婚姻家庭法串讲

婚姻家庭法（串讲）婚姻家庭法（串讲） 一不定项选择题一不定项选择题 1在亲等计算上，我国的代次实体计算法、罗马法亲等计算法、寺院法亲等计算 法都有自己的特点。将祖父母与孙子女称为直系血亲二亲等的是（ BC ） 。 A我国的代次实体计算法 B罗马法亲等计算法 C寺院法亲等计算法 D其他的亲等计算法 2中国古代亲属分为以下几种（ BCD ） 。 A姻亲 B外亲 C宗亲 D妻亲 3在我国，解除亲属身份关系的行为包括（ AD ） 。 A离婚 B婚姻被撤销 C婚姻被宣告无效 D解除法律拟制的亲属关系 4甲男和乙女完全符合结婚条件，二人如果要求结婚，申请结婚登记需要提交的 证件和证明材料是（ AB ） 。 A本人的户口簿、身份证 B本人无配偶以及与对方没有近亲关系的签字声 明 C基层组织的证明 D婚前健康检查合格证明 5甲男的母亲是乙女的姨母，甲男和乙女属于（ CD ） 。 A直系血亲 B二代以内旁系血亲 C三代以内旁系血亲 D四代以内旁系血亲 6甲男和乙女完全符合结婚条件，二人如果要求结婚，申请结婚登记需要提交的 证件和证明材料是（ AB ） 。 A本人的户口簿、身份证 B本人无配偶以及与对方没有近亲关系的签字声 明 C基层组织的证明 D婚前健康检查合格证明 7亲属关系的发生原因包括（ ABC ） 。 A出生 B结婚 C亲属拟制行为的成立 D扶养关系的存在 8甲男的母亲是甲女的姨母，甲男和乙女均已达到法定婚龄，且均无禁止结婚的 疾病，二人要求结婚，依照我国现行法律（ B ） 。 A可以结婚 B不得结婚 C女方实施绝育手术后可以结婚 D女方超过 50 岁可以结婚 9甲男和乙女完全符合结婚条件，二人如果要求结婚，如果甲男在国外（ D ） 。 2 A可以出具自愿与对方结婚的书面材料由女方单独办理结婚登记 B可以委托他人代办结婚登记 C可以由所在单位出面代为办理结婚登记 D必须回国亲自办理办理结婚登记 10刘某于 2002 年 7 月刑满释放，回到自己的住所 H 省 A 市某区进行经商。2004 年，刘某在上海认识波兰游人玛莎。二人恋爱一段后商议在中国结婚。刘某作为刑 满释放人员， （ A ）和外国人结婚。 A能 B不能 C经有关部门批准后可以 D释放 5 年后可 以 11.甲某现年 19 岁，在某大学就读，其父在某公司任职，其母是下岗工人，家庭生 活条件并不富裕。甲某一年需交纳学费 5000 元，花费生活费和其他费用 8000 元。 如果甲某父母拒绝支付其学习和生活费用，甲某向人民法院提起诉讼，人民法院应 该（ B ） 。 A支持甲某的诉讼请求 B不支持甲某的诉讼请求 C判令甲某之父所在单位协助解决 D判令甲某就读学校减免甲某学费 12刘某于 2002 年 7 月刑满释放，回到自己的住所 H 省 A 市某区进行经商。2004 年，刘某在上海认识波兰游人玛莎。二人恋爱一段后商议在中国结婚。假设刘某可 以和玛莎在我国结婚，应当向（ B ）的婚姻登记机关申请结婚登记。 A上海市 BH 省 CA 市某区 D北京市 13某甲（男）和某乙（女）自 2002 年 5 月结婚后，一直感情不和。生育丙后因 照顾孩子问题矛盾更加突出，现二人均同意离婚，但对子女抚养和财产分割问题达 不成协议。某甲和某乙应当通过（ B ）方式解除婚姻关系。 A办理离婚登记 B向法院提起离婚诉讼 C自行离婚 D办理离婚登记和向法院起诉均可 14张某和李某夫妻因在一次事故中身体严重受伤，失去劳动能力，无力继续抚养 自己的女儿张千，便欲将女儿送给他人收养。邻村王某（男）未曾娶妻生子，独身 一人生活多年，有些积蓄。考虑到年老后的生活，便产生收养张千的想法。经和张 某、李某商议，达成了收养协议。要使收养关系有效成立，需要履行的手续是（ C ） 。 第 3 页 共 19 页 A到村委会登记 B到公安部门备案 C到民政部门登记 D办理公 证 15当代亲属分为如下几类（ BCD ） 。 A宗亲 B血亲 C配偶 D姻亲 二判断题二判断题 1我国婚姻家庭法中所界定的“家庭” ，指的是有权利义务关系的亲属群体，而不 以是否共同生活为标志。 （ ） 2中国古代社会的宗亲属于血亲，外亲则不是血亲。 （ ） 3对偶婚制只是一种由群婚制向一夫一妻制过渡的形态，并不是一种独立的婚姻 形态。 （ ） 4当出现双重亲属关系的时候，随着新的亲属关系的确立，旧的亲属关系自然消 灭。 （ ） 5公民死亡并不导致其亲属关系效力的全部消灭。 （ ） 6在离婚时，对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，按夫妻共同财产处理。 （ ） 7夫妻财产约定必须在婚前作出始为有效。 （ ） 8严格意义上的夫妻关系，是伴随着对偶婚制的确立而产生的。 （ ） 9婚姻家庭权利义务并不以亲属共同生活的范围为限。 （ ） 10在我国，自然人具有一般民事行为能力并不一定具有结婚行为能力。 （ ） 11人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，应当首 先进行离婚案件的审理。 （ ） 12夫妻别体主义源于奴隶制时代的后期罗马法。 （ ） 13知识产权是一种智力成果权，具有很强的人身性。婚后一方取得的知识产权， 其人身权利和财产权利都具有专属性。 （ ） 14宣告死亡后，如果被宣告死亡人重新出现而原配偶又没有再婚，则婚姻关系自 动恢复。 （ ） 15进行调解是人民法院审理离婚案件的先行程序，但不是通常情形下的必经程序。 4 （ ） 三论述题三论述题 1. 无效婚和可撤销婚有何联系和区别？试述我国的婚姻无效制度。无效婚和可撤销婚有何联系和区别？