尊重宪法体制与大力推进司法改革之间的关系方法

尊重宪法体制与大力推进司法改革之间的关系尊重宪法体制与大力推进司法改革之间的关系 关键词: 刑事诉讼法的再修订在即，新一轮的修订应当如何进行?这的确是一个仁者见人，智者见智的 问题。笔者拟从宏观角度谈谈刑事诉讼法再修订过程中，应当正确处理好的几个关系。 一、尊重宪法体制与大力推进司法改革之间的关系 宪法是国家的根本大法，是刑事诉讼法的母法;刑事诉讼法是宪法的适用法，二者之间是上位 法与下位法的关系。刑事诉讼法的实施是建立在现行宪法体制的基础之上。因此尊重宪法体制无 疑是刑事诉讼法制订和实施过程中必须遵守的大前提。但目前在学术界似乎流行着这样一种认识， 认为我国现行的宪法体制存在着制度上的重大缺陷，如果严格遵照宪法的规定就会阻碍刑事司法 改革的进程，而要推动司法改革，就要打破宪法体制的束缚。因此，如何处理尊重宪法体制与大 力推进司法改革之间的关系就成为修订刑事诉讼法必须首先正视的问题。 笔者认为，在刑事诉讼法再修订的过程中，尊重宪法是一个勿庸置疑的原则，不能因为现行 宪法体制的不完善就否定其根本法的权威。如果为了修订刑事诉讼法而公然违背现行的宪法体制， 则无疑是本末倒置。但是对宪法的尊重也应当本着灵活的原则，不能将尊重宪法体制机械化地理 解为对宪法条文的遵守，完全拘泥于宪法的文字表述而置宪法精神于不顾。因此笔者主张，在处 理二者的关系时应当具体问题具体分析。现行宪法中所做出的明确规定对刑事诉讼法的修改有严 格地拘束力。这是尊重宪法体制的基本表现。例如：我国宪法第 126 条明确规定了“人民法院依 照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 ”这一规定确立了我国的审 判独立方式是法院的整体独立，而不是法官的个人独立，人民法院也并不独立于立法机关，这些 规定与西方国家三权分立体制之下的司法独立有本质上的差别。对于这样的差别，在修订刑事诉 2 讼法时就要严格遵照宪法的规定，尊重宪法所确立的我国特有的审判独立方式。再如，宪法第 129 条规定了人民检察院作为法律监督者的地位。虽然这一点在学术界争论颇多，但在修订刑事 诉讼法时却是不可逾越的原则。 但是这并不意味着，恪守宪法，刑事司法改革就无所作为。至少，在以下几个方面，存在改 革的宪法空间：首先，保障人权的条款已经入宪，这就为在刑诉法中增加人权保障的内容提供的 充分的宪政基础。其次，现行宪法中没有明确规定的内容，完全可以大胆改革。例如，在我国现 行宪法中，既没有关于“无罪推定”原则的表述，也没有提及到“有罪推定”的内容，那么，在 刑事诉讼法中规定“无罪推定”的原则并不会同宪法直接冲突。相反可以在某种意义上说发展了 宪法。最后，即使是现行宪法中已经有了明确的规定，也并不是说就毫无改革的余地。以上面所 举的几个例子为例，在有关审判独立的方式问题上，虽然不能主张法官个人独立，但是适当扩大 合议庭独立办案的范围，将审判委员会的议案的范围控制在最小的真正属于重大、疑难的案件范 围内并不违背宪法的精神。再如，虽然宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关，但是检察机 关如何行使这个监督权，则是完全可以进行研究的，检察院是监督机关并不一定必然要让公诉人 同时承担监督职责，如果让检察院起诉部分专司起诉职能，监督职能交给检察机关内部专门的法 律监督部门去做，这也是不违背宪法规定的精神的。 二、当事人主义与职权主义两种诉讼模式之间的关系 英美法系的当事人主义诉讼模式与大陆法系的职权主义诉讼模式是当今世界上最典型的两种 诉讼模式。当事人主义诉讼模式强调控辩双方当事人诉讼程序的主导作用，强调通过司法竞技来 加强当事人之间的对抗性。而职权主义诉讼模式是由裁判者行使职权来掌握和推动诉讼程序。从 诉讼效率、程序的正当性等多方面考量，二者可谓各存利弊。但是不可否认的是，两种诉讼模式 都是经过了长期的历史演化的过程，经由不同的法律文化培育至今，因此二者的背后都形成了相 3 对特定的诉讼文化和相配套的一系列诉讼制度。如果脱离了其赖以生存的诉讼环境，仅仅对两种 模式进行学理的比较和技术上的评价则无疑是没有实践意义的。 随着比较法学的迅速发展，最近十几年来，两大法系之间相互借鉴，相互吸收的步伐不断加 快，相互融合的趋势日益明显。纵观各国的司法体制，纯粹意义上的当事人主义诉讼模式或职权 主义诉讼模式已经不复存在，取而代之的是两种模式不同程度的混合体。我国也是一样。由于受 到前苏联刑事诉讼法学的深远影响，我国现行的刑事诉讼体制中大量存在着职权主义，甚至是超 职权主义的因素，并且在某种程度上处于绝对的主导地位。而在 1996 年修订刑事诉讼法时我国又 尝试引入了英美法系对抗制的部分因素，在法庭审理中开始通过控辩双方的当庭对抗推进诉讼程 序。十年的司法实践表明，对抗制的引入虽然解决了部分难题，但并没有达到法律修订之初所期 望的效果，在实践中出现了许多立法者始料未及的问题。因此，在刑事诉讼法再修订的过程中， 是应当延续 96 年改革以来的基本思路，继续引入英美法的对抗制因素还是应当秉承大陆法系的历 史传统，坚持以职权主义为基本的诉讼模式，以及两种模式在我国诉讼体制中相融合的方式和比 例就成为本次修订刑事诉讼法所面对的一个前提性的选择。笔者的基本观点是要做出一个明智的 选择，就首先要对我国的现行诉讼体制和法律传统做出清晰的判断。我国在清末沈家本主持修订 法律时，主要是翻译和借鉴了当时日本的法律制度，而二战前的日本显然是一个标准的大陆法国 家。因此，在我国是以大陆法系的职权主义为渊源的。在沈家本之后虽然历经了不同时代法律的 修订工作，但大陆法系的基本模式却无疑保留下来，成为中国近现代法律文化中不可或缺的一部 分。同时，认真审视英美法系的基本制度模式，与对抗制相伴而生的判例制度和陪审制度在我国 却没有存在的制度基础和文化传统。因此，笔者认为，考虑到我国的历史传统、现有制度构架和 司法资源配置等一系列因素，刑事诉讼法在再修订时，在结构层面应当以大陆法系的职权主义诉 讼模式为主。但是，以职权主义为主，并不是意味着当事人主义的相关制度不能为我所用。在技 4 术层面上，可以大力借鉴英美法系当事人主义诉讼模式的优点，加强庭审中控辩双方的对抗性， 进一步突出裁判者的中立地位;在立法的技术规范上更是要认真学习和吸收英美法系当事人主义的 精髓所在。立足于我国国情，将当事人主义和职权主义结合起来，是修订刑事诉讼法不二的选择。 本着这样的原则，在鉴定体制、检警关系、证据开示等一系列问题上都会获得突破性认识。 三、尊重国际刑事诉讼发展的潮流与立足本国国情之间的关系 在现代社会，一个国家的法律制度并不是孤立存在的，各个国家之间，不同法系之间，都在 不同程度的吸收和借鉴世界法律研究的优秀成果。特别是最近几十年来，各国、各地区之间的法 律交流日益频繁，一些有重大影响的国际条约相继制定生效。如果一味地固守本国现有的法律制 度，无视国际刑事诉讼的发展，则无异于清代的“闭关锁国” ，对国家法律的发展会带来不良的后 果。但是，法律制度作为上层建筑的范畴，往往要受到一个国家的经济发展水平、人文传统等多 元因素的制约。抛弃对本国国情的分析，机械地照搬经济发达国家的法律制度，难免会产生“橘 生淮北为枳”的反面效果，使得“形徒相似”而结果却决然不同。我国有着悠久的法律传统文化， 这些文化中的很大一部分至今仍然在人们的生活中发挥着深远的影响。例如，在中国古代，对法 律的理想表述是“天网恢恢，疏而不漏” ，对法律裁判者则往往赋之以“大义灭亲、铁面无私”的 神话形象。民众期待的更是“秦镜高悬赤子苍生咸感戴，董狐再世贪官污吏尽魂飞”的清平世界。 