土木工程毕业论文-对承包商施工索赔的探讨.doc

东 南 大 学毕业设计报告或论文课题名称： 对承包商施工索赔的探讨 专 业： 土木工程 学生姓名： 学号 732490510820316 指导老师： 起讫年月： 2010年9月20日12月20日 学习中心： 南京房产局 设计地点： 南京房产局 二o一o年十二月摘 要施工索赔是索赔中的一种，它不应被理解为是一项强词夺理或是文过饰非的行为，而应是非常真实客观、合法、合理、时效性合规的经济活动。任何工程项目管理中出现索赔都是不可避免，承包商要想成功管理和经济效益最大化，就必须重视施工索赔问题，增强索赔意识。索赔必须以合同为准则，以事实为依据。在实际工作中，“索赔”是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求，但建设单位索赔数量较小，而且处理方便。可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对施工单位的索赔，而施工单位对建设单位的索赔则比较困难一些。有些施工企业没有对索赔引起足够的重视而且在实施索赔中对需要索赔的根据、内容、程度等不太了解，造成经济签证等资料不完整或不合理，致使企业受到经济损失时得不到合理补偿。本文首先陈述施工索赔的概念及其分类，引出索赔的起因、作用、原则、依据、可索赔的情况，索赔程序等索赔理论；最后根据索赔理论结合实际案例解决提出索赔问题；对施工索赔产生的原因进行剖析，对索赔依据、原则归纳总结，提出了规范索赔行为，严格按照索赔程序工作，强化索赔意识，重视索赔证据的收集与管理，合理、正确的计算索赔金额等。关键词：承包商 施工索赔 索赔程序 索赔管理 索赔意识 目 录引言 30.1 选题的背景与意义30.2 选题的主要内容和写作方法3第一章、施工索赔概述 41.1 施工索赔的概念及其分类 41.1.1 索赔的概念 41.1.2 索赔的分类 51.2 施工索赔的起因与作用 71.2.1 索赔的起因 71.2.2 索赔的作用 71.3 施工索赔的原则、依据8 1.3.1施工索赔原则8 1.3.2施工索赔的依据8 1.3.3承包商可索赔的情况9第二章 施工索赔的程序11 2.1施工索赔的一般程序11 2.1.1提出索赔要求 11 2.1.2报送索赔资料 12 2.1.3谈判协商 12 2.1.4邀请中间人调解 13 2.1.5提交仲裁机构或法院13 2.2索赔争端的解决途径13 2.2.1力求友好协商14 2.2.2争取调停解决14 2.2.3最后靠法律裁决14 2.3最终索赔报告14第三章 施工索赔的成功关键17 3.1施工索赔的八项注意17 3.2索赔成功的关键18第四章 案例19第五章 总结22参考文献22谢辞23引 言0.1 选题的背景与意义随着改革开放的进一步深入，市场经济体制逐步建立和完善，建筑业规范化、法制化进度大大加快，工程项目也逐渐按国际惯例进行管理。在选择合理低价中标的经营策略下，增强索赔意识、重视索赔问题已越来越变成一个承包商提高工程经济效益的重要途径。但在实际工作中，索赔是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求，但建设单位索赔数量较小，而且处理方便，可以通过冲账、扣拨工程款、扣保证金等实现对施工单位的索赔；而施工单位对建设单位的索赔则比较困难。有些施工企业没有对索赔引起足够的重视而且在实施索赔中对需要索赔的根据、内容、程度等不太了解，造成经济签证等资料不完整或不合理，致使企业受到经济损失时得不到合理补偿。施工索赔是索赔中的一种，它不应被理解为是一项强词夺理或是文过饰非的行为，而应是非常真实客观、合法、合理、时效性合规的经济活动。任何工程项目管理中出现索赔都是不可避免，承包商要想成功管理和经济效益最大化，就必须重视施工索赔问题，增强索赔意识。0.2 选题的主要内容和写作方法本文首先陈述施工索赔的概念及其分类，引出索赔的起因、作用、原则、依据、可索赔的情况，索赔程序等索赔理论；最后根据索赔理论结合实际案例解决提出索赔问题；对施工索赔产生的原因进行剖析，对索赔依据、原则归纳总结，提出了规范索赔行为，严格按照索赔程序工作，强化索赔意识，重视索赔证据的收集与管理，合理、正确的计算索赔金额等。第一章 施工索赔概述1.1施工索赔的概念及其分类1.1.1索赔的概念索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。在实际工作中，“索赔”是双向的，建设单位和施工单位都可能提出索赔要求。