试述我国的婚姻无效制度。 答：无效婚和可撤销婚有何联系和区别：（1）结婚时欠缺的结婚条件不同。 可撤销婚姻所欠缺的是婚姻当事人违反“结婚必须男女双方完全自愿”。 而无效婚姻是指当事人因违反结婚的禁止性规定，登记结婚时欠缺结婚的实质 条件。 （2）时效不同 宣告无效婚姻是绝对无效，只要符合宣告无效婚姻的几种情形即无效，不因时 间的经过而消灭；例外情形：司法实践中主要包括，因未到法定婚龄而结婚，起诉 离婚时双方年龄均已在法定婚龄之内。有禁止结婚亲属关系的已生有子女或不能生 育的。这属于最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释 （一） 第八条规定的情形：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚 姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。 ”。而可 撤销婚姻是相对无效，它有时间限制，因时间的经过而消灭。即，受胁迫的一方撤 销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出；被非法限制人身自由的当事人 请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。 （3）请求人不同 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） 第七条规定：有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请 宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：（一）以 重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。 （二）以未到法定 婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。 （三）以有禁止结婚 的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。 （四）以婚前患有医学 上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共 同生活的近亲属。近亲属的认定，应以最高人民法院关于贯彻执行中华人民共 和国民法通则若干问题的意见第十二条的规定为依据；最高人民法院关于适 用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） 第十条第二款规定：因受胁 迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。 无效婚姻制度是婚姻家庭制度的一项重要内容，在 2001 年以前，我国的婚姻法对 于无效婚姻的规定还是空白，到了 2001 年 4 月 28 日新修订的婚姻法中增设 无效婚姻制度，其中增设了可撤销婚姻制度，弥补了法律的空白，这对健全我国的 第 5 页 共 19 页 婚姻法律制度具有十分重要的意义。但我国的无效婚姻制度在实体和程序方面都存 在不足之处。但是任何事情都要经历一个不断发展完善的过程，无效婚姻制度也是 如此。在了解无效婚姻的制度概况的基础上，比较外国的立法例，定位于我国婚姻 法领域，立足于现行法律及相关司法解释的规定，作出个人的一些分析与见解。希 望能对完善我国的婚姻家庭制度能够有所帮助。 我国的无效婚姻制度：我国的无效婚姻制度： 一 、无效婚姻制度的历史沿革 无效婚姻制度自古代以来就有了，发展到今天，经历了从单一的绝对无效婚姻 制度到无效婚姻制度，无效婚姻制度又包括了绝对无效婚姻和可撤销婚姻。虽然说 现在有些国家还保留单一的无效婚姻制度，但是，绝大多数国家还是采用无效婚姻 与可撤销婚姻并存的制度。应该说无效婚姻制度是一种进步。 （一）无效婚姻的概念 婚姻是男女双方以自愿为基础的，以共同生活为目的的合法的两性结合形式。 婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关 系产生或存在。所谓无效婚姻，是指婚姻绝对无效，即某些已经缔结的婚姻因为违 反法定要件而不具有法律效力。世界上许多国家都规定有无效婚姻制度。所谓可撤 销婚姻，是相对无效的婚姻即当某项婚姻关系符合法定可撤销条件时，是否撤销， 取决于有撤销请求权的一方当事人的态度 。 综上所述，无效婚姻制度应该包括绝 对无效婚姻制度和可撤销婚姻制度，绝对无效婚姻制度与可撤销婚姻制度应该是一 个并列的关系，这两个制度互相补足，使得无效婚姻制度的内容更加丰富与完整。 （二）无效婚姻制度的历史发展情况 无效婚姻制度源于古代法，汉穆拉比法典和罗马市民法对无效婚姻有所规定， 但按照婚姻法学理论界的通说，真正的无效婚姻制度是源于欧洲中世纪的寺院法。 教会将婚姻视为男女双方与神订立的契约，禁止一切离婚。但面对大量痛苦的婚姻 和急于摆脱婚姻束缚的要求，教会最终创设了无效婚姻理论。之后世界上大多数国 家也多相应地规定了此制度。如：1804 年法国民法典 、1900 年德国民法典 ， 此后瑞士、日本、英国等许多国家相继设立了这种制度。但是，有些国家只设立无 效婚姻制度，不再设可撤销婚姻制度，而是将欠缺结婚成立要件的违法婚姻统一称 为无效婚姻，没有绝对或者相对的说法。美国也是采用单一的无效婚姻制度， 德 国民法典在 1998 年也将原来的无效婚姻制度全部改为可撤销婚姻。 