1民众在自身权利受到侵害的时候往往将自己的切身利益寄托于法官个人的清正廉明，寄托于 报应观念，认为犯罪终将逃脱不出“天网” ，这与西方自文艺复兴以来所推崇的“个性解放”和 “人性回归”思想相去甚远。时至今日， “某优秀法官不顾自己亲属的哭求，毅然判处某被告人死 刑”的报道仍然时常见诸报端，把裁判者神化依然是民众的一种普遍的理想。在这样的社会文化 之中，民众认为法律要作的是创造出一批在亲情、利益面前大义凌然的法官，而不是通过正当的 法律程序来捍卫自己的权利。这样的法律思维方式和法律传统文化经过了几千年历史的积淀，显 然不是一朝一夕，通过某一个或某几个法律制度就可以彻底改变的。而在我国现有的文化传统和 国情没有根本改变的情况下贸然地引进一些不适宜于我国国情的诉讼制度并非明智之举。 5 那么，刑事诉讼法在法律的国际化和本土化面前应当何去何从?对待这一问题，笔者的基本观 点是：既不能为了固守我国现有的国情而对国际刑事诉讼发展的成果完全视而不见，又不能置我 国现实国情于不顾，全盘照搬西方的法律制度。而要力求在尊重国际刑事诉讼法律发展与立足我 国国情之间寻求最佳的结合点。具体说来有三点： 第一，对于那些已经形成了国际公约的内容必须要严格地遵守。如我国政府于 1998 年 10 月 签署加入的公民权利与政治权利国际公约第 14 条第三款明确规定了公民不被强迫自证其罪的 基本权利。对于这样的已经为我国政府所签署承认的条约规定，其基本精神在刑事诉讼法的再修 订过程中就应当有所体现。 第二，对于那些已经成为人类文明共同遗产的文化精髓要善于吸收。东西方的法律文化虽迥 然不同，但二者在千百年的演变过程中，确实为人类文明留下了许多共同的文化遗产。例如证人 特权制度，这一在西方国家普遍实施的法律制度，在古希腊的宗教和伦理中以及我国春秋战国时 期儒家的经典著作中都有明确的论述。对于这些宝贵的文化遗产应当不遗余力地引入到我国现行 的刑事诉讼制度之中，而不应拘泥于它的历史渊源。 第三，对于那些与我国现有国情相悖的法律制度在引进的时候要谨慎，不能迷信于西方经验， 不能盲目照搬西方制度。例如美国的陪审团制度，虽然在美国发挥了分担法官风险，促进程序公 正，尊重被告人个人选择的作用，但这一制度与我国现有的法律文化和法律传统格格不入，如果 强行引入，则陪审团制度最终将成为国家司法体制中昂贵的装饰品。 四、犯罪控制与人权保障两个基本目标之间的关系 6 犯罪控制理论与正当程序理论自 1964 年美国刑法学家帕卡首次提出后，至今已经为绝大多数 的国家和学者所认可。犯罪控制是从打击犯罪的角度、正当程序是从保障人权的角度来看待刑事 诉讼的目的。两者都是刑事诉讼所要实现的基本目标，在诉讼体制中可谓缺一不可。这是因为， 纯粹地追求犯罪控制的目标，会把国家法制变成任意践踏人 权的遮羞布，而过分地强调人权保障无疑又会削弱国家刑罚权的威慑力，最终将导致更多潜 在的受害者沦为人权保障的牺牲品。 由于深受前苏联社会主义法制的影响，多年来，我国一直将打击犯罪作为刑事诉讼的基本目 标。刑事诉讼法被定位为“打击犯罪的有力武器” 。一个典型的例证即我国的严打斗争。而近年来， 随着人权保障的呼声日益高涨，民众的人权保护意识逐步提高，特别是接连出现的冤假错案在无 形中推动了我国刑事诉讼中人权保障基本目标地位的强化。 然而，认真审视我国现行的刑事诉讼体制后不难发现，在我国目前，无论是犯罪控制还是人 权保障，两者都严重缺失。一些可能侵犯到犯罪嫌疑人、被告人宪法权利的司法行为在实施之前 不需要任何的审批程序，在实施之中缺乏必要的监督，在实施之后更是没有司法审查的及时介入。 被侵犯了诉讼权利的诉讼当事人往往找不到切实可行的救济途径。人权保障没有形成系统化的制 度机制。而由于一些制度规定上的不合理和侦查人员自身能力及资源的制约，使得犯罪控制的实 现也并不尽如人意。 要在刑事诉讼中实现犯罪控制与人权保障的双重目标，并不是说在任何具体制度上都一定要 兼顾这两个基本目标，相反，笔者反对在任何一个具体制度中都平均用力，既要控制犯罪又要兼 顾到人权保障。这样的做法并不符合刑事诉讼自身发展的规律。在对待两者的关系时，在总体目 标上要力求犯罪控制与人权保障的平衡，但是在具体的制度设计上则应立足于该制度自身的特点 和性质，具体问题具体分析，不应一概而论。例如，在要否引进诱惑性侦查、监听、采样等特种 侦查手段上，就应当侧重考虑犯罪控制的因素;而在要否引进沉默权、扩大辩护律师的活动范围和 7 权利、程序性裁判机制等制度上则应当侧重考虑人权保障的因素。如果总是一味的强调二者兼顾 就可能什么事也干不了。这样说，并不意味着两个目标完全不可能在某些制度中都能实现。在有 些制度中，完全可以采取规则加例外的立法模式解决这一问题。例如，在证人出庭的问题上，一 方面以出庭作证为原则;另一方面又明确规定一些可以不出庭的例外。笔者，只是想说，这样一种 思维不宜作为普遍性的定势。 五、正当程序与司法资源之间的关系 正当程序是历次修订刑事诉讼法的一个基本目标，也是当代刑事诉讼法的灵魂所在。但越是 正当的程序，越是意味着高昂的诉讼成本，二者之间成正比例的关系。换句话说，要在刑事诉讼 体制中确立正当程序，就必然要付出高成本的代价。这是因为，司法要符合正当程序的要求就必 然要保障控辩双方在诉讼中攻防机会的平等，保障控辩双方能够自由行使自己的权利，所有这些 都是建立在诉讼程序日益严密化的基础之上。而越是严密的诉讼程序，其程序的实施步骤和要求 就越是繁琐，也就意味着要耗费更多诉讼上的人力、物力、财力和时间成本。例如，在美国，一 个犯罪嫌疑人被判处死刑，要经过非常严格的诉讼程序，对死刑案件的起诉要经过联邦司法部的 批准，要经由大陪审团来决定是否同意起诉，在同意起诉后，被告人有权利选择由陪审团来审理 自己的案件，即使案件一审判处被告人死刑，被告人仍可以通过四级上诉、人身保护令程序等来 推翻案件的死刑判决。据估计，在美国，每执行一次死刑所支付的总成本高达 320 万美元。 2 由此可见，司法资源是正当程序顺利运行不可或缺的能源。 从立法学的角度来看，司法资源的有限性是修订法律时必须要考虑的一个重要因素。而一个 国家刑事诉讼体制的运行状况与该国司法资源的配置有直接的关系。超出了本国司法资源承受能 力的诉讼制度无疑会沦为一纸空文，纵使再高明的立法者也无法做出“无米之炊” 。因此，在刑事 8 诉讼法修订的过程中，要始终考虑到诉讼成本的高低，在诉讼资源可以承受的范围内，最大限度 地实现刑事诉讼的正当程序。而要达到上述目标，一个必然的选择就是强调程序的分流机制。我 国目前存在着普通程序不正规、简易程序不简易的缺陷。由于简易程序没有发挥应有的作用，使 得大部分的案件涌入普通程序，诉讼成本无形中提高了许多。而司法资源的有限性又决定了其无 法承受过多数量的案件通过复杂的诉讼程序进行审理。这就会产生两种后果，或者是诉讼案件的 大量积压，或者是简化普通程序，降低正当程序的标准。从我国的司法实践来看，目前许多通过 普通程序审理的案件在实际审理时程序上已经大大简化，远远达不到刑事诉讼法所规定的诉讼程 序，通过合议庭审理的案件往往是由案件的承办人独立负责，许多关于正当程序的规定名存实亡。 因此，在修改刑事诉讼法时，要正式确立案件 分流的相关机制，加大案件繁简分流的力度，促使正规程序更加正规，简易程序更加简易。 具体的做法是扩大简易程序适用的范围，将现行的简易程序改革为多层次的简易程序体系，精简 简易程序的相关步骤，确保符合简易审理条件的案件能够迅速及时的完结，更加合理地配置司法 资源，把大部分的司法资源投入到运用普通程序审理的社会危害性较大的案件之中，确保这一部 分的案件真正地通过正当程序来审理。 