人身损害救济之司法变化概论

人身损害救济之司法变化概论人身损害救济之司法变化概论 目 录 一、司法变化的引起 二、司法变化的表现方面 1、救济项目、救济数额的困惑与解决 2、史无前例地 出台地方司法制度 3、举证责任的倾斜 4、审判公开与判 决书论证判决理由 5、上级法院与下级法院相互拉动与推 动 6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式 三、司法变化的特点 1、广泛性与普遍性 2、突破性与试探性 3、人本主义 特点 4、与道德领域的融合性 5、以我为主的观念性与强 大的趋势性 6、与体制改革的互动性 7、专家办案的特点 8、判例起到了重要作用 四、司法变化对相关领域的推动 1、对卫生部门的推动 2、对教育部门的推动 3、对公 安部门的推动 4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动 5、将推动保险业的发展 6、推动基本法的完善 7、推动司 法独立与整体排除外来干预 8、引起和推动人身平等权利 在法律救济中的实现，完善法律思想体系 9、推动和完善 社会评价体系 五、局部谨慎与困惑 （一）局部谨慎 1、刑事司法在人身损害救济上谨小 慎微 2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展 3、交通事故损害的司法救济变化较少 4、人身损害司法鉴 定程序缺乏应有的细化 5、残后护理费的救济年限未全面 发展 （二）困惑 1、医患关系是否消费关系 2、医疗事故 与交通事故在救济方面存在较大的差异 3、企业职工受损 害与个体雇员受损害在救济上有明显不同 4、对国内、涉 外的救济仍有较大的差异 六、律师在司法变化中如何体现自身价值 人身损害的法律救济通常包括协商救济、行政救济和 司法救济三种方式。其中，司法救济由于国家强制效力最 高、救济程序最具公正性、救济手段最全面、救济范围最 广泛等特点，而对其他方式的救济具有指导和决定意义。 近些年来，尤其是近两年多来，人身损害救济问题在 司法实践中受到了广泛的关注。这种关注程度在中国大陆 几千年的法制史上是从未有过的。可以说，在中国，正在 发生着人本主义的司法变化。这种司法变化适时地，也是 自然而然地顺应了社会的发展，又以人们多少感觉意外的 速度推动着法律思想体系乃至整个社会评价体系的完善。 这种速度在具有较大合理性的同时，不可避免地带有些许 试探性。但无论如何，这两方面的特性，在法律界看来， 在相关服务行业以外的社会各界看来，都是那么的顺理成 章。作为律师，基于法律学人和法律服务者的双重身份， 没有任何理由对这种司法变化无动于衷。有鉴于此，笔者 拟通过本文的论述，概括性地发表实践体会和理论观点与 大家交流，以便更好地服务于社会，服务于法治建设。 一、司法变化的引起 在人身损害救济方面，我国原有的法律制度集中于 民法通则及最高人民法院关于贯彻执行民法通则 若干问题的意见 。 民法通则第 119 条列举了人身损害 救济的基本范围，其他条款规定了一些承担赔偿责任的情 形和补偿责任的情形。除此之外， 刑法第 36 条规定： 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应根据情况判 处赔偿经济损失。 随着改革开放的深入和适应与国际社会接轨的需要， 社会上首先产生了进一步立法的需要。自 1987 年中国消费 者协会加入国际消费者联盟组织以来，全国绝大多数地方 立法机构按照国际上通行的消费者权益损害救济方式逐步 制定消费者权益保护地方法规。1991 年中央电视台第一 次推出现场直播的“315”国际消费者权益日消费者之友 专题晚会，以后每年主办该专题晚会。1991 年 11 月， 最高人民法院通过关于审理涉外海上人身伤亡案件损害 赔偿的具体规定（试行） ，1992 年 5 月颁布，同年 7 月 1 日实施。该司法解释规定的人身损害救济范围除常规的医 护费外，有收入损失、出院后护理费、安抚费等费用，规 定最高赔偿额 80 万元。但仅限于涉外。1992 年北京出现全 国首例消费者诉商场并经协议获赔精神损失的诉讼 。1993 年全国人大常委会通过产品质量法 、 消费者 权益保护法 ，在人身损害救济上实现了赔偿项目的重大突 破，规定了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用、死亡赔 偿金制度。其中， 产品质量法还将民法通则规定的 人身损害赔偿的诉讼时效期间由一年增加到二年。