我国古代法律不承认违法婚姻的效力，律法中将违法结合的婚姻定为违律嫁娶。 新中国成立后，我国在婚姻法立法方面也做出了规定。1950 年和 1980 年两部婚姻 法仅规定了结婚法定条件和程序，对不符合结婚法定条件和程序的违法婚姻的处理 6 没有作出婚姻无效或婚姻可撤销的规定，2001 年 4 月 28 第九届全国人大常委会第 21 次会议通过的婚姻法修正案，首次设立了无效婚姻制度，其中就包括了无 效婚姻和可撤销婚姻，这是我国婚姻立法的一大进步。 通过上面各国和我国无效婚姻制度在历史上的发展来看，无效婚姻制度从所有无 效的婚姻都是绝对、从自始无效的婚姻发展到今天将无效婚姻区分为绝对无效婚姻 和可撤销婚姻，可以说是婚姻制度发展的一个里程碑，尽管有些国家在现在采用单 一的无效婚姻制度，但是其内容的规定实质也包括了无效婚姻和可撤销婚姻，只是 名称不一样罢了。 二 、无效婚姻制度的内容 无效婚姻的内容主要是通过各国无效婚姻的构成原因和无效婚姻的效力来进行 分析的。 （一）无效婚姻的构成原因 无效婚姻的的构成原因为欠缺合法的结婚要件，任何国家里，无效婚姻与可撤 销婚姻的事由都与婚姻的法定要件适应，由于各国关于公益要件与私益要件的认识 不同，因此同一事由，此国为婚姻无效的原因，在彼国可能是婚姻可撤销的原因， 如在寺院法中，婚姻无效的构成要件如重婚，一亲等的直系血亲婚，错误婚， 不能人道婚，未受洗礼人婚等。在法国民法中，婚姻无效的要件包括：未达法 定婚龄；无当事人合意；重婚；近亲属婚；收养人与被收养人婚；胁迫婚；错误婚； 未成年人结婚未经父母等同意的；结婚公告欠缺；再婚禁止期内的婚姻。在德国 民法中，婚姻无效的要件包括：欠缺婚姻登记；无行为能力；重婚；禁止的血亲 及姻亲之间的婚姻；相好婚；未达法定婚龄；再婚禁止期婚等。 德国婚姻法规 定的婚姻无效要件为：无结婚合意；无行为能力；重婚；近亲婚；相好婚。在日 本民法中，婚姻无效的要件有二：因错认人或其他事由，当事人之间无结婚意思 时；当事人不进行婚姻申报时。撤销要件为：未达法定婚龄；重婚；近亲婚；欺诈、 胁迫婚；再婚禁止期内婚。在瑞士民法中，婚姻无效和撤销的要件包括：重婚； 近亲婚；结婚时一方精神不健全；无判断能力；错误婚；欺诈、胁迫婚等。 作为法律历史发展的结果，当代英国法律中保留了自始无效婚与可撤销婚的划 分。依照英国 1973 年的婚姻诉讼法 ，婚姻无效的理由有：双方属法律禁止结 婚的亲属；任何一方未满 16 周岁；不符合结婚的仪式要求；重婚，即结婚时任何 一方已经合法地结过婚；双方不是一男和一女。属可撤销婚姻的原因有：一方性无 能而使婚姻目的不能实现；由于一方的坚决拒绝而使婚姻生活不能继续；缺乏结婚 的合意，即无论由于胁迫、误解，还是精神不健全，任何一方并未有效地同意结婚； 婚姻期间一方精神错乱，使双方不能继续生活；婚姻期间一方患有性病；婚姻期间 一方与第三人怀孕。 美国法上婚姻无效与撤销的原因分为两大类：一是有关法定结婚能力的原因。 包括有前婚存在、近亲属结婚的限制、未达法定结婚年龄、生理缺陷、同性结婚； 二是有关结婚意思的原因，包括虚假结婚、心理缺陷、胁迫和欺诈。在上述两类原 因中，有的属自始无效婚。 第 7 页 共 19 页 纵观上述各国立法例无效婚姻的构成原因大体可分以下几种： 1、不符合结婚形式要件 未履行结婚申报或不具有结婚的形式要件，婚姻无效。德国、法国、日本、比 利时、罗马尼亚、南斯拉夫的婚姻法均有规定，如法国民法典在第 4 章 19 条 规定：“结婚未在主管官员面前举行的，利害关系人与检察官可以提起婚姻无效之 诉。 ” 2、 重婚 多数国家都对违反一夫一妻制的重婚作为无效婚姻的事由，如俄罗斯联邦家 庭法典规定;“双方中有一方己与他人登记结婚的，婚姻无效。 ” 3、 近亲属婚 违反近亲结婚限制的一些国家规定为婚姻无效。如德国、瑞士、法国、比利时 等，如比利时民法典第 184 条规定:“违反禁止近亲结婚规定而缔结的婚姻，夫 妻双方，一切有利害关系的人或检察官有权提出无效之诉。 ” 4 、未达法定婚龄 未达法定婚龄的婚姻许多国家视为可撤销婚姻，如日本民法将不符合法定婚龄 缔结的婚姻视为可撤销姻，但也有些国家和地区将未达法定婚龄婚视为婚姻无效。 如我国香港婚姻条例第 27 条规定：“婚姻其中一方举行婚礼时未足 16 岁，该 婚姻属无效。 ” 5、 因生理缺陷，不能为人道者 一些国家和地区将因生理缺陷无性行为能力，不能为人道所缔结的婚姻认定为 无效。如美国统一结婚离婚法)第 208 条第一款规定:“一方无性交能力因而不能 完婚，而另一方在举行结婚时不了解该生理缺陷的，法院应宣布所缔结的婚姻无效。 ” 6、意思表示有瑕疵 因意思表示有瑕疵所缔结的婚姻属无效婚姻或可撤销婚姻。如日本民法典 第 742 条第 1 款规定，因认错人或其他事由，当事人间无结婚的意思时，婚姻无效。 美国统一结婚离婚法第 208 条第 1 款规定:“在举行结婚仪式时，一方由于无智 力能力或智力不健全或由于酒精、毒品或其他能致人麻醉的物质的作用而没有能力 表示同意或一方在暴力或胁迫下或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下，而 缔结的婚姻，法院应宣布无效。 澳门民法典第 1508 条规定：“因欠缺结婚意思 而缔结的婚姻为可撤销婚姻，包括：结婚人因偶然无能力或其他原因而在无意识下 做出该行为;结婚人对另一结婚人之个人身份的认识存有错误；结婚意思表示系在 外力胁迫下做出；假装结婚。 