六、刑事诉讼法适用的统一性与各部门利益之间的关系 我国现行的刑事诉讼并非采审判中心主义，而是在实施过程中遵循流水式的诉讼结构，公、 检、法三机关之间呈现接力式的办案模式，每个机关各负责一个阶段，并且在自己负责的阶段里 享有很大的权利。这种流水式的诉讼结构导致了三机关之间各有自己的部门利益。在 1996 年修订 刑事诉讼法以后，各部门之间为了维护自身利益的最大化，争相颁布了有利于自身的司法解释或 者规定，通过颁布各部门自己的司法解释或者规定为自己授权，公然违背刑事诉讼法的相关规定。 各部门在具体案件操作时也多是以自己的部门解释为准，致使许多司法人员只知道自己的部门规 定而不知刑事诉讼法为何物。刑事诉讼法实际上已经处于被架空的地位，许多法律规定仅仅在理 9 论上存在而无法在实践中推行。从某种意义上说，公检法三机关之间的部门利益之争已经严重地 影响了刑事诉讼法的统一性，这一问题正是刑事诉讼法再修订时必须要解决的问题之一。 笔者认为，要解决各部门之间的利益之争，釜底抽薪之举无疑为彻底改变我国现行流水作业 式的诉讼结构，采用审判中心主义。但就我国目前的组织机构特点和司法资源配置情况来看，实 施此举尚不成熟。因此，修订刑事诉讼法可以考虑通过下述举措最大限度地维护刑事诉讼法的统 一适用。第一，在本次修订刑事诉讼法时要充分考虑到各部门之间的利益关系，加强与三机关之 间的事前沟通，统一各机关对一些关键性问题的意见，在修订之时即最大限度的为刑事诉讼法的 统一适用奠定基础。 第二，要在立法中明确规定，不允许各部门在刑事诉讼法修订之后再单独颁布司法解释。对 于刑事诉讼法在实施过程中出现了需要做出统一解释的问题，则只能通过立法机关依据法定的程 序做出相应的立法解释。第三，法律自身的滞后性决定了任何法律的制定都不可能是尽善尽美的。 在法律的实施过程中终究会出现什么样的问题，在立法之时是很难准确预见的。因此寄希望于一 劳永逸的立法设想是不切实际的。那么在刑事诉讼法修订之后所遇到的司法实践中的问题，笔者 认为最高人民法院可以通过亲审的方式逐渐形成判例机制，通过颁布判例来指导下级法院的工作， 以此解决刑事诉讼法在具体实施过程中出现的问题。 注释: 【1】徐忠明：传统中国乡民的法律意识与诉讼心态以谚语为范围的文化史考察 ，载 中国法学2006 年第 6 期。 【2】参见光明网 /content/2006.07/19/content-451031.htm. 10 “一国两制三法系四法域一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个 法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域” 的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废 止死刑的前景是非常乐观的。 一、简要回顾 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国 两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用 的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的 澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种 冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主 义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现 于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡 11 (或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死 刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。 对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑， 香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门 实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助， 应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪 进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内 地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如 侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。 二、目前形势 距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑 12 政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋 频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化。 新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉 讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发 展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。 但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法 即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于 香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别 行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能 判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。 13 而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两 制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为， 其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如 此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复 杂了。 