通常情况下，索赔是指承包商（施工单位）在合同实施过程中，对于非自身原因造成的工期延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。而业主（建设单位）对于属于施工单位应承担责任造成的，且实际发生了损失，向施工单位要求赔偿，称为反索赔。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成妥协时，争议可通过仲裁解决。1.1.2索赔的分类索赔可以从不同的角度、按不同的标准进行以下分类：1)按索赔当事人分类 承包人与发包人之间索赔； 承包人与分包人之间索赔； 承包人与供贷人之间索赔； 承包人与保险人之间索赔。2)按索赔事件的影响分类 工期拖延索赔 由于发包人未能按合同规定提供施工条件，如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等；或非承包人原因发包人指令停止工程实施；或其他不可抗力因素作用等原因，造成工程中断，或工程进度放慢，使工期拖延，承包人对此提出索赔。 不可预见的外部障碍或条件索赔 如果在施工期间，承包人在现场遇到一个有经验的承包人通常不能预见到的外界障碍或条件，例如地质与预计的(发包人提供的资料)不同，出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等。 工程变更索赔 由于发包人或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序，造成工期延长和费用损失，承包人对此提出索赔。 工程终止索赔 由于某种原因，如不可抗力因素影响、发包人违约，使工程被迫在竣工前停止实施，并不再继续进行，使承包人蒙受经济损失，因此提出索赔。 其他索赔 如货币贬值、汇率变化，物价和工资上涨、政策法令变化、发包人推迟支付工程款等原因引起的索赔。3)按索赔要求分类 工期索赔 即要求发包人延长工期，推迟竣工日期。 费用索赔 即要求发包人补偿费用损失，调整合同价格。4)按索赔所依据的理由分类 合同内索赔 即索赔以合同条文作为依据，发生了合同规定给承包人以补偿的干扰事件，承包人根据合同规定提出索赔要求。这是最常见的索赔。 合同外索赔 指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中 找不出具体的依据，一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。 道义索赔 指由于承包人失误(如报价失误、环境调查失误等)，或发生承包人应负责的风险而造成承包人重大的损失。5)按索赔的处理方式分类 单项索赔 单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中，干扰事件发生时，或发生后立即进行。它由合同管理人员处理，并在合同规定的索赔有效期内向发包人提交索赔意向书和索赔报告。 总索赔 又叫一揽子索赔或综合索赔。这是在国际工程中经常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前，承包人将工程过程中未解决的单项索赔集中起来，提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。下面是从论述fidic第四版的专著fidic合同形式一书中的示意图中，看出各种索赔之间的关系（下图）拖期建成，成本超支，新增成本等索赔和反索赔合同规定索赔非合同规定索赔道义索赔侵权索赔违约索赔事由索赔其他索赔工期索赔未建成工程、终止合同后的索赔违约，但完成工程后的索赔经济索赔法令变更，物价上涨，货币限制不利的自然条件工程变更工程量变更缺陷责任业主风险工程拖期，暂停施工，承包商违约 图：索赔和反索赔注：引自n.g.bunni,the fidic form of contract,p2361.2索赔的起因与作用1.2.1索赔的起因 在工程承包过程中，因工程本身及所处环境有很多不稳定因素，常发生一些非承包商责任且承包商不能控制的干扰事件，这些实践的发生往往会打乱预定的施工计划安排，增加工程的施工难度，从而导致工期延误及施工成本增加。这些事件的起因主要有以下几个方面：（1） 业主违约业主或工程师未履行或未正确履行合同责任，拖延合同责任范围内的工作，工程管理 疏忽，未按合同规定交付资料及施工作业条件，不按合同支付工程款等。（2） 合同缺陷承包合同不能对未来所有的问题都能作出准确的说明和规定，合同中难免有考虑不周的条款，如招标文件不完善、合同条款不全等。（3） 合同变更由于业主或工程师发布指令，对原设计进行变更，如有关尺寸、工程量及施工时间、顺序等。