7、其他特殊规定 一些国家还有一些特殊规定，如秘鲁家庭法规定，与参与谋害配偶的人结 婚无效;拐骗者与被拐骗的女子结婚无效;婚后发现一方患绝对不育症、不治之症、 传染病、遗传性疾病对后代造成威胁者，或发现配偶行为不端被判处两年以上流放 或监禁等情形的均可提出婚姻无效。 8 通过上述各国无效婚姻立法例的原因比较可以知道，未履行结婚形式要件、近 亲属结婚与重婚为无效婚姻；未达到法定婚龄、意思表示有瑕疵、因生理缺陷，不 能人道者、无合意婚与相好婚等为可撤销婚姻，虽然其在表现形式不同，如有些采 取的是单轨制（单一的无效婚姻制度） ，有些采取的是双轨制（无效婚姻制度与可 撤销婚姻制度） ，但是，其内容是一样的。通过以上比较，还可以看出外国对于绝 对无效婚姻的规定情形是比较少的，而对于可撤销婚姻的规定情形是比较多的，而 且对于欠缺结婚形式要件的婚姻都当作无效婚姻来处理。 了解了各国关于无效婚姻的构成原因之后，对于我国的无效婚姻的构成原因的 相关法律法规的建设具有借鉴作用，我们可以采取其符合我国国情的相关规定来完 善我国的无效婚姻制度，关于如何完善，将在文章的最后部分进行论述。 （二）无效婚姻的效力 无效婚姻的效力主要从其法律后果的时间上是否有溯及力和其法律后果来分析。 其中法律后果的内容包括了：对当事人的法律后果、财产上的法律后果、对子女的 法律后果。最后对于当前在中国农村中大量存在的没有办理结婚登记手续，但是符 合结婚实质要件的事实婚姻的效力在现实中是否属于无效来进行论述。 1、无效婚姻的法律后果的溯及力 （1）有溯及力 有溯及力就是指无效婚姻当事人之间的婚姻关系因无效事由自始无效，双方之 间没有夫妻权利义务关系，所生的子女均为非婚生子女。 （2）无溯及力 无溯及力是指无效婚姻在宣告无效之前还是具有效力的婚姻，在被宣告无效那 一天起，双方当事人之间就无婚姻关系，但是，其子女是属于婚生还是非婚生没明 确规定，笔者认为，在宣告无效之前所生的子女应该为婚生子女，在宣告无效之后 确认所生的子女为双方当事人所生的子女，也应该为婚生子女。 （3）有部分溯及力 有部分溯及力要分两种情况来分析，第一种情况为当事人在主观上为善意，也 就是双方在结婚时符合法定要件，并且双方也知道彼此都符合结婚的法定要件，这 种婚姻在宣告无效后，不产生溯及力。第二种情况为当事人在主观上为恶意，也就 是双方在结婚时不符合结婚要件，但是双方明知道自己不符合结婚要件还是要结婚， 这种婚姻在宣告无效后，产生溯及力，但是双方当事人所生的子女不管有无溯及力 都应该为其婚生子女。现在大多数国家都是采用此种模式。 通过上述无效婚姻的时间效力的溯及力的分析，再从我国新婚姻法中第十 二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。 ”中可以看出，我国对于无效婚姻的 时间效力是具有溯及力的。我国的新婚姻法对于无效婚姻规定为自始无效的婚 姻和可撤销婚姻，但是从上面的十二条规定可以看出我国对无效婚姻的效力的规定 是单一的。从中可以看出我国无效婚姻的立法模式和其时间效力的规定是不一致的， 假如无效婚姻和被撤销婚姻都按自始无效处理，那么因胁迫而结婚的受胁迫方也要 承受自始无效的后果，那是极为不合理的。从无效婚姻与可撤销婚姻的违法程度来 第 9 页 共 19 页 比较，无效婚姻的后果要比可撤销婚姻的违法程度严重多了，所以，无效婚姻与可 撤销婚姻的法律后果应该区别对待，而不是都按自始无效来处理。在文章的最后部 分将对这种情况作详细分析。 2、对财产关系的法律后果 对于无效婚姻的男女当事人，不使用婚姻法中有关夫妻财产关系的规定， 无效婚姻当事人同居期间并非婚姻关系存续期间，在此期间的财产不能按夫妻存续 期间的共同财产来处理， 婚姻法第 12 条规定:“同居期间所得的财产，由当事人 协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。 ”根据最高人 民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） （以下简称解 释（一） ）第十五条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的 财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。 ”这是我国对于无 效婚姻在财产方面的规定，如果无效婚姻的当事人对其共同生活期间所得的财产有 约定的，只要这种约定符合民事法律行为的有效要件，这种约定是有法律效力的。 但这并不是说对无效婚姻的肯定或承认，而只是对公民的合法财产权利的尊重和保 护。在解除同居关系时，对同居期间所得的财产的处理，首先由当事人自己自愿协 商处理，分割财产。如果双方当事人协议不成，则可由人民法院根据照顾无过错方 的原则依法做出判决。这是民事关系中当事人意思自治原则和司法最终救济原则的 体现。从我国的规定中还可以看出，对于与无效婚姻当事人之间有财产关系的第三 人的合法权益的保护并没有明确规定，在市场经济条件下的今天，为了维护市场交 易的安全性，明确规定对善意第三人的合法权益的保护是很重要的。 3、对当事人的法律后果 婚姻无效，当事人之间不具有婚姻的效力，因而不存在夫妻间的权利义务关系、 即双方当事人之间不适用法律有关合法婚姻的夫妻人身关系的规定。在姓名权、人 身自由权等问题上，不适用新婚姻法关于夫妻姓名权和人身自由权的规定，而应按 其他法律的有关规定处理。在无效婚姻中的当事人双方，因为婚姻无效，所以相互 之间没有法定的扶养义务，因而，也不适用婚姻法有关一方不履行扶养义务时，需 要扶养的一方有要求对方给付扶养费的权利的规定。一方出于自愿扶养另一方，与 履行法定的扶养义务在性质上是有着严格区别的。