“中正慎罚”观念的高扬——包拯法律思想述评之一

“中正慎罚中正慎罚”观念的高扬观念的高扬包拯法律包拯法律 思想述评之一思想述评之一 绝对君主集权的封建司法制度至有宋一代已臻于 完备，然具讽刺意味的是，千年的封建帝国到这时已是积 贫积弱，盛况难再。生于其时的包拯负命于纷乱危艰之世， 在司法实践中哀矜庶戮之不辜，拯冤民于缧绁；愤诉恶贵 之恣行，申中正于皇天，其迹昭然。从法律思想史的角度 观包拯诸多奏议，我们深感包拯对传统的中正慎罚”观 念的尊奉和发展，甚而可以说，对“中正慎罚”观念的高 扬是包拯法律思想最显明的特征。以下就对此试加评述。 一 “中正慎罚”观念的提出始自作于西周穆王时期的 吕刑 。 吕刑的制定者认为，判断刑罚的祥、虐，完 全视其在司法实践中“中正”与否， “中正”则祥，偏颇则 虐；“慎刑” 、 “慎罚” ，刑当其罪、罚当其幸是“祥刑”的 关键。 “中正慎罚”观念的影响及于后来中华法系的形成， 为儒家“为国以礼”的封建统治理论提供了历史依据。 通过科举踏入仕途的包拯久受儒家“礼治”思想的 熏陶，深知“民者，国之本。财用所出，安危所系”(请 罢天下科率) 的道理。他从绝对维护封建皇权统 治的立场出发，企望通过对“中正慎罚”观念的高扬来调 和并消弭统治者与平民之间的矛盾，以消除导致社会纷乱 的不安定因素。为此，包拯根据时代的特点和现实的需求， 对传统的“中正慎罚”观念作了较多的阐发，并在实践中 身体力行，使这一理论得以丰富的发展。 慎行法令、法存划一的立法观，是包拯高扬“中正慎 罚”观念的第一体现。 如众所知，中国封建司法制度的重 要特点之一便是君权至上，君主独揽立法、行政、司法大 权这种状况在绝对君主集权已发展到完备形态的宋代更是 趋于极端， “敕律并行”乃至“以敕代律”的现象便是这时 代的产儿。在立法上，宋初虽然因袭唐五代的律、令、格、 式，却已开始以敕作为随时损益的手段。自宋太祖时窦仪 等人编建隆新编敕与宋刑统并行天下，其后编敕 不断增多，敕逐渐取得律的地位。编敕的盛行固然有助于 强化君主集权，防止割据势力的复辟，但“口衔天定” 、 “言出法随”的主观随意使各级司法官吏援引不及，无所 适从，使百姓不明法禁所在，动辄获罪。这种状况在仁宗 时期已很严重，作为亲历司法实践的包拯目睹许多案件处 置不当常常怀有深憾，痛心不已。他深知执法要合乎“中 正”就必须首先从立法着手，只有颁布的法令合乎“中正” ， 顺乎情理，执法的“中正”才成为可能。为此，他屡次上 书，祈请仁宗慎行法令，救补时弊。 首先，包拯认为法令是固国之本，颁行法律务必要慎 重。庆历七年，旱魔肆虐，山泽之间而多有乱起。时包氏 自京奉转运使移任陕西转运使，沿途所见，令其骇然，他 深感亢旱之灾不足惧，足惧者乃“人知法令之不足信” (上殿札子)。在他看来， “法令者，人主之大柄，而国 家治乱安危之所系焉，不可不慎”(同上)。只有慎行法令， 取信于民，则祸乱易平，天下易治，如其所云：“法令既 行，纪律自正，则无不治之国，无不化之民，在陛下力行 而已”(同上)。相反，如果立法轻率，法令无常，致使官 无法纪，民无规矩，就会造成“狡吏得以为奸，无所畏惧” (论内降)，猾民得以作恶，无以震慑。如此，则污吏 难绝，盗贼难平，天下难治。为此，他屡次陈情要求殿上 “今后朝廷凡处置事宜，申明制度，不可不慎重。或臣僚 上言利害，并请先下两制集议，如可为经久之制方许颁 行”(论诏令数易改)。言语中隐露出他对于“以敕代 律”的不满，表达出他要求通过“两制集议”的程序慎重 立法的政治主张。 