司法裁判中的法理与民意

司法裁判中的法理与民意司法裁判中的法理与民意 关键词: 司法裁判/法理/正当民意/裁判规范/价值判 断 内容提要: 当前,我国有的法院为使其司法裁判回应民 意,在司法过程中出现了直接以政治化手段解决本应由司法 手段解决的纠纷、不依据法理寻找和适用裁判规范、不依 据法理阐明裁判理由等不讲法律和法理的问题。法理是确 保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。这 一方面与依行政意志和常理回应民意具有局限性有关,另一 方面也与价值判断和词语技术方法密不可分。法官依据法 理通过疏导、说服和鉴别、吸纳民意,以及通过寻找、解释 或创制方法形成体现民意的裁判规范等方式,能使刚性的法 律得以柔化,使司法真正发挥社会调节器的作用。然而,法 理自身又具有专业性、主观性和争议性等有限性,对此我们 应当通过修辞方法予以弥补。 为化解日益复杂的社会矛盾,遏制社会不和谐因素,司 法界提出“司法为民” 、 “和谐司法” 、 “司法民主化”等政 治性司法政策,以强调能动司法,并要求在个案裁判中实现 法律效果、政治效果和社会效果的统一。然而,政治性司法 政策与司法裁判所体现的思维并不相同。我国有的法院为 回应民意,在司法过程中出现了不讲法律和法理的现象,或 者按照行政官员的主观意志、以政治化手段直接干预司法 裁判,或者在法律适用中以常理代替法理作为寻找和适用个 案裁判规范的依据,或者在裁判文书中仅给出裁判结果而并 未依据法理阐明裁判理由等。这些现象表明,为回应民意, 我国司法出现了偏离法治轨道的迹象,给司法公信力和司法 权威带来了不利的影响。笔者认为,要解决上述问题,必须 明确在司法裁判中依据法理回应民意。这是因为,法理是确 保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。虽 然法理与民意之间的矛盾和对立关系由来已久,但二者在手 段和目的上也有“和谐”之处。认清这一点,对于我国司法 回应民意进而使法治得到维护具有重要意义。 一、司法裁判中依据法理回应民意的现实考量 目前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法 过程中存在着不讲法律和法理的问题,主要表现为: 1.直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷, 在“大调解”中不讲法理,造成司法不公。调解和判决本是 两种不同的依法解决纠纷的方式,然而有的法院为了回应民 意,不按法理出牌,将调解率作为对法官政治考核的指标,将 案件当事人是否上访作为衡量法官办案对错的标准。1政 治化手段的行使迫使法官不得不考虑自身的职业风险,片面 追求调解率,最终导致调解方案不是依据法律和法理而是依 靠一方当事人对另一方当事人无原则的让步做出的。2有 的法院甚至直接提出司法要“从辨法析理向案结事了转变” 。 3尽管调解有利于社会的稳定和当事人日后的和睦相处, 但若一味追求调解率,则不仅会助长当事人无理要价的风气,而 且还会使司法不讲法理,导致裁判不公的后果。 2.不依据法理寻找和适用裁判规范,导致错误裁判。(1)片 面迎合一般社会公众现实层面上的价值观,违背法理寻找和 适用法律。例如,在“四川泸州遗赠案”4中,法官在确定 裁判规范时,为迎合民意,不采纳遗嘱、不适用中华人民 共和国继承法(以下简称继承法)的法律规则而适用 了民法的基本原则。一般社会公众支持法定妻子的继承权, 反对“二奶”的继承权,这是他们的一种朴素的道德情感。 然而,法官抛开明确的法律规则不用而适用民法的基本原则 从而作出支持法定妻子继承权的裁判,“这是存在方法论上 的误区的” 。