在无效婚姻当事人终止同居关系 时，如因同居期间的生活费负担问题发生争议，应根据具体情况妥善处理，一般应 对女方或生活困难的一方酌情照顾。一方对在同居期间已花去的费用，终止同居关 系时要求另一方返回，一般应不予支持。 4、对子女的法律后果 在无效婚姻中，婚姻无效的确认具有溯及既往的效力，无效婚姻自始无效。因 此在无效婚姻中受孕而出生的子女，应为非婚生子女。但套用一句通俗的话来说， 子女是无辜的。父母的婚姻对错也就不应由子女来承担，而且，为了子女的身心健 康成长，保障其合法权益，应该将在无效婚和可撤销婚中出生的子女，视同婚生子 女。何况我国婚姻法第 25 条规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利， 任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女 10 的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。 ”具体而言：父母对该子女负有抚养 教育、管教保护的权利和义务;该子女成年后对父母负有赡养的义务;父母与该子女 之间有相互继承遗产的权利;在监护、代理、收养等涉及父母子女关系的事项中， 父母子女间的权利和义务不受父母婚姻无效的影响。在无效婚姻当事人终止同居关 系时，有关子女的抚养归属、抚养费的负担问题，应与婚生子女同等对待，按婚 姻法的有关规定处理，这样对保护无效婚姻中的子女权益是十分必要的。 三、 我国关于无效婚姻的规定的缺陷和完善 2001 年的新婚姻法对于无效婚姻制度的规定，可以说是在创设无效婚姻 制度方面的一大进步，制度也规定的相对全面，但是，通过上面两大部分外国对于 无效婚姻制度的规定的分析，并与我国对于无效婚姻制度的规定相比较，我国对于 无效婚姻制度的规定还是存在缺陷的。结合一些学者的观点，加上自己的分析，对 我国的无效婚姻制度提出以下改进的建议： （一） 缩小自始无效婚姻的范围，扩大可撤销婚姻的范围 我国婚姻法第十条规定了无效婚姻，第十一条规定了可撤销婚姻。第十条 规定：“有下列情形之一的婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关 系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未 达到法定婚龄的。 ”从我国规定与外国的规定相比较可以看出，我国对于自始无效婚 姻的规定范围过宽，第（三）和第（四）的规定在外国基本都是属于可撤销婚姻的 范围，但是在我国却属于自始无效婚姻的范围。为什么说第（三）与第（四）种情 形应该属于可撤销婚姻的范围呢？相对于重婚和近亲婚来说，疾病婚和早婚所欠缺 的结婚要件程度较轻，对社会的危害性较小，而且欠缺的要件嗣后有可能得到补正 和满足。例如结婚时未达法定婚龄，而结婚后达到。如果当事人已经达到法定婚龄， 再以结婚时未达到法定婚龄为由主张婚姻无效，则不利于保护另一方当事人的合法 利益，也不利于维护婚姻制度的严肃性。疾病婚也是同理。所以，应该缩小自始无 效婚姻的范围，把后两种无效婚姻的情形归到可撤销婚姻的范围。我国婚姻法 第十一条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请 求撇销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。 被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内 提出。 ”从这条可以看出我国对于可撤销婚姻的情形的规定太过于单一，应该看到， 早婚，禁婚疾病婚（也就是我国婚姻法对于无效婚姻规定情形的最后两种情形）因 为这些婚姻随时间转移、感情的变化，有的可能产生质变。如欺骗婚、误解婚过错 方宽恕对方;虚伪婚双方虽有一虚伪之名，但也有夫妻生活之实，早婚者年龄已达 适龄或未达婚龄女方己怀孕；患有禁婚疾病者，虽婚后未经治愈，但配偶另一方自 愿与之同舟共济，且采取有效保护措施等。对此不应当一概宣告婚姻无效，应将婚 姻撤销权赋予无过错方当事人行使，使婚姻的无过错方能够更好地保护其权益。当 然，法律不能回避或坐视现实中存在的各类违法婚姻，立法者应在维护法律尊严与 保护当事人民事权益之间寻找一个平衡点。适度扩大可撤销婚姻同时缩小自始无效 婚范围，体现法律对已发生的事实身份关系的宽容，对人的尊严和符合人性的社会 第 11 页 共 19 页 生活的认同，使其通过法律赋权与救济转为有效婚。即使依法被撤销，法律也应最 大化地保护弱势群体的合法权益。若将多数违法婚姻归入自始无效婚姻范畴，虽维 护了法律的尊严，但却可能影响百姓的婚姻家庭生活稳定和基本权益的保护。 （二）请求确认婚姻无效的期限与请求权人范围的缺陷及其完善 我国婚姻法在第 11 条规定:“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记 之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当恢复人 身自由之日起一年内提出。 ”而其他情况自始无效婚姻的请求确认期限未作相当的规 定。这显然是不全面的。应当增加自始无效婚姻的请求确认期限。根据无效婚姻或 可撤销婚姻的原因不同，明文规定不同情形下请求婚姻无效的期限：因重婚或有禁 婚亲属关系的，可以不受时效限制，请求权人得随时请求婚姻无效；因患有法律规 定禁止结婚的疾病的，须在禁婚疾病治愈前提出；因未达法定婚龄的，须在法定婚 龄届满前提出；因违背当事人意愿的，当事人须在恢复自由之后的一年内提出。