（4） 不可抗力在工程项目实施过程中遇到不能预见的外界障碍，如暴雨、洪水、地震、战争等自然或人为事件。（5） 工程及经济、社会环境变化如国家法令的修改、物价变动、货币贬值、汇率变化等。1.2.2索赔的作用在国际国内承包工程中，索赔不仅是不可避免的，而且对承包商而言，有很重要的作用，表现为：（1） 保证合同的实施工程承包合同一经签订，对合同双方都具有约束力，索赔是合同具备约束力的具体表现。任何一方未履行责任，损害对方权益，都应承担相应的补偿、赔偿责任。如果没有关于索赔的一些规定，合同责任就不能很好地体现，换言子，合同本身就不是完整而规范的。（2） 保护受损者的权益目前。国际国内承包工程的普遍现象是，合同价格低、条款苛刻，承包商处于不利的位置。如果承包商精通索赔业务，能进行有效的索赔，就可以减少或转移工程风险，提高工程经济效益。1.3施工索赔的原则、依据1.3.1施工索赔原则（1）必须以合同为依据施工企业必须对合同条件、协议条款等有详细了解，遭遇索赔事件时，以合同为依据来提出索赔要求。（2）及时提交索赔意向书根据招投标文件及合同要求中的有关规定提出索赔意向书，意向书应包含索赔项目（分部分项目工程名称）、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，无须附详细的计算资料和证明。索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时施工企业负责人、现场负责人、现场监理工程师和主管监理工程师要一起到现场核对。这样，监理工程师通过意向书就可以对整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。（3）必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料。施工企业与建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题的会议应做好文字记录，并争取与会者签字，作为正式文档资料。同时应建立业务往来的文件档案编号等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。收集的证据要确凿，理由要充分，所有工程费用和工期索赔应附该项目现场监理工程师认可的记录、计算资料及相关的证明材料。1.3.2施工索赔的依据施工索赔的目的是希望得到工期延长或经济补偿，要达到这个目的承包商要进行大量的索赔论证，以充分的资料来证明自己拥有索赔的权利，提出准确的索赔款额，即论证索赔权和索赔款额。承包商应从合同文件中找索赔依据，并以大量的施工现场记录来补充论证。（1）招标文件招标文件是承包商投标报价的依据，是工程项目合同文件的基础，是承包商参加投标竞价的依据，也是施工索赔时计算附加成本的依据。（2）投标书投标书是指投标报价文件，是承包商依据招标文件并进行工地现场勘察后编标记价的成果资料，投标报价文件中承包商对各主要工种的施工单价进行了分析计算，对所需设备、材料和施工各阶段的资金数提出了要求等都成为正式合同的部分，也成为索赔的基本依据。（3）施工协议书及其附属文件施工协议书亦称为合同协议书，是关于合同问题的讨论纪要，在纪要中如对招标文件的某个合同条款做了修改，这个纪要就是将来索赔的依据。（4）来往信件合同实施期间，双方有大量的来往信件，如工程师的工程变更指令，口头变更确认函，施工加速指令等这些信件都具有合同文件同等效力，是结算和索赔的依据。（5）会议纪要合同双方在工程项目从招标到建成移交，要经过多次会议讨论解决合同实施中的问题。施工和索赔中许多重大问题都是通过会议反复协商讨论后决定的。重要的会议纪要要建立审阅制度即由作纪要的一方写好纪要稿后，送交对方传阅核签，如有不同意见也可在纪要稿上修改，也可规定一核签期限，纪要稿送出后期限内不返回核签意见，即认为同意。这是会议纪要稿合法的依据。（6）施工现场记录承包商应建立一套完整的现场记录制度，这些记录资料具体项目甚多主要的如施工日志，施工检查记录，建筑材料使用记录，施工进度记录等等。有些重要记录文本，如质量检查、验收检查还应有工程师派遣的监工员签名。（7）工程财务记录工程施工过程中，应对工程成本的开支和工程款的历次收入均做详细记录，并输入计算机备查。在索赔计价工作中，财务单证十分重要，应注意积累和分析整理。（8）现场气象记录土建工程施工受水文气象条件的影响较大，许多的工期拖延索赔均与气象条件有关，施工现场的气象资料应注意记录，如遇到特殊自然灾害如地震、海啸、飓风等，应随时记录。