁，但可以享受纪律处分程序所规 定的保障。罢工期间不给薪俸，这个措施不是制裁，而是因为薪俸只在工作以后才能领取。 罢工本身不受刑罚制裁，如果在罢工期间有妨碍工作自由的行为，非法拘禁他人的行为等 违法情况，应按行为的违法性质负责。 2.合法罢工的法律效果 罢工没有违反法定的限制条件时是合法的罢工，不受任何制裁。行政机关不能剥夺罢 工者的职业利益和社会利益，行政机关对合法罢工进行制裁是违法的行为，应负违法的责 任。罢工者在罢工期间不能领取薪俸。 不论罢工是否合法，罢工者由于过错对行政主体或第三者造成物质损害，应负赔偿责 任。 第十一节 公务员的保护 公务员的保护是指公务员的权利和利益受到侵害时所具有的救 273 页 济手段。根据 1983 年国家和地方公务员一般地位法第 11 条的规定，保护的范围包括 公务员本人所享受的利益，公务员执行职务不受妨碍，和公务员因执行职务受到损害能得 到补偿在内。没有这种保护，公务员很难执行职务。保护的内容分为防止公务员受到来自 人民的侵害和来自行政机关的侵害两个方面。 一、防止来自人民的侵害 公务员对于来自人民的侵害所具有的保护手段有： （一）刑法上的保护 刑法处罚妨碍公务员执行职务的行为。主要有对公务员实施威胁、侮辱、诽谤、暴行、 行贿、抗拒等行为。除刑法外，其他法律还可能规定处罚其他妨碍执行职务的行为。公务 员只在执行职务时才受到保护，在执行职务以外，刑法对于公务员的保护和其他公民一样。 行政机关对公务员执行职务的行为拒绝给予保护时，应负担由此而产生的损害赔偿责任。 （二）民法上的保护 民法上的保护表现在公务员对行政上侵权行为的赔偿责任，不适用一般的损害赔偿规 则。主要有两个方面： 1.公务员由于执行职务所发生的侵权行为在普通法院受到追诉时，只在自己本人有过 错时才负责任。对于公务过错公务员不负赔偿责任。 （注：看本书第十一章第六节） 2.在某些情况下，公务员执行职务时不问所犯过错的性质如何，受害人不能追诉公务 员的责任，由行政主体代替公务员负赔偿责任。例如，公立学校教员由于监督疏忽导致学 生对他人造成损害时，由行政机关代替教员负赔偿责任。 （注：看本书第十一章第三节） 二、防止行政机关的侵害 为了防止行政机关的侵害，公务员具有行政上的保护手段和司法上的保护手段。 （一）行政上的保护手段 274 页 行政上的保护手段主要存在于公务员地位法中，这个法律包含有很多保护公务员的规 定，这些规定对行政机关有拘束力。例如行政机关对公务员的晋升、调动、纪律处分、不 胜任时辞退、试用期满时拒绝任命等决定，都必须咨询对等行政委员会的意见，对等行政 委员会中有公务员的代表在内。其次，公务员的特别地位法规变更一般地位法时，必须咨 询公务员最高委员会的意见，在最高委员会中也有公务员的代表在内。最后，公务员认为 行政机关的决定侵犯其权利或利益时，可以申请复议或向上级行政监督机关申诉。 （二）司法上的保护手段 公务员为防止行政机关侵犯其权利和利益所具有的最有效的保护手段，是向行政法院 提起越权之诉，请求撤销违法的行政决定。受理诉讼的法院，原则上是公务员任职地的地 方行政法庭，由总统任命的公务员的诉讼由最高行政法院受理。不论普遍性的行政行为或 具体的行政处理，只要对公务员的权利和利益有不利的影响，都可作为诉讼对象。但关于 组织公务的行为，对公务员的地位没有影响，不能作为诉讼标的。公务员团体对于涉及公 务员集体利益的法规有资格起诉。具体的行政处理影响集体利益时，公务员团体也有起诉 资格。 为了方便公务员对行政机关起诉，行政法院在程序上承认一个例外规则：公务员控告 行政机关拒绝给付薪俸和补助金的诉讼，可以提起越权之诉，但必须遵守越权之诉的期间。 在通常情况下，要求行政主体金钱给付之诉属于完全管辖权诉讼。 （注：看本书第十章关于 行政诉讼种类的说明。 ）关于社会保障事项的诉讼由普通法院受理。 第十二节 公务员的义务 公务员的义务分为特别义务，以及普通义务，前者因公务员种类不同而不同，后者为 一般公务员所共有。前者由各类公务员的特 275 页 别地位法规定，后者规定在 1983 年的国家和地方公务员一般地位法中，法律中的规定 主要是采纳行政法院的判例。在法律没有规定时仍由行政法院的判例补充。下面所述是一 般公务员的共同义务。 一、执行职务的义务 执行职务是公务员的首要义务，包含下列内容： （一）遵守时间义务 公务员接受任命后应按规定时间就职。无故不赴任就职可能引起纪律处分，甚至可以 认为是放弃职位，成为撤销任命的原