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主 刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死 刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度， 并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政 机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再 减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5 14 由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海 峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别： 台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对 死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于： 1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑 法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在 第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前 条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或 无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官 认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂 申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。 2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第 三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名; 第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依 “贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗 卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船 艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或 其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。 由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。 15 台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安 日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6 虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死 刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。 三、未来展望 1.如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天 堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能 被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因 为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死 刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死 刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化 背景下废除死刑的可行。 大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区 域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与 国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8， 因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果 香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的 批评。 16 这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保 护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被 告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑 不够，因此对此问题的讨论较为简单。 这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。 仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的 死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原 则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于 强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺 从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执 行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。 中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争 提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。 如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑 事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯 17 彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作 的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港 澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以 属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方 管辖)。 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要 在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法 学界有不同意见。 一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家 之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。 我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或 减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵 犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是 在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主 决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可 能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国 18 主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协 议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订 的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外 国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了 强调对于生命权的保护。 2.如何看待台湾的死刑改革 大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑 政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。 继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方 案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将 现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类， 甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年 有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑 的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同 时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长 期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修 改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非 常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。 19 至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。 从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判 处并执行死刑是基本认可的。 而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑 法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关 系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅 是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。 3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景 在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的 复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文 明、发达、完备的新中华法系! 与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不 行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意 义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局 中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和 世界意义。 我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的 理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的 20 欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的 渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。 死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废 止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除 死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建 设事业。 13 从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香 港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和 依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提 出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。 考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区 域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也 在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会 状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根 深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。 而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传 统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北 的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法 第 5 条以及刑法第 90 条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提 是要