（9）市场信息资料大型土建工程，一般施工长达数年，应系统地收集整理物价变动资料。这对工程款的调价和索赔必不可少的。（10）政策法令文件是指政府或立法机关公布的有关工程造价的决定或法令，如调整工资的决定，税收的变更指令等。1.3.3承包商可索赔的情况承包商可索赔的情况有以下12种工程变更、工期拖延、施工条件变化、工期延长、业主风险、物价上涨、施工效率降低、暂停施工或终止合同、业主拖期付款、业主违约、政府法令变更。常见的有以下四种：（1）工程范围变更索赔工程范围变更索赔是指业主和工程师指令承包商完成某项工作，而承包商认为该项工作已超出了原合同的工作范围，或超出了他投标时估计的施工条件，因而要求补偿其附加开支，即新增开支。“新增工程”的范围应在合同索赔管理中严格确定，属于工程项目合同范围内的“新增工程”应称为“附加工程”，反则应称为“额外工程”。详见下表： 表:新增工程分类表 工作性质 按合同工作 boq中的工作 工程变更 单价 结算支付 范围 项目 指令 方式 附加工程： 列入boq的 不必发变更 按投标 按合同规定程 新 属于合 工作 指令（v.o.） 单价 序按月结算支付 同工作范围 未列入boq 要补发 议定单价 同上 增 以内的工程 v.o. 额外工程： 要发v.o. 新定单价 提出索赔，按月 工 超出原价 不属于boq中 支付 合同工作范 的工作项目 或另订合同 新定单价 提出索赔或按 程 围的工程 或合同价 新合同程序支付 注:引自梁监国际工程施工索赔p29 （2）施工现场条件变化索赔施工过程中遇到“不利自然条件或障碍”或“不同的现场条件”一般都要出现施工索赔，主要指施工现场的地下水条件（即地质、地基、地下水及土壤条件），这些地基或土壤条件同招标文件中的描述差别很大或在招标文件中没有提到。不包括水文气象方面的原因，它是属于投标施工的风险问题（特殊反常的水文气象条件，即人力不可抵御的自然力，则属于业主风险）。不利自然条件提出的索赔要求，一般不容易取得成功，不利的自然条件内容广泛，出现问题说明设计和勘探工作做的不够深，是设计工作者（咨询工程师）的责任。他将会找各种原因来证明是承包商的责任。承包商在要求索赔时要附以充分的论证资料，并紧密联系该工程项目的合同文件，把笼统的“不利的自然条件”更具体地提出来，这些具体的索赔要求一般比较容易成功。（3）工程拖期索赔外界影响或意外干扰经常引起施工进度拖延，工期拖延必然会带来工程成本增加而发生索赔。工程拖期索赔的前提，是拖期的原因或由于业主责任，或由于客观影响，而不是承包商的责任。使承包商增加了工程成本开支则承包商不仅有权获得工期延长，还可以得到附加成本的经济补偿。（4）加速施工索赔工程项目的施工遇到可原谅的拖期时业主有两种选择，或者给承包商工期延长，容许整个工程项目的竣工日期相应拖后；或者要求承包商采取加速施工的措施，宁可增加工程成本也要按计划工期投产。业主决定采取加速施工时，向承包商发出书面的加速施工指令，应明确加速施工费用的支付问题。第二章 施工索赔的程序2.1施工索赔的一般程序由于一般情况下，对于干扰时间造成的损失，业主方不可能主动提出赔偿，承包商只有积极把握索赔机会，才有可能获得合理的补偿。事件发生后的索赔处理程序应按以下步骤进行，从承包商提出索赔申请开始，到索赔时间的最终处理，大致可划分为5个阶段（索赔程序流程图见下图）：解决监理审查报告 是甲方认可甲方审查报告发出通知书（后提报告）索赔时间发生否 解决解决 协商一致请调解谈判解决甲乙双方友好协商甲乙双方进入谈判解决解决结束或仲裁服从调节或仲裁不服一方提出起诉（或复议）服从法庭判决不服从再诉是否是是是否索赔程序流程图2.1.1提出索赔要求（通知） 按合同要求，凡业主或业主代表方的原因，出现工程项目或工程量的变化，导致工程拖期和成本增加时，承包商有权提出索赔。在索赔事项出现后，承包商在遵照业主代表的指令进行施工的同时要口头提出索赔意向，并要在规定的期限内写出书面信件正式通知驻地工程师，声明他将对此事项要求索赔。按fidic条款规定，这个书面信件应在索赔事项发生后28天内向业主或其代表正式提出。否则，业主或其代表将拒绝承包商的索赔要求。 2.1.2报送索赔资料 承包商所报送的资料，一般以索赔信件附件的形式出现，作为要求索赔的证据，来论证所提出索赔的原因和合理性。工程项目资料是索赔的重要依据，项目资料不完整，索赔难以顺利进行。因此，在施工过程中应始终做好资料累积工作，建立完善的资料记录制度，认真系统地积累施工进度、质量以及财务收支资料。对将发生索赔的一些工程项目，从开始施工时正式发函给业主代表提出索赔要求起，就要有目的地收集证据资料、系统地对现场进行拍照、妥善保管开支收据，有意识地为索赔积累所必须的证据。 