1994 年 全国人大常委会通过国家赔偿法 ，规定残疾赔偿金和死 亡赔偿金，其救济标准为国家上年度职工年平均工资，最 高额为二十倍（含丧葬费） 。配合上述法律的实施，各地进 一步制定和完善了条例和办法，以地方立法的形式进一步 巩固立法成果。然而，在精神损害抚慰金方面一直存在法 律制度的空白。直到 1999 年 8 月，广东省人大通过的广 东省实施消费者权益保护法办法才在全国首次规定经营 者用暴力或其他方法侮辱诽谤消费者，侵害消费者的人格 尊严或者侵犯消费者的人身自由的，除承担常规责任外， 并给予 5 万元以上精神损害赔偿。但是仅限于广东，其 他地区并无发展。 上述社会舆论的发展、部门立法和地方立法的发展和 困惑，不断将人们的视线引向司法实践，整个社会在期待 司法界能够顺应社会发展的需要，在人身损害救济的司法 制度上出现积极的变化。各地法院在这种大环境和背景下， 相继有所创新，出现了有较大影响的判例。其中，北京和 湖北的变化引起较多的关注。1997 年 9 月 9 日，北京市第 一中级人民法院在全国同类案件中首次作出高额判决：8 岁 男孩许诺因触电致双臂截肢被法院一审判决获赔 206 万元； XX 年 5 月，湖北省高级人民法院终审判决省人民医院因护 理新生儿过错赔偿孪生幼儿后续治疗康复费、精神损失费 等损失高达 290 万余元。 XX 年初，最高人民法院相继颁布关于审理触电人身 损害赔偿案件若干问题的解释 、 关于确定民事侵权精神 损害赔偿责任若干问题的解释 。XX 年 12 月最高人民法院 颁布关于民事诉讼证据的若干规定 ，对医疗事故原有处 理办法规定的鉴定、赔偿等制度进行实质性否定。各高级 人民法院在此过程中纷纷制定人身损害救济的司法制度。 以上人身损害救济司法制度发展变化的轨迹显示出了： 市场经济的发展引起社会对法律制度发展的要求、部门立 法的突破性发展为社会舆论提供进一步的依据、社会舆论 监督与地方性法规交织进展与困惑逐渐引起司法界对原有 人身损害救济法律制度的否定与形成新的理解的主线。 二、司法变化的表现方面 概括地讲，近些年来的人身损害救济司法变化主要表 现在以下六个方面： 1、救济项目、救济数额的困惑与解决。救济项目的困 惑主要体现在死亡补偿费与精神损害抚慰金上。 关于救济项目。 由于民法通则第 119 条等条款用列举的方式并 没有直接规定死亡补偿费的赔偿，而在特别法及行政法规 如消费者权益保护法 、 产品质量法 、 国家赔偿法 、 交通事故处理办法中又规定了死亡补偿费（死亡赔偿 金） 。这就使人的生命价值在损害救济方面产生了不公平的 现象，并且不公平程度非常明显。针对这方面的困惑，各 地高级人民法院制定了一些统一性的规定，规定所有人 身损害赔偿案件，包括医疗纠纷案件，造成死亡的，均赔 偿死亡补偿费（死亡赔偿金） 。 精神损害抚慰金上，包括致残的和致死的抚慰金。 各地法院主要通过具体判例解决这方面的困惑。各地关于 精神损害抚慰金的判例，假以媒体的报道，出现了救济数 额和适用范围竞相攀升的司法现象。在总结各地高级人民 法院的相关司法制度的基础上，最高人民法院于 XX 年 3 月 出台关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解 释 ，使精神损害抚慰金的救济几乎涵盖所有较为严重的人 身损害案件；规定精神损害的救济数额根据受诉法院所在 地平均生活水平等六方面因素确定。同时，最高人民法院 把精神损害抚慰金在某些领域定义为残疾赔偿金和死亡赔 偿金。难免产生新的困惑：消费者权益保护法等规定 了残疾者生活补助费与残疾赔偿金并用；其他法律法规如 道路交通事故处理办法只规定残疾者生活补助费（死 亡补偿费） ，是否还要另有精神损害抚慰金？对此，各地基 层法院的理解至今不同。 关于救济数额。 救济数额的困惑亦主要体现在伤残补助费（死亡补偿 费）与精神损害抚慰金上。就伤残补助费（死亡补偿费） 而言，按照什么标准，是居民平均生活费、职工工资、生 活困难补助标准，抑或最低生活补助标准，各地司法制度 并不一致。不惟如此，救济年限也大有差异。主流司法制 度在救济年限上有参照国家赔偿法的 20 年固定年限式（幼 儿和老年人适当减少）和可能生存年限式两种。目前，在 赔偿参照标准和年限上主要限于各高级人民法院辖区内的 统一，不再细分到按照具体地市县的标准。在精神损害 抚慰金的救济方面，各高级人民法院司法制度的变化近两 年主要体现在限定最高额上。各地在 10 万元限额的较多。 以上计算标准的各不相同，体现了司法变化从各个角 度对人身权利这一最基本的私权利的关怀。与此同时，各 地法院还按照最高人民法院的指示和倡导，纷纷组织相关 业务法官集中学习理论知识，从理论根源上寻求解决法律 适用问题的途径，提高法官的专业水平。 