其次，包拯主张国家法律必须保持相对的稳定性，切 忌随意废止追改。封建帝王“以敕代律” ，随其主观意志的 朝令夕改难以避免，这就给执法者带来困惑，使众百姓无 所适从。这种情况在嘉（礻右）年间，随着仁宗的年迈昏 庸而日趋严重。包拯时任权御史中丞兼理检使，他目睹此 况，据理力谏；“臣窃见朝廷凡降诏令，行之未久，即有 改张，故外议纷纭，深恐于体不便缘累年以来，此弊 尤甚；制敕天下，未逾月而辄更；请奏方行，又随时而退 改。民知命令之不足信，则赏罚何以沮劝乎?”(论诏令 易改)他认为只有“法存画一，国有常格”方能取信于民， 行道天下。这种对君主露骨的非议，显现出包拯已经认识 到造成当时法令紊乱的根源是君主的“诏令易改” ，表露出 他期求以“律”(不是以“敕!”)治天下的政治意愿。 由此可见，包拯坚决反对有违“中正”原则的“以敕 代律”和“诏令易改” ，期图通过慎行法令和“法存画一” 来维护法律的公正，从而实现其“中正”立法的政治理想。 这种立法观的提出，在“敕律并行” 、律令混乱的宋仁宗时 代，显然具有进步意义。 二 务德慎刑，明正赏罚的礼治观，是包拯高扬“中正慎 罚”观念的第二体现。 以德化民，以刑惩恶是历来统治者维系天下的两手， 以德作为政治思想的中轴原乃周公旦的发明，然后来的法 家却力主轻罪重罚，所幸几个暴君的淫威横施在统治实践 中均遭败绩，这就促使孔子为政以德、先德后刑的思想逐 渐成为正统的统治理论。从此，外儒内法、德主刑铺的礼 治思想浸透历代士大夫的心田。包拯务德慎刑思想的形成 显然因于此。但是，我们又不能视包拯的礼治观是对传统 的儒家“慎罚”观念的简单承袭，因为在中国这个重传统、 尊圣贤的国度里，借圣言以抒己见、借复古以求创新已是 司空见惯，便何况包拯是位直面现实、奉行儒家人世哲学 的实践家，空发旧论恐非其个性。对此，我们只要对宋初 的刑罚略加考察便不难发见。如众所知，宋代统治者为强 化集权、镇压反抗计，进一步强化了司法镇压的措施，具 体表现为仁宗嘉（礻右）年间实施的重法地法（以开封府 诸县为重法地，犯罪者加重处罚）以及肉刑的复活与附加 刑的施行，如仁宗年间“凌迟”刑的恢复，腰斩、钉、剐、 磔、枭首和断腕等法外刑的普遍使用，毕现出宋代刑罚的 极端残酷。包拯于此深感忧虑，多次廷谏要求以德化民， 慎用刑罚，他指出：“且治平之世，明盛之君，必务德泽， 罕见刑法王者亦当上体天道，下为民亟，故不宜过用 重典，以伤德化，昔暴世法网凝密，动罹酷害，下不堪命， 卒致溃乱。 老子曰：其政察察，其民缺缺；其政闷闷， 其民淳淳。 臣愿圣明鉴于此言而无忽焉。 ” （请不用苛虐 之人充监司 ）他极为痛恨那些“刻薄好进之吏”滥用重刑 使得民怨累积，终致乱生，主张通过道德的教化使百姓明 礼义，知廉耻，从而达到扶正世风，减少盗贼的目地。即 使是对于已经犯罪的人，他亦主张只要“情非重犯，咸许 自新，后或不悛，必置于法，庶使悔过之人免负终身之累。 ” （同上，第二章）这种务德慎刑的礼治观显然包含着对宋 代刑罚威胁主义的严厉批判，只是囿于君臣之道而隐曲道 出罢了。 赏罚不滥、中正执法是包拯基本的执法观，亦是他力 行实践的重要方面。本来， 吕刑提及的“中”或“中正” 就本作“公正”和“适度”解，包拯对此意作了偏重于司 法实践的进一步发挥。首先，他主张赏罚要适度，做到不 过不滥，他指出：“赏者必当其功，不可以恩进；罚者必 当其罪，不可以幸免。邪佞者虽过必黜，忠直者虽远必收。 ” （上殿札子 ） 。在这里，他强调一个“当”字，这是针 对当时朝廷经常滥赏重罚、赏罚不当而言的。