一般要收集和保管的资料有： 施工记录方面：施工日志、施工检查员报告、逐月分项施工纪要、施工工长日报、每日工时记录、同业主代表的往来信函及文件、施工进度及特殊问题的照片、会议记录或纪要、施工图纸、同业主或其代表的电话记录、投标时的施工进度表、修正后的施工进度表、施工质量检查记录、施工设备使用记录、施工材料使用记录。财务记录方面：施工进度款支付申请单、工人劳动计时卡、工人分布记录、工人工资单、材料、设备及配件等的采购单、收付款单据、标书中财务部分的章节、工地施工预算、工地开支报告、会计日报表、会计总帐、批准的财务报告、会计往来信函及文件、通用货币汇率变化表。所有的索赔证据资料，按一般程序应作为索赔报告的附件，一并报送驻地工程师。但在具体施工过程中，由于测算、整理、印刷照片等大量准备工作，往往不能同每月依次的索赔报告同时送出。这时，承包商不能因等待证据资料而超过报送索赔报告的规定期限。因为按一般合同条款的规定，索赔报告应在发生索赔事项后28天内报出，否则，承包商将失去要求索赔的权利。因此，承包商应按规定在每月报送工程结算款的同时，向驻地工程师报送额外工程或其它任何超出标书范围的工程开支的索赔报告，若来不及同时报出全部所需的证据资料，可向驻地工程师申明将尽快报出。这样，保留了自己要求索赔的权利，并在驻地工程师同意的期限内再补充报上全部的索赔证据资料，把应办手续办理齐全。 2.1.3谈判协商 许多索赔是在进度付款、变更估算和最终结算等过程中引起的。在此情况下，谈判协商将以往来信函和讨论的形式出现，即以一种有关的非正式途径进行。对承包商来说，在谈判中要注意（1）了解问题的所在。承包商应该了解自己要求的是什么及自己有哪些权利，了解业主可能会是什么态度。 （2）了解对手。了解与自己谈判的人，若自己不清楚他想要事情如何发展，就要向他询问。若自己要知道更多的信息，可同他进行讨论。还要了解他的委托人是谁，他要对谁负责。 （3）使用简单的语言。若用简单的语言就可把事情阐述清楚时，就不要把索赔书或答辩词做的过长或用很深奥的句子。要简明扼要、直截了当、不绕弯子、附有逻辑性。 （4）行动迅速。在通知一项索赔要求或提出更多的证据时产生延误是十分有害的，容易使业主对索赔的合理性产生疑问。 （5）谈判的时机。索赔必须在其升级前尽快解决。认为索赔仅仅是在工作完成之后去考虑的想法是错误的，索赔应尽早提出。 （6）谈判者的权利。在最终谈判中，业主通常派代表参加，他们有权解决问题，这些人通常具备一定的建筑技术知识和建筑合同知识。在与建筑师、工程师和估算师或其代表谈判时，通常存在一个问题，即他是否被授权解决此事。就合同索赔而言，应不存在这样的问题，他有权根据合同进行协商。然而涉及到合同外索赔时，他将无权。所以应了解他们各自的权利所在。注重与索赔有关的细节，有助于谈判。2.1.4邀请中间人调解 如争议双方经过谈判协商不能达成协议，则可由双方协商邀请一至数名中间人进行调解，促成双方索赔争议的解决。中间人起催化剂的作用，提出合理的解决办法，促成双方采纳，而不能强加于任一方。中间人可以是双方都信赖熟悉的个人，也可以是一个专门的组织。在复杂的争议中，应聘请熟悉工程技术的专家参加。中间调解工作是争议双方在自愿的基础上进行的。中间人调解的过程，也就是争议双方逐步接近而趋于一致的过程。若任一方对中间人的工作不满意，或难以达成调解协议时，即可结束调解工作。 2.1.5提交仲裁机构或法院像任何合同争端一样，对于索赔争端，最终的解决途径是通过仲裁或法院诉讼而解决。他不是理想的办法，一切协商和调解都不能奏效，不失为一个有效途径。仲裁或诉讼的判决，都具有法律权威，对争议双方都有约束力，甚至可以强制执行。仲裁或诉讼的费用也相当可观，所以合同双方的纠纷一般应力求通过协商或调解解决，不要走到仲裁或诉讼这一步。但有时因双方矛盾尖锐、各不相让，只好诉诸仲裁或诉讼。合同标准条款中还往往特别声明，在合同双方进行仲裁或诉讼期间，承包商仍应坚持施工，不得终止施工，除非业主连续数月不向承包商支付工程进度款。因此，施工索赔的仲裁或诉讼过程，往往对承包商不利。当然，在承包商确凿的论证下，他的索赔要求也可在仲裁或诉讼中取得胜利。2.2索赔争端的解决途径合同争端的焦点是双方的经济利益问题。在合同实施过程中，尤其是施工遇到特殊困难或工程成本大量超支时，合同双方为了澄清合同责任，各自保护自己的利益，经常会发生一些合同争端。例如：对工程项目合同条件的理解和解释不同，在确定施工新单价时论点不同，在划分施工拖期责任时意见不同，业主拖期支付工程款引起的争端，处理索赔问题时发生的争端等。