2、史无前例地出台地方司法制度。 在国内人身损害救济方面，经过几年的徘徊之后， 一些高级人民法院纷纷制定统一的司法制度。其中，1995 年江苏省高级人民法院制定了关于审理人身损害赔偿案 件若干具体问题的意见 ，1996 年初山东省高级人民法院制 定了关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（试行） 。1999 年江苏高院全省民事审判工作座谈会纪要对输 血感染等人身损害司法救济问题作了规定。XX 年北京市高 级人民法院制定关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的 处理意见 ，规定了按照可能生存的年限（人均期望寿命减 去受害人当前年龄）救济的制度。 最高人民法院于 1999 年 10 月在武汉召开全国民事案 件审判质量工作座谈会，会议纪要对人身损害司法救济问 题予以了原则性的指导。重点仍然放在各地司法制度的 制定和完善上。最高人民法院的业务指导书刊把这类地方 司法变化的成果刊登在“审判工作前沿”专题下进行全国 推广。 从法律规范的种类上讲，地方法院并没有制定司法解 释的权限。然而，我国法律制度的特点又决定了地方司法 在法律制度存在空白、社会问题又急需司法作出权威性评 判的时候，应当有所探索。尽管这种探索在中国史无前例。 3、举证责任的倾斜。 地方司法在制定实体救济制度的同时，还在诉讼证据 的规则方面制定统一的司法制度，注重从程序上救济人身 损害纠纷中的弱势方。其中，北京市高级人民法院 XX 年 10 月 1 日起实施关于办理各类案件有关证据问题的规定 （试行） 。该规定涵盖民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三 大诉讼领域，具有典型的代表性。 这方面的司法变化在最高人民法院已经得到统一，形 成了有普遍约束力的司法解释：XX 年 12 月 6 日最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定 、XX 年 6 月 4 日最高 人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 。证据规则的 发展变化在医疗侵权等人身损害的救济上创新地向受害方 倾斜。带有行政色彩的鉴定结论在人身损害的司法救济中 不仅不再是程序启动（案件受理）的前提，而且不再是诉 讼的唯一证据和关键证据。 4、审判公开与判决书论证判决理由。 人身损害救济司法变化与审判公开制度变化相结合， 出现了在判决书中全 面论证判决理由的趋势。这种判决理由的论证，包括 具体的事实认定、证据认定、各方当事人观点引述与概括、 法律适用、价值取舍的根据等方面，把法官对事实的认识 和对法律精神含义的理解等思维活动全面而清晰地展示在 裁判文书里，既充满理性的光彩又包含人性的关怀。这也 是前所未有的。法律文书的规范化制作和推广活动给人身 损害救济的司法实践带来了救济文书上明显的变化。 5、上级法院与下级法院相互拉动与推动。 这方面的司法变化主要体现在判例的价值上。下级法 院的判例在许多新的领域，如医疗损害、消费损害等领域， 尤其是精神损害的救济上，推动了最高司法的发展变化， 形成了司法解释；上级法院对下级法院的拉动，主要体现 在中级以上法院对基层法院的拉动上：基层法院的法官学 术结构上相对薄弱，在人身损害救济的变化上表现相对迟 缓。上级法院适用新标准的判例对下级法院有着决定性的 拉动作用。 关于判例的指导作用，XX 年 10 月天津市高级人民法院 颁布关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见 ，具 有典型意义。 6、初步形成人身损害救济法律制度的新模式。 虽然全国范围内统一的人身损害救济法律制度尚未出 台，但各地的司法变化在最高人民法院颁布关于确定民 事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释之后趋向基本 统一。救济的数额方面各地同以前相比有所接近；适用的 救济标准也接近于以居民平均生活费为依据。这给受害者 在实体法律关系上、在救济程序上提供了更多、更灵活的 选择，不必拘泥于行政救济或其他救济。其中，医疗损害 救济表现得尤为突出。尽管医疗事故处理条例实施还 不满一年，医疗损害的受害人在选择救济模式时还是较多 地选择司法救济确定的模式。 三、司法变化的特点 近几年人身损害救济的司法变化，主要有以下八个方 面的特点： 1、广泛性与普遍性。 