嘉（礻右） 三年，他鉴于当时宫中内侍过多、优崇过份的状况，特上 疏请求裁抑。疏云：“臣伏（者见）先朝实录，窃见真宗 皇帝因对辅臣言及前代内臣恃恩恣横，蟊政害物，朕常 深以为戒，至于班秩赐与，不使过分，有过未矜贷，此辈 常以畏惧。 臣窃见近年内臣禄秩权任，优崇稍过，恐 非所以保全之也。以陛下英明神断，有罪必罚，此辈或不 敢为大过。 ” （论内臣事 ）在他看来，对有功者的赐赏如 过分，就会减低激奋之功；对获罪者的罚惩若过滥，亦会 失去警诫之效。赏德罚罪只有持中适度，方可使群臣百姓 “立功乐于自奋” ，惧法而不敢逾矩。而这持中适度的把握， 便是执法者的“治道”所在。其次，包拯特别强调中正执 法，尤其主张对贵族、官吏违法犯禁严惩不贷。虽然要求 执法中正的始作俑者并非包拯，但他对此的高扬却有着特 定的时代内涵。当时， “刑不上大夫”观念的普遍存在和许 多官吏的相互庇荫，造成的是封建政治的极端腐败和官民 在法律上极度的不平等。对草芥平民的动辄问罪，滥施酷 刑使得冤狱遍于国，冤民号于野，而那些“贪猥之徒”却 “巧图财利，冒犯禁宪” （请重断张可久 ） ，逼民沦为 “盗贼” ，严重地危及了封建社会秩序的稳定。为此，包拯 强烈主张要用法律手段去抑制宦官贵戚的特权，严惩贪官 污吏：“今后应臣僚犯赃抵罪，不从轻贷，并依条施行， 纵遇大赦，更不录用如此，则廉吏知所劝，贪夫知所 惧矣” （乞不用赃吏 ） ，他还视此为治国的根本：“善为 国者，必务去民之蟊，则俗阜而财丰，若蟊原不除，治道 从何而兴哉！” （请置鹿皮道者 ）实践中他不惧权贵， 执法如山，即使是仁宗出面执意庇护的张尧佐，他亦再三 弹劾，终将罢官，表现出他道不从君的凌然气节。由此见， 包拯力主中正执法，包涵着丰富的时代内容：要求力矫政 治的黑暗、力除官场的腐败、力整吏官的混乱、力伸封建 正义，以安定民心，发展生产，强壮国力，抵御外侮，挽 回当时内忧外患、积贫积弱的颓势，实现建立在封建人伦 秩序基础上的理想社会，恢复封建社会上升时期那种昂扬 勃郁的社会气象。 三 对包拯高扬“中正慎罚”观念，我们还应作具体的阶 级分析，以正确认识包拯这一思想的主观导向与客观社会 导向的错位现象。 首先需要指出的是：包拯高扬的“中正”观念具有明 显的阶级局限性，深深地打着封建等级制度的烙印。在阶 级社会里，抽象的、超阶级的“中正”从来就不曾存在过， 这正如“法律面前人人平等”在封建社会不可能实现、在 资本主义社会亦无法真正实现一样，法律不可能逾越生产 力的发展水平与经济因素的制约。因此，我们需要对包拯 的“中正观念作具体的分析。 吕刑所提出的“中正” 在实行宗法制和分封制的西周时代决难实现自不待言，包 拯所高扬的“中正”亦浸透着儒家传统的“礼治”精神， 孔子提出“为国以礼”其实质是把“礼”作为维护上下等 级秩序的工具和实行封建剥削的保证，孔子把“中”作为 实践“礼”的行动准则，他所说的“允执其中”3 其实就 是要寻找矛盾对立双方的连结点，但又侧重于保存旧有的 秩序。这就说明儒家传统的“礼治”其实质就是要推护金 字塔式的封进人伦秩序，所谓“君君、臣臣、父父、子子” 是也。如果说“立君为民说”在先秦儒家学说中还占有一 席之地的话，那么到封建专制集权主义高度发展的宋代， “君养民说”则已成为不可非议的信条， 君为民之父母便 是这种信条的温情的表现。于是，诸如“养民如子” 、 “民 之父母”遂成为口头弹，殊不知如此温情脉脉的“歌德” 其实是封建奴性、封建压迫最集中的体现。包拯生于其时， 自然也免不了时代的偏见，他一方面认为“国家富有天下， 当以恤民为本”(言陕西盐法)，另方面又说“臣闻 天下，大器也；群生，重畜也。