对 于婚姻无效的请求权人范围的界定，体现着社会对个人私权的尊重与国家对私权监 控的统一。一般而言，权利请求权人范围越广，国家对公民婚姻权的监控力度就越 大；反之，权利请求权人的范围越窄，那么社会对公民婚姻权的尊重程度就越高。 我国婚姻法及其司法解释也是本着“婚姻是双方当事人之间的意思表示，如无 特殊情况，原则上应限制他人过多的干涉”的想法来规定请求权人的范围的。但笔 者以为，这些规定存在不合理之处。相比国外立法，我国宣告婚姻无效的申请人范 围，不仅把利害关系人限定自当事人近亲属范围内，而且对近亲属的范围又进一步 给予了限定。这样做，虽然使得申请人更加容易确定，但在某些情况下也限制了一 些人申请权。比如，在未达到法定婚龄的情形下，允许未达到婚龄者的近亲属提出 申请，而不允许另一方当事人的近亲属提出申请，这是没有道理的。因为当事人是 否达到法定婚龄，本人和其近亲属是知情的，正是因为未达到婚龄一方的隐瞒、作 假，才骗得结婚证的领取。再如，在重婚的情形下，当事人的配偶或前配偶，不管 是身心还是财产权益都受到了损害，应属利害关系人范畴之列，而现有法律的规定， 并没有将其纳入其中，致使其申请权受到限制。针对上述存在的问题，应该适当地 增加申请人的范围。依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚 姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。但利害关系人的范围 要有所调整。以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的配偶或前配偶、近亲属 及基层组织。以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为当事人双方的近亲属。 以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效时，为当事人的近亲属。以婚前患 有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患 病者共同生活的近亲属。 （三）无效婚姻与可撤销婚姻效力的缺陷及其完善 （1）时间效力的缺陷 从我国新婚姻法中第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。 ”可 以看出对自始无效婚姻、可撤销婚姻的时间效力均采用国际上的说法单一制。如前 所述，二者的违法严重程度不同，故应在效力上有所区别。通过第二部分对世界各 12 主要国家及地区的婚姻立法例分析可以知道：一般无效婚姻采用自始无效，具有溯 及既往效力，如美国、法国、日本。也有的国家采取法院判决之日起始得无效，如 瑞十民法典第 132 条规定。但可撤销婚姻均采用不溯及既往效力规定。如美国、英 国、瑞士、日本等国。我国在划分采用双轨制时，其时间效力却采用单一制，否认 了可撤销婚姻在撤销前还存在的婚姻事实及相关一系列诸如子女身份、共同财产、 家务劳动等重要问题。这对当事人，尤其是妇女和子女的权益保护是十分不利的。 法律的抑强扶弱的人文精神无从体现。民法理论中民事行为的“无效”、 “可撤销”自 始无效一般原则溯及既往不可照搬用于婚姻家庭关系。因为家庭婚姻关系具有 身份与财产的双重特性，在无效与撤销后无法完全恢复原状，尤其是子女出生事实、 家务劳动的贡献等。基于此，许多国家对这两者的效力均采取不同的情况来区别对 待，也就是国际上的通说双轨制。我国可以借鉴外国对此种情况的规定，结合 我国现状，制定与我国无效婚姻制度相一致的关于无效婚姻时间效力的规定，也就 是对于无效婚姻的时间效力也应该采取双轨制，这样，就能针对不同的情形作出相 应的处理。 （2）对人的效力的缺陷 关于无效婚姻与可撤销婚姻对人的效力，我国婚姻法只是粗略地宣告“当 事人不具有夫妻的权利和义务”，虽然维护了法律尊严，达到惩罚违法者的目的， 却忽视了法律应有的以人为本的立法理念。缺陷主要体现在两个方面：对子女的 效力。在自始无效婚姻、可撤销婚姻中出生的子女，其法律地位不容忽视。而婚姻 法中对此末有明确的规定，是婚生子女还是非婚生子女呢?我们可以借鉴有关国家 及地区立法对于在自始无效婚姻及可撤销婚姻中受孕出生的子女应一律确认为婚生 子女，以保护子女健康成长。遗憾的是，我国婚姻法仅用“适用本法有关父母子女 的规定”，这显然模糊不清。法院对婚姻作出裁决时，应对子女的法律地位、监护 与抚养作出符合子女利益的裁决，否则对子女是不公平的。对当事人的效力。自 始无效婚姻者在身份关系上不具有夫妻的权利和义务，这是符合法律逻辑的。但可 撤销婚姻的配偶关系在未撤销前应为有效，无效性只是向后发生效力。如果都是一 味地看作自始无效，与外国的规定相比较，就显得我国的规定缺乏人文主义色彩， 而且也无法保护弱者的切身利益。既然法律将撤销权的请求权赋予当事人，就应做 出符合逻辑的法律规定：“当事人不请求撤销，该婚姻为有效；当事人一请求撤销， 则该婚姻在依法撤销时始无效。只有这样，才能真正体现法律的人文主义精神。 ” （四）我国关于确认无效婚姻程序存在的缺陷及其完善 根据婚姻法第十一条的规定，我国对婚姻无效的确认，既可以由婚姻登记 管理机关依行政程序处理，也可以由人民法院依诉讼程序处理。这一规定，明显是 把婚姻无效的主管权赋予了法院和婚姻登记管理机关。我以为，这种主管机关不统 一的情形，是极不合理的，理由： 第一、婚姻登记机关作为行政机关，其职能仅应限于对公民结婚或离婚予以形式 上宣布，由行政机关来确认婚姻无效是不适当的 。 