由于人身损害的司法救济关系到人的最基本权利的损 害救济，受到社会关注的程度很高。各地的司法制度，包 括具体判例的制度和统一规定的制度都发生了变化。 救济项目更趋于全面。各地除了死亡补偿费（死亡赔 偿金）等有了本地域范围内的统一制度外，精神损害救济 有较大发展，基本涵盖了犯罪损害以外的所有人身损害救 济领域。 2、突破性与试探性。 这方面的特点主要体现在地区差异性与允许各自为战 上。在救济的年限上，北京地区的人身损害司法已经建立 可能生存年限的救济制度，其他地区的人身损害司法主要 为固定年限的救济制度；在计算标准上，各地分别适用人 均生活费、基本生活费、职工年平均工资等，仍然存在着 较大的差异。尚未形成全国的统一。 3、人本主义特点。 近年来人身损害救济司法变化整体上更趋于人性化， 注意对以生命权和健康权为核心的私权利的保护。相对于 已往的国家本位、制度本位而言，人身损害救济的司法变 化最能体现法律的理性与人本主义内涵。 4、与道德领域的融合性。 社会价值取向引入判决书，是公众道德观念融合进司 法的一个体现。对现行法律制度的适用取舍，如医疗事 故处理条例的参照与否，既体现了法律的理性又包含着 道德的选择。最高人民法院在其组织的学习活动中明确强 调道德的引进。 5、以我为主的观念性与强大的趋势性。 这次人身损害救济的司法变化，充分体现了法律自身 运动的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求 具体法律制度条文前后一致、不同渊源的法律规定基本一 致，要求在基本的人身权益上有充分的体现和实现。人身 损害救济制度在立法和行政存在空白时，司法责无旁贷地 承担起完善法律制度的任务，对法律法规予以补充与冲击， 展现了司法对自身的尊重与信任。一方面，证据规则自成 体系且十分充实的内容体现了司法活动程序公正的特点； 另一方面，对不一致于法律的法规规章，完全采取不予理 睬的态度。形成了强大的、不可逆转的司法变化趋势。 6、与体制改革的互动性。 计划经济体制遗留下来的大量事业单位制度亟需改革， 以适应市场经济的发展。而现实中，包括医疗、教育在内 的事业单位体制改革进展缓慢。人身损害救济的司法变化 体现了主动性与灵活性，必然对体制改革提出适应的要求 并产生拉动作用。体制改革的进步也将会推动司法乃至立 法的进一步变化。 7、专家办案的特点。 不仅从判决书的论证中能够领略到法官专家办案的风 采，而且从业务审判庭上，近年来作了分工。人身损害救 济案件有了专门的审判庭。这里的法官大都是新时代的学 生出身，加以近年来的集中学习提高，具有了较高的理论 水准。与已往司法体制恢复与缓慢发展时期相比，明显形 成了专家办案的新景观，展示了司法变化的新力量。 8、判例起到了重要作用。 这一点，在前文“上级法院与下级法院相互拉动与推 动”的变化表现中已论述。 四、司法变化对相关领域的推动 1、对卫生部门的推动。 size=4推动医疗事故处理行政法规的修改，对医疗 机构的计划经济体制产生冲击。 2、对教育部门的推动。 使教育者更加自觉地关注受教育者的人身安全与生命 健康，使教育者不仅向受教育者传授学业知识，而且进行 自我保护和生存能力教育，更加体现人性关爱。推动教育 行为的规范化，推动教育体制的改革。 3、对公安部门的推动。 对交通人身损害行政救济产生推动。XX 年 5 月，湖南 全国首例交警迟延作为案一审判决交警承担赔偿责任。交 通人身损害行政救济制度的发展目前尚限于精神损害救济 方面的局部地区。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶 的精神抚慰救济。 当前的司法变化已经对交通损害行政救济的年限和程 序提出了质疑。进一步的司法变化将推动其发展变化。 4、对餐饮、旅游、客运等服务行业的推动。 司法变化对它们提出了保证接受服务者人身安全等方 面在服务内容、服务质量上的要求，推动其提高服务水平。 5、将推动保险业的发展。 高额的救济判例一方面为保险业扩大了市场；另一方 面将推动其改革保险制度。 6、推动基本法的完善。 一方面为基本法的修订提供经验，另一方面推动民法 典、证据法等基本法的完善与建立。与西方法学家思想家 对西方法律的创立发展起到的作用相比，中国采取成文法 的体制多少限制着法学家能够发挥的作用。近年来的人身 损害救济方面的司法变化为完善立法提供了崭新的实验基 地和发展途径。 7、推动司法独立与整体排除外来干预。 司法变化体现了司法自身的价值，有利于司法独立与 整体排除外来干预，同时有利于社会机制与国家体制的完 善。 