古之圣王，御大器，保重 畜，盖各有其道焉。以万务之无极也，一统于上，岂可以 思虑尽之邪！”(论取士)士大夫尚且为“重畜” ，普通百 姓的地位又何待言之！很显然，包拯主张恤民、安民，其 目的在于维护君主社稷的延续，维护既定的封建等级秩序， 其高扬的“中正”也就充其量不过是封建法律的“中正” ， 其中固然包含着对民众的同情，闪烁着民本的光辉，但对 君主来说，也没有太大的伤害作用。包拯的“中正”观念 乃是奉献给君主的付清醒剂。如果君主能明乎此，只会 增强他们的应变能力和自我调节能力。如此有限的“中正” 堂而皇之地将封建等级制度和封建压迫合理化、法律化， 其阶级本质在此表露无遗。既然无“中正”之法，又何有 执法之“中”?这就不难理解显现在包拯身上的一个悖论： 一方面他不畏权贵，力主官民同罪；方面又创设龙头铡、 虎头铡和狗头铡连行刑的方式亦毕现出官民的不平等， 封建等级的森严，中正执法又何从谈起? 其次，包拯所主张的“慎罚”亦有着鲜明的阶级局限 性，具体表现为他力主对“犯上作乱”者严惩不贷。虽然 如前所述包拯时时呼吁统治者要简刑慎罚， “宽民利国”(乞开落登州冶户姓名)，但每当遇 到谋反叛逆之举或山泽间“盗贼”之乱，他就顿改温情的 面目而主张大开杀戒，以儆效尤。庆历四年，保州城内兵 士杀害官吏，举兵叛乱，后经朝廷招降，叛首韦贵开城受 降，事平后，朝廷宣命韦贵充岳州监税，包拯对此愤愤不 平，屡次奏章乞请重断，其云， “韦贵当兵士构叛之时，不 能死节，为其戎首，同恶相济，致朝廷用兵攻取，累降诏 谕，方且开门纳款，今若酬其后效，特贷深刑，此而可容， 孰不可恕！致之刑辟，允为得宜”(乞断韦贵)。 且不论保州事变的因缘，但就包拯对叛逆之臣的深恶痛绝， 欲流欲杀便可足见其对君主、社稷的耿耿忠诚，简刑慎罚 的一贯主张在这里不见了。再如庆历年间，江淮、两浙、 京东、河北等地旱潦相继，灾害频仍，民食艰阻， “盗贼” 蜂起，各州县擒捕不力，包拯甚为忧虑。为了更有效地平 定“盗贼” ，他主张对待“盗贼”必须“速行处置” ， “应有 盗贼，不以多少远近，并须捕捉净尽，免成后害，或少涉 弛慢，并乞重行朝典”(请速除京东盗贼)在这里，为 民请命变成了为民请杀，为什么他对许多实为饥民的“盗 贼”如此痛恨呢?原来他认为：“况今国用窘急，民心危惧， 凡盗贼若不即时诛灭，万一无赖之辈相应而起，胡可止焉！ ”(同上)他“切恐结集转多，为患不细”(请差京东安抚 )。在这里，他首先考虑的是国家的安危，而不是饥民的哀 啼；注重的是君主的大柄，而不是遍野的饿殍。虽然他也 有陈州粜粮的义举，但那只是对顺民的哀悯和施舍，以防 止饥民造反为目的，一旦顺民变成了逆民而“犯上作乱” ， 那就“不可不速行处置也”(请速除京东盗贼)其根 本立场是毫不含糊的，绝无半点简刑慎罚的温情， “慎罚” 的局限性于此显见。这足以说明包拯是统治者的“重畜” ， 是地主阶级的贤臣，至多不过是属恪封建礼教的民之“父 母” ，而决不是民之领袖。如清代何良俊评价海瑞所说“海 刚峰之意无非为民。为民，为朝廷也。 ”4 笔者无意于以抽象的思辩来否定包拯“中正慎罚”的 进步意义，因为实际上确实存在着包拯的主观导向和客观 社会导向之间的错位现象。尽管包拯高扬“中正慎罚”观 念的主观导向在于维护封建统治，如马克思所说：“虚伪 自由主义的表现方式通常总是这样的；在被迫让步时，它 就牺牲人这个工具，而保全事物的本质当前的制度” 5，但在客观上，生活在封建时代的农民，面