第二、行政机关仅根据一方当事人或利害当事人的申请而作出宣告决定，不进 第 13 页 共 19 页 行开庭，缺乏程序上的公平性 。 第三、婚姻登记机关，特别是广大农村乡镇一级的婚姻登记机关只有一、两个 工作人员且素质较差，由其确认婚姻无效缺乏可行性和可信性。 第四、最根本的一点是行政确认之后，当事人可再提起行政诉讼，最终的确认 机关还是人民法院。与其让当事人在申请行政确认及行政复议之后又向人民法院提 起诉讼，还不如一开始就让当事人向人民法院起诉。节约人力、物力、缩短最终确 认的时间 。 第五、对行政确认不服直接或经复议之后提起行政诉讼，由于行政权力的介入， 特别是经过复议的案件，人民法院在很多方面又受制于政府，人民法院会有意无意 的偏向于政府一方。但司法确认中当事人提起的是民事诉讼，没有行政权力的介入， 有利于人民法院判决的公正。 第六、司法解释第 9 条规定，有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力， 即实行一审终审。这是违反我国民事诉讼法的两审终审制度。 民事诉讼法 第 10 条明确规定，审理民事案件实行两审终审制度。除了选民资格案件和其他特 别程序审理的案件外，均实行两审终审。对于婚姻效力的案件应属于一般的民事案 件，应当实行两审终审。最高人民法院的解释违反了民事诉讼法的基本制度， 应属于无效 。 所以，针对以上上述宣告婚姻无效的机关不统一，而且还比较混乱的局面的情 况，应该统一有权确认的机关。参考法国、德国、日本等的立法，均只规定有权确 认无效婚姻的机关为法院，再加上对于我国目前实行的确认制度存在的缺陷的分析， 我国确认无效婚姻的机关只能是人民法院，其他任何机关均无权宣告，且根据民 事诉讼法实行两审终审。如果是由检察院提起的重婚罪的案件，法院应同时宣告 后一婚姻无效。文章在前面已经分析了一个婚姻在实质上是否违法，是否宣告婚姻 无效或撤销婚姻，还与当事人的切身利益，子女抚养、子女身份确认、共同财产分 割、经济辅助、损害赔偿等问题相挂钩，而导致婚姻无效的事实又不是轻易能够查 明的。所以，统一宣告婚姻无效的主管机关应为各级人民法院，这样才能更有利于 事实的查明，有利于婚姻效力的认定，有利于当事人权益的分配，有利于法律的贯 彻实施。 2.试述中华人民共和国婚姻家庭法的演进历程。试述中华人民共和国婚姻家庭法的演进历程。 答：（1）由 1927 年至 1949 年，在中国共产党领导下的革命根据地进行了人民 民主法制建设，建立起一种完全新型的法律制度。婚姻家庭立法是法制建设的突出 重点。这些立法为新中国的婚姻家庭立法奠定了基础。 （2）1950 年婚姻法 。这是新中国成立后制定的第一部法律。该法以“婚姻 法”为名，但基本上是婚姻家庭法。它明确规定：“废除包办强迫、男尊女卑、漠 视子女利益的封建主义婚姻制度” ， “实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、 保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度” 。这不仅确立了完整的婚姻家庭 法基本原则，而且说明了它的新民主主义婚姻家庭法的性质。1953 年，在中共中 14 央、政务院的统一部署和领导下开展了规模浩大的宣传贯彻婚姻法的运动，使新型 的婚姻家庭关系全国范围内广泛建立并迅速发展。 （3）1980 年婚姻法的制定 中国共产党十一届三中全会以后，我国进入了改革开放的新时期。1980 年 9 月， 第五届全国人民代表大会第三次会议通过了新的中华人民共和国婚姻法 。该法 对 1950 年婚姻法做了较大幅度的修改，形成了一部具有中国特色的社会主义 婚姻和家庭法。这些修改主要有：法律原则方面，在坚持原有各项基本原则的基础 上，增加了实行计划生育的原则和保护老人合法权益的内容。结婚制度方面，适当 提高了法定婚龄并确认统一的周岁计算法；明确禁止三代以内旁系血亲结婚。家庭 关系方面，将法定夫妻财产制改为婚后所得共同制，并允许实行夫妻财产约定；充 实了父母子女间的权利和义务；将亲属关系的调整范围扩大到祖父母（外祖父母） 和孙子女（外孙子女）以及兄弟姐妹之间。离婚方面，明确了协议离婚和诉讼离婚 的程序；规定了判决离婚的程序要件和实质要件；另外，关于离婚后子女的抚养教 育、财产分割以及债务清偿等问题都对 1950 年婚姻法的规定做了修改，规定 也更加明晰。这部法律的贯彻实行，促进了“两个文明”的建设，有力地保护了公 民的婚姻家庭权益，在社会主义法制建设中发挥了重大的积极作用。 （3）1980 年婚姻法的修正 由于改革开放 20 多年来，我国的婚姻家庭领域里既出现了大量的新风貌和新问 题，原婚姻法已不能完全适应贯彻“依法治国”方略的需要。顺应形势迅速发 展的要求， 2001 年 4 月的第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议对 原婚姻法进行了较大的修正。 修正后的婚姻法在内容上做了许多重要的调整和补充，主要有：在法律原则方 面，增加了“禁止有配偶者与他人同居” 、 “禁止家庭暴力”的内容，规定夫妻应当 互相忠实，互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼互相帮助，维护平等、和睦、文明 的家庭关系。在结婚方面，确立了婚姻无效和可撤销制度。在家庭关系方面，详化 了法定夫妻财产制，明确了夫妻共有财产和个人所有财产的范围；形成了较为完整 的约定财产制度。