8、引起和推动人身平等权利在法律救济中的实现，完 善法律思想体系。 司法变化一方面通过各地判例引出了人身权利的平等 问题，另一方面，问题的解决将推动法律思想体系的形成、 完善与发展。 9、推动和完善社会评价体系。 司法变化促使行政执法主体重新衡量行政侵权和行政 救济不当的代价，对依法行政产生推进作用；给普通民众 就伤害行为可能面临的法律后果提供评价依据，使其由自 发激化矛盾转向避开与放弃纠纷，从根源上有利于社会稳 定。引导人们自觉选择法律评价。 五、局部谨慎与困惑 （一）局部谨慎： 1、刑事司法在人身损害救济上谨小慎微。无精神损 害救济，遗留有人身损害救济上的国家本位痕迹：认为国 家对犯罪者判刑能够救济受害者的精神损害。XX 年 7 月最 高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起 精神损害赔偿民事诉讼问题的批复规定“对于刑事案件 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带 民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起 精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理” 。较大的变 化仅仅体现在赋予民事赔偿以选择空间上：受害者可以单 独提起民事诉讼以充分实现伤残（死亡）补偿费的救济， 也可以选择附带民事诉讼利用侵害人量刑的压力促使其妥 协而突破现有法定标准赔偿。但另一方面又恰恰质疑了附 带民事诉讼的必要程度，使附带民事诉讼成为可有可无的 程序。医疗事故罪适用规则没有体现变化。已往的一般 做法是卫生行政管理机关下属的医疗事故鉴定委员会鉴定 认为属于一定级别的责任事故后，公安机关才立案侦查医 疗事故犯罪。按照现行的医疗事故处理条例的规定， 医学会的事故鉴定不再区分责任事故和技术事故。对医疗 责任事故的鉴定权转移到了公安、法院，还是已经取消？ 没有具体规定。 2、行政赔偿中“间接损失”不赔偿的制度没有发展。 3、交通事故损害的司法救济变化较少。精神抚慰金 没有普遍涉及。广东省法院公安厅联合发文赋予不封顶的 精神抚慰救济只属于个例。责任认定方面基本未触及交 警的特权。 4、人身损害司法鉴定程序缺乏应有的细化。突出表现 在鉴定机构人为拖延时间、贻误救济时机、扩大受害者损 失等问题上，司法上没有有效避免的措施。 5、残后护理费的救济年限未全面发展。对严重残疾， 生活完全不能自理的，除北京地区外，通常救济评定伤残 等级前的护理费和定残后的生活补助费。而对于定残后的 护理费用，没有确定的救济年限，很多是不予救济。 （二）困惑 1、医患关系是否消费关系。司法对此尚无定论。事故 鉴定中行政干预民事纠纷的性质依然存在。由于医疗事故 鉴定采用集体表决的方式进行，鉴定人出庭接受质证的可 能性与接受质证的能力成为问题。鉴定的必要性受到质疑。 2、同属于过失事故，医疗事故与交通事故在人身损害 法律救济方面存在较大的差异。 3、劳动用工合同关系人身损害救济方面，企业职工受 损害与个体雇员受损害在救济程序与救济数额上有明显不 同。企业职工受损害的司法救济以行政救济（劳动仲裁） 为前置条件。 4、对国内、涉外的救济在项目与数额上仍有较大的差 异。1991 年 11 月，最高人民法院通过关于审理涉外海上 人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行） 以来形成的对 内对外两套标准差别依然存在。在涉外海上人身损害司法 救济上采取的是彻底的救济制度：从损害所导致的收入损 失角度进行救济；在其他国内人身损害司法救济上采取的 是外围的、表面层次的救济制度：仅从生活费上予以补助 和安慰。在这方面，适用职工工资标准救济的地区和领域 属于例外。 六、律师在司法变化中如何体现自身价值（略） 注： 1987 年 9 月审议通过的福建省保护消费者合法权 益条例在全国最早以法规形式确立了消费者在购买商品 或接受服务时应享受的权利。这些地方法规在 1993 年全国 人大通过消费者权益保护法之后陆续根据该法进行了修订， 修订工作至 XX 年底仍在进行。 1991 年 3 月 15 日，中央电视台推出了 现场直播“315”国际消费者权益日消费者之友专题 晚会。晚会现场 10 部热线电话此起彼伏，很多打不进电话 的人，甚至把那些有质量问题的商品带到直播现场的门口 请求曝光，消费者们的维权意识被唤醒了。 1992 年“315”晚会上，国务院 10 个政府部委的 部长接受现场采访。节目中还穿插了敬一丹远赴