在处理时应坚持以下原则：2.2.1力求友好协商在友好协商解决索赔争端过程中，咨询（监理）工程师起着重要的作用，双方发生索赔或任何争端后，都会向工程师提出，要求工程师做出公正的决定。工程师在收到争端申诉后，应在84天内做出自己的决定，并正式通知双方。如84天内未作出决定或争议双方中的任何一方不同意时，即可将此争议提交仲裁机关或法院判决；业主和承包商接到通知后的70天内未作出反应，则工程师的决定自然生效，对争议双方均有法律上的约束力。2.2.2争取调停解决当索赔争端不可能通过合同双方友好协商解决时，下一步的途径是寻找中间人，争取通过调解的办法解决争端，而不是立刻诉诸法庭判决。调停可使争端较快地得到解决，又可以节约费用，这种办法在解决工程合同争端中广泛地采用，取得了很好的成果。大约有60%80%的争端可在工程项目合同双方的友好协商中得到解决；凡是提交中间人或中间调停机构解决的合同争端，大约有8%左右可以通过调停解决；提交法院或仲裁机关通过法律判决的案数，大约占全部建设工程合同争端的5%左右。2.2.3最后靠法律裁决这是最后的一个途径，通过法律解决途径，有两种方式，即法院诉讼判决和仲裁机关仲裁裁决。一般应减少通过法院诉讼判决的方式，而强调采取仲裁。（1）仲裁机关裁决当合同争端不能通过调解达成一致时，可按工程项目合同文件中的规定将争端提交仲裁机关解决。仲裁作为正规的法律程序，其裁决对争议双方均有法律上的约束力。（2）法院诉讼判决诉讼也是一种司法程序，如果工程承包合同规定采取司法程序解决争端，或者在合同条款中未提及解决争端的方式，那么这类争端就不得不通过司法程序来解决。2.3最终索赔报告当索赔事件所造成的影响结束后，施工企业应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄送、抄报相关单位。2.3.1最终报告内容施工单位的正规性文件；索赔申请表，填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。在一般建筑工程施工中，索赔项目一般包括工程变更引起的费用、工期增加，由于地质条件造成局部或部分停工等引起的机械、人员窝工费用，相应工期及费用增加等。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工企业签订的工程承包协议、业主对施工企业施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及施工企业在施工过程中收集到的各项有利证据。索赔金额及工期的计算一般参照承包单位与业主签订合同中包含的工程量清单、工程概预算定额、机械台班单价，地方政策文件及业主、总监下达的有关文件。但是，多数施工企业往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报或只填写索赔意向书而不注重证据的收集，最终导致很多本来对施工企业有利的索赔项目不能得到批复；批复的索赔意向书；编制说明，索赔事件的起因、经过和结束的详细描述；附件，与本项费用或工期索赔有关的各种往来文件，包括施工企业发出的与工期和费用索赔有关的证明材料及详细计算资料。2.3.2编写索赔报告的技巧事实的准确性，索赔报告对索赔事项的事实真相应如实准确的描述，不应弄虚作假；论述的逻辑性，索赔报告书中的文字论述部分的逻辑性，主要表现在客观事实与费用损失之间的因果关系；善于利用案例，为证明索赔要求的合理性还可以引证同类索赔事项的索赔前例即引用已成功的索赔案例，来证明同一类型的索赔理应成功的道理；文字简练，论理透彻索赔报告文字一定要清晰简练使是局外人也能一看就懂，认为你言之有理；逐项论述，层次分明，通常采用“金字塔”的形式，先汇总在逐项的详细论述事实和理由。下图为施工索赔管理程序图：索赔事件 索赔原因处理阶段1索赔理由分析索赔理由评价证据工期延长成本增加加速不加速干扰引起的成本变化干扰引起的成本状况加速成本其他成本开始索赔谈判处理阶段2提交索赔文件谈判诉讼或仲裁 图： 施工索赔管理程序框图 注：引自杨俊杰工程承包项目案例及解析p182 第三章 施工索赔的成功关键3.1施工索赔的八项注意3.1.1充分论证索赔权要进行施工索赔首先要有索赔权，索赔权是索赔要求能否成立的法律依据，其基础是施工合同文件。所以索赔人员应熟知合同文件，善于在合同条款、施工技术规程、工程量表、工作范围、合同函件等全部合同文件中寻找索赔的法律依据。为论证索赔权，承包商在索赔报告中要明确地，全文引用合同条款，作为自己索赔要求的根据，使业主和工程师了解该项索赔的合理性。3.1.2合理计算索赔款索赔权确立后下一步是计算索赔款额，或推算工期延长天数。