在离婚方面，列举了法院判决离婚的具体理由；确认了离婚后不 直接抚养子女一方对子女的探望权；规定双方约定实行分别财产制，一方在家务方 面付出较多义务的，离婚时享有补偿请求权。增设的第五章“救助措施与法律责任” 较全面地规定了对家庭暴力、虐待、遗弃行为受害人各方面的救助措施；确立了因 一方犯有法定过错导致离婚时无过错方的损害赔偿请求权；并且对一方在离婚时财 产权益受到非法侵害的法律救济做了规定，等等。这次修正进一步完善了我国的婚 姻家庭制度，标志着我国的婚姻家庭法制建设进入了一个新的阶段。 3. 如何评价亲属关系的伦理价值和法律价值？如何评价亲属关系的伦理价值和法律价值？ 答：（1）亲属关系的伦理价值 亲属是重要的伦理实体。伦理因素在亲属关系中占据着极其重要的地位。评价 第 15 页 共 19 页 亲属关系，首先应当注意它的伦理价值。 第一，亲属伦理反映着亲缘关系和婚缘关系的本质需求；它追求很高的精神境界， 具有极其严格的评价标准。它的根本目标在于实现亲属关系的高度和谐。其他规范 相比，是在最高的层次上规范着人们的亲属行为。 第二，亲属伦理不仅注重行为本身及其后果，而且注重行为的动机，即更加注 重从心理方面，也就是内在的体验、认识、情感上对人们的行为加以规制；伦理目 标的实现依赖于人们理性支配下的自觉，所凭借的主要是舆论、传统和信念，因而 发挥着一种潜在的、其他规范无法代替的约束作用。 第三，亲属伦理虽然按照由近及远的规律在要求上存在着程度的差别，但它不 像法律的调整对象那样有严格的限制，涉及的亲属关系比较宽泛，这就使它在更为 广阔的范围内发生影响。 （2）亲属关系的法律价值 自有国家以来，亲属关系就是法律的重要调整对象。亲属法律依照统治集团的意志， 通过确立一定范围亲属间的权利和义务，建立起相应的亲属生活秩序，协调着亲属 团体与社会和国家之间的关系。 一方面，亲属法律内容非常丰富，涉及到婚姻家庭生活的各个方面，而且重视 对公民亲属生活权利的确认和保护。当代亲属法律无不以确认和维护公民的亲属权 利为宗旨，具有鲜明的权利法属性。 另一方面，亲属法律效力的范围非常广阔，几乎涉及到法律领域的各个方面。 包括在婚姻家庭法上亲属的身份权和人格权，亲属间的扶养义务，父母对子女的教 育与管教的权利和义务，继承权，夫妻和其他家庭成员的财产所有权、使用权和管 理权等等；一般民事法律中的法定代理、监护、亲属失踪和死亡宣告的请求权等； 刑法中的特定犯罪（虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由、重婚）的构成以及相应的亲 告权等；诉讼法中的法定代理权（包括诉讼代理权和强制执行的申请权） ，回避等； 劳动法中的受抚恤权、获得赔偿和困难补助权、亲属探视权等；国籍法中的国籍取 得、退出等。 （3）亲属道德和亲属法的关系 第一，从一定的意义上说，亲属关系的法律价值是它的伦理价值和社会价值的 统一。一方面，亲属伦理是亲属法律的基本依据。亲属法律明文规定“什么是合乎 伦理的行为” ，什么是“不合乎伦理的行为” ， 从而形成亲属关系中最起码的行为 准绳。另一方面，亲属法律是把亲属关系作为社会关系的基础因素加以考虑和规范 的，因此，它更加重视伦理规范中最具有社会意义的那些内容，并且用国家强制的 力量来使亲属关系服从于当时社会整体的利益。 第二，与习俗和道德相比，法律所涉及的亲属关系具有明显的限定性。它只调 整一定范围而远非全部的亲属关系。尽管不同国家与不同时期调整的范围有宽狭之 分，但是，基于本身的性质和任务，法律只规范对社会生活产生最直接影响的亲属 关系，只确立在当时看来处于核心地位的、彼此联系最为密切的那些亲属的权利和 义务。 16 4. 离婚时经济帮助的条件及具体办法。离婚时经济帮助的条件及具体办法。 答：经济帮助的条件 一方必须存在生活困难。 经济困难的标准是，依靠个人财产或离婚时分得的财产无法维持当地基本生活 水平或没有住所。 一方必须在离婚时存在经济困难。 如果一方在离婚时不存在经济困难，而是过一段时间后才产生经济困难，就不 能再依据婚姻法第 42 条要求另一方给予经济帮助。 另一方应当具有经济帮助的能力。 即另一方在离婚时其个人财产和分得的财产，不但能够维持其能人的生存，还 有足够的财产帮助一方才行。 离婚时一方给予对方经济帮助的具体办法，具体办法，是指经济帮助的具体数额、给付期 限及其步骤、方法。经济帮助的给付既可以是现金，也可以是实物一次性给付有困 难的，可以约定多次给付。经济帮助的具体数额和给付的期限应根据双方的经济条 件、当地物价指数及实际生活需要加以确定。双方就上述问题达不成协议的，可诉 请人民法院依法裁决。根据有关司法解释，人民法院可依照以下情况分别处理： 1、离婚时一方年轻有劳动能力，生活暂时有困难的，另一方可给以短期的或一 次性的经济帮助。 2、结婚多年，一方年老病残、失去劳动能力而又无生活来源的，另一方应在居 住和生活方面，给予适当的安排。 3、在执行经济帮助期间，受资助的一方另行结婚的，对方可终止给付。 4、离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房 屋的居住权或者房屋的所有权。 5、原定经济帮助执行完毕后，一方又要求对方继续给予经济帮助的，一般不予 支持。 四案例分析题四案例分析题 1刘某是一名孤儿，经营一家饭馆，其妻李某为某学校教师。双方于 2003 年结婚， 住在刘某婚前购买的一套价值 50 万元的房屋中。结婚时双方书面约定，刘某婚前 购买的房屋归双方共有，双方婚后所得归各自所有。约定中特别写明，刘某经营的