5该案法官为迎合一般社会公众现实层面上 的价值观,按照“事实导向的推理论证”6模式进行裁判, 违反了法理所要求的“规范导向的推理论证”模式,也违反 了特别法优于一般法的法理,使原本应当适用的继承法 规则形同虚设,致使裁判的错误。(2)为迎合民意,对本应根 据法理进行专业分析判断进而寻找和适用法律的案件,法官 最终以一般社会公众的常识性判断为根据寻找和适用法律, 导致裁判的任意和不公。这主要体现在专业性极强的案件 中,如“许霆案” 。7从自动取款机中秘密取走不属于自己 的钱款这一行为是否构成犯罪?如果构成犯罪,那么构成的 是什么罪?这是一个涉及法律解释、拷问刑法条文是否具有 合理性的问题。对于如此高度专业性的法理问题,一般社会 公众是难以讨论的。可是,对此案形成的汹涌的“民意大潮” 使得本案判决陡然从一审的无期徒刑降为二审的 5 年有期 徒刑。不理解专业问题的一般社会公众干预了司法的专业 准确性。8二审法院法官在欠缺法定减轻情节的情况下, 抛开了依据法理寻找和适用法律的方法,而代之以缺乏法律 专业知识技能的一般社会公众的常识性判断为根据寻找所 适用的法律,突破法律规定的下限作出判决,这在司法适用 方法上存在着明显的错误。有人认为:“按照现行刑法,即 使许霆没有与柜员机打交道,法院坚持认定许霆构成盗窃罪,在 没有任何法定从轻情节的情况下,许霆也要被判至少 10 年, 现在被判 5 年,公平何在?公平作为法治核心价值的法理何 存?”9 3.在裁判文书中仅给出较轻的处罚结果,而不依据法理 阐明理由,导致当事人不接受裁判结果。司法裁判的可接受 性包含满足当事人的合理需要(目的)和合理的法律论证(工 具)两方面构成要件,然而我国有的法官在裁判文书中却忽 略了这两方面构成要件的论证,导致当事人不服。例如, “在一起行政案件中,法官判令当事人承担比法律规定还要 轻的处罚,但当事人还是提起了上诉。上诉人认为:如果我 没有违法,那么我就不应当受到处罚;如果我违法了,法律规 定应当如何处罚就如何处罚。我花钱提起上诉要的就是一 个明明白白的道理,以便今后依法办事。那种不知其所以然 的从轻处罚,非我所愿。 ”10可见,如果法官不把裁判之理 说清楚,那么其所作出的从轻处罚判决非但不能令当事人接 受,反而会使当事人以及一般社会公众对裁判的公正性产生 怀疑。 上述问题之所以会出现,主要是因为有的法院对法理在 司法回应民意中的作用认识不清。11长此以往,我国的司 法裁判有脱离法治轨道的危险。因此,阐明法理在司法回应 民意中的作用对于确保司法裁判在法律框架秩序内回应民 意进而使法治得到维护意义重大。 二、司法裁判中依据法理回应民意的理论根据 司法领域中的民意根源于一般社会公众的利益要求,是 一般社会公众对司法个案以日常概念和生活常理进行判断 并以舆论的形式表现出来的观点和看法。但是,舆论并不都 是民意,也可能是谣言。民意也不同于公意,因为“公意是 通过相应的正当程序(如立法程序)表达、竞争、筛选、折 中、平衡和集中了的”,12是规范性内容和裁判根据,具 有反复适用性。民意则具有情绪化、群体极化、娱乐化、 碎片化和是非观裂化等特点。13这说明民意是非规范性 的,其主体不是全体民众,而是其中的一部分人或少数人。 同时,民意具有多样性,既有代表各方当事人利益的民意,也 有站在其他立场上的民意,其中亦不乏主导性民意存在。虽 然在许多情况下民意非理性的一面会给司法裁判带来负面 影响,但有些民意是理性正当的。例如,法律专家在公共场 合所表达的某些意见和主张便不乏专业理性;又如,XX 年 “崔英杰案”14中的民意,经过正当的程序和方法鉴别后 被认为是正当民意且被吸纳到司法个案中,产生了良好的判 决效果。15因此,民意有正当与不正当之分。对此,司法 裁判不应当一概加以排斥,而应当通过正当的程序和方法鉴 别和吸纳正当民意。在这个过程中,依据法理回应民意的理 论根据在于: (一)依据行政意志和常理回应民意的局限性 行政意志往往通过以政治化手段直接干预司法来实现, 而政治化手段是与司法裁判不相容的。