如果说论证索赔权是属于定性的，是法律论证部分；则确定索赔款就是定量的，是经济论证部分。计算索赔款的的依据是合同条件中的有关价款条款，以及可索赔的一些费用。通过合适的计价方法，求出要补偿的额外费用。计算时应注意以下问题：采用合理的计价方法、不要无根据地扩大索赔款额、计算数据要准确无误。3.1.3按时提出索赔要求在工程项目的合同文件中，对承包商提出施工索赔要求均有一定时限，按照合同条件的默示条款，晚于这一时限的索赔要求，业主和工程师可以拒绝接受。他们认为，承包商没有在规定时限内提出索赔要求，是他已经主动放弃该项索赔权。3.1.4编写好索赔报告在索赔事项的影响消失后的28天内，写好索赔报告书，报送给业主和工程师。索赔报告应清晰准确地叙述事实、力戒潦草、混乱及自相矛盾。对于重大的索赔事项，应将工期索赔和经济索赔分别编写，以便工程师和业主核阅和决定3.1.5提供充分的索赔证据在确立索赔权、计算索赔款之后，重要的问题是提供充分的论证资料，使索赔建立在可靠的证据基础上。证据资料应与索赔款计算书的条目相对应，以便核对。这就要求承包商在每项工程施工开始时，就要建立起严密的资料累积制度，以便在出现索赔问题时按需要摘取。应注意施工过程中的记录资料、财务收支记录资料、施工过程中的现场会议记录等资料的积累。3.1.6力争友好协商咨询（监理）工程师对索赔报告书的处理建议，即是合同双方会谈协商的基础。经过双方的友好协商，或由承包商一方提供进一步的证据后，工程师即可提出最终的处理意见，经双方协商同意，使索赔要求得到解决。3.1.7随时申报，按月结算正常的施工索赔做法是在发生索赔事项后随时随地提出单项索赔要求，力戒把数宗索赔事项合为一体索赔。在索赔款支付方式上，应力争单项索赔、单项解决、逐月支付，把索赔款的支付纳入按月支付的轨道，月工程进度款的结算支付同步处理，避免积累成大宗款项。3.1.8必要时施加压力施工索赔是一项复杂而细致的工作，在解决过程中往往各执一词，争执不下。对于业主对承包商要求意欲拖至工程完工，逐不了了之，应采取强硬措施，对其施加压力或放慢施工进度的办法；或予以警告，在书面警告发出后限期内对方不按合同办事时，则可暂停施工。承包商采取暂停施工时，要引证工程项目的合同条件，证明业主违约。3.2索赔成功的关键3.2.1建好工程项目索赔成功的首要条件是承包商认真的按合同要求实施工程并努力把工程项目建好，使业主和工程师满意。如承包商认真努力地实施合同，使施工质量合格，施工进度符合要求，并按规定的竣工日期完成工程建设，这就为索赔成功打下了基础。与此相反，如果没有把工程项目建设好，施工质量低劣，工期不断拖后，没有按照合同中规定的竣工日期完成建设。在这种情况下，承包商的索赔要求一般得不到满足，即使有合同依据的索赔事项，也可能被业主拒绝。承包商有良好的履约表现时，业主和工程师除按合同规定满足承包商的工期索赔或经济索赔要求外，有的还向承包商发放“优质工程证书”，或满足承包商的某种“道义索赔”要求，即在承包商面临亏损的情况下，向其支付一定数额的经济补偿，以减轻承包商的损失。3.2.2做好合同管理施工合同管理工作是保证工程项目按照合同文件规定完成的重要手段，它主要是进行施工进度控制、工程成本控制以及施工质量控制；并进行合同分析、合同纠纷处理以及工程款申报等工作，实现承包商经营目的。在施工合同管理中，施工索赔管理占主要地位。索赔管理的根本任务是通过合同实施过程中出现的计划以外的、有索赔事项引起的附加成本开支，以维护承包商的合理经济利益。每项索赔的成功与否直接取决于索赔管理工作的优劣。3.2.3做好成本管理每个工程项目的成本管理工作应该从投标报价时开始，贯穿整个施工阶段，在工程建成投产后结束。在工程项目成本管理方面应努力做好以下工作：在每月申报工程进度款的同时，编报索赔款申报表，争取每月都能得到一定数额的索赔款，以免长期拖欠累计，使索赔难度增加；熟悉索赔款的计价方法，使自己的索赔款建立在正确的计价方法上，并有充分的说服力，不被业主或工程师拒绝；熟悉索赔款的单价分析和单价调整方法，能够比较准确地确定索赔事项的施工新单价，使自己的索赔款建立在合理的基础上，；施工索赔需要大量而完整的成本资料和单据，使索赔要求具有充分的证据和成本分析计算资料。3.2.4善于进行索赔在进行索赔的过程中，除了编好索赔报告以外，也要善于进行索赔谈判。在施工索赔谈判中应注意以下几点：谈判应严格地按照合同条件的规定进行争议，不要采取强加于人的态度；谈判双方应客观冷静，以理服人，并具有灵活性，为谈判解决留有余地；每次谈判前要做充分的准备，拟好提纲，对准备达到的目标心中有数；善于采取合理意见，在坚持原则上作出适当的让步，寻求双方都可能接受的解决办法；要有耐性，不要首先退出会议，不宜率先宣布谈判破裂。四方面缺一不可关系如下图：建好工程项目做 同好 管合 理施工索赔成功 做 本 好 管 成 理 善于申报和谈判 图：工程项目、施工合同和施工索赔管理范围示意图 注：引自梁监国际工程施工索赔p184第四章 案 例国外某仓库工程进行招标，采用英国皇家建筑师学会的标准合同格式jct合同条件。招标文件中除jct合同通用条件外，还有工程量清单（boq），施工详图，没有施工技术规程。合同总价362万美元，施工期21个月。在合同施工过程中由于招标文件中没有施工技术规程，而且施工详图和工程量表中的描述又是互相矛盾。因此在施工过程中承包商先后提出了3项索赔要求：（1）混凝土强度等级要求互相矛盾钢筋混凝土梁和楼板的混凝土强度等级，施工详图上标明为c25p，但工程量表中写为c20p。承包商就此向业主、建筑师提出询问后，建筑师正式函复：梁和楼板均采用c25p号混凝土。根据工程量表，钢筋混凝土楼板厚25cm，工程量1450m3，单价61.4美元；钢筋混凝土梁横断面为30cm*50cm，浇筑量为450，单价59.5美元均为c20p混凝土。由于工程量表中，指定为c20p混凝土，而业主和建筑师来函正式确定按图纸上的混凝土等级强度（c25p）施工。因此，承包商提出补偿c25p与c20p的价差。根据单价分析，两种等级强度的混凝土单价差为4.5。故承包商提出索赔款额：（1450+450）美元*4.5美元/m3=8550美元。此项索赔要求被业主和建筑师接受。（2）工程量表中基础开挖量差错招标文件的工程量表中写明：基础土方开挖量为1840m3，这显然是编制工程量表时的笔误。按理说这个问题并不复杂，承包商可以按照实际的挖方量和自己投标书中的单价获得工程进度款。问题出在承包商投标时把基础土方开挖的单价报的太低了，这样实际挖方量成10倍的增加，给承包商造成了一大亏损。原来建筑师曾在审核投标书时就发现这个问题，并直率的提出承包商的编标人员是不是把6.8美元/m3误写成1.8美元/m3。当时承包商意识到这一笔误，但他一心想争取中标，怕影响竞争力，况且，他认为挖方量不大（184m3），亏损不了多少。现在他面临一笔不小的亏损：1840m3*（6.8-1.8）美元/m3=9200美元，因而想借此时机修改挖方单价，挽回亏损，便向业主提出了索赔报告。承包商在索赔报告中提出：鉴于工程量表标明的挖方量严重偏低，承包商仅对boq中的挖方量（184m3）负责，即按原报单价（1.8美元/m3）收取工程款；至于超过boq表中的那一部分（1840-184=1656m3），则应按实际单价（6.8美元/m3）结算。即承包商得到下列补偿：1656*（6.8-1.8）美元/m3=8280美元。又鉴于基础挖方地区土质坚硬，含有钙质夹层，开挖时困难，使开挖造价大量增加。招标文件所附的钻孔资料中，未标明挖方地区存在钙质夹层。因此，承包商要求予以补偿：将每平方米挖方单价增加4.5美元/m,即补偿1840m*1.8美元/m=8280美元。以上共计，要求挖方施工补偿16560美元。业主和建筑师研究过承包商的上述索赔报告后，做了这样的答复：基础土方开挖量实际为1840m。因此承包商有权获得超支boq表中开挖量（184m）部分的工程款，即（1840-184）m*1.8美元/m=2980.8美元。至于修改开挖土方单价，即从1.8美元/m改为6.8美元/m，这是我们在评标过程中向承包商提出过的问题。你们未予改变并表示按所报单价结算。时至今日，根据jct合同通用条件第13条的论述，我们认为此单价不能修改。因此我们拒绝此项索赔要求。关于基础土方开挖困难的问题，承包商没有提出他的索赔要求是根据哪一条合同条款所给予的索赔权。我们认为合同条款中没有这样的条款。因此承包商这一索赔要求不能成立。由此可见承包商关于基础工程开挖方面的索赔要求16560美元中业主和建筑师仅仅同意补偿2980.8美元，拒绝了改变施工单价的各项要求。（3）对模板工程计价方法的不同理解工程量表中关于基础混凝土是这样描述的：基础混凝土采用c10p强度等级，厚度在300mm以上，包括模板的组装和拆除工作；基础混凝土共计384m，模板在开挖的基坑中按垂直面布置。承包商认为：不能把模板的计价同混凝土计价放在一起，而应分开计价，模板以为计价单位，混凝土以m为单位计价。为了安装模板，必须进行开挖和回填工作，因此应支付开挖费和回填费。基坑土方开挖单价应为6.8美元/m，土方回填单价为3.6美元/m，土方开挖量为865m，故应付款为：865m*（6.8+3.6）美元/m=8996美元。建筑师认为基础土方开挖