政治化手段体现的 是一种重结果考量的实质思维,以政治化手段所作出的决定 只要符合民意,就可以不受法治理念的约束;而司法裁判则 强调以形式合法性、合理性为优先,以法律推理和论证等理 论来证明裁判的正当性、合理性和可接受性。由于基本价 值和理念的根本不同,以政治化手段直接干预司法来实现民 意势必导致法律虚无,使司法媒介化、非职业化,进而丧失 司法的独立性和权威性,违背法治理念,因此并不可取。 司法以常理直接作为裁判根据回应民意亦具有局限性。 一般认为,体现民意的裁判是通过将常理直接作为裁判后果 并依此选择所应适用的法律规范来实现的。如果司法直接 将民意作为裁判后果予以考虑,那么一方面其所吸纳的未必 是正当民意;另一方面,很可能引起“事实导向的推理论证” ,违背与制定法相一致、相协调的原则,造成错误裁判。此 外,以常理直接作为裁判依据亦很难满足裁判专业性的需求。 法国大众心理学家古斯塔夫勒庞指出:“群体没有推理能 力不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体 所接受的判断,仅仅是强加给它们的判断,而绝不是经过讨 论后得到采纳的判断。 ”16另外,“当社会变得愈来愈复 杂时,法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性,因为只 有这样它们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。 ” 17法律命题的高度技术性最终导致法律概念逻辑与日常 生活逻辑的分离,使得以日常生活逻辑表现法律命题存在着 局限性。因此,常理与法理在概念和方法上存在的间隔和距 离使得常理很难满足裁判专业性的需求。如果司法裁判以 常理直接作为裁判依据,就很可能导致法律适用上的错误。 (二)依据法理回应民意具有不可替代性 司法裁判的过程是将法律规范适用于案件事实并通过 逻辑分析和价值判断得出裁判规范的过程。法官只有根据 法律价值对当事人的行为作出合法与否的评判,才能明确当 事人的权利和义务;只有运用词语技术,才能对案件事实作 定性(确定具体的法律关系)和定量(确定具体的权利义务) 分析,使案件的裁判由事实判断向规范判断过渡。因此,价 值判断和词语技术(法律概念和逻辑构成)是法官依据法理 将个案事实纳入法律框架秩序并保证在法律秩序内回应民 意所不可替代的方法。具体如下: 1.通过法律概念表达和确定案件的法律性质。法律概 念是法律规范和法律制度大厦的建筑材料。它从来不是日 常用语意义上的纯粹“观念性概念”,18而是从法律规范 的保护目的与法律规范之间的联系中获得具体含义的。德 国着名法学家拉伦茨指出:“为了对实际发生的案件事实作 法律上的判断,判断者必须把它陈述出来,陈述中又只采择 与其法律判断有关者。 ”19法官首先要把活生生的纠纷事 实纳入法律概念体系,然后才能确定案件的法律性质和意义,明 确案件事实所对应的权利边界。这是法官对案件本质进行 判断和类型化的过程,是启动诉讼程序的必经步骤,也是法 官进行逻辑推论的前提条件,有助于防止法官滥用法律,防 止政治权力干预司法。由于当事人的诉求是一种民意,因此 法官运用法律概念将当事人的原始诉求转化为法律事实所 作的判断,实际上是运用法理吸纳具有法律性质的民意、排 除不具有法律性质民意的过程。 2.运用法律的逻辑构成寻找裁判规范以确定当事人的 权利和义务。逻辑构成是为法官进行法律上的价值判断而 设定的判断框架。它既能对每一种价值判断进行说明,又能 为将来的价值判断提供基础,保证裁判的客观性。法官将案 件事实转化为法律事实之后,需要根据逻辑构成确定当事人 的请求是否属于法律所保护的权利。具体而言,法官应当作 以下分析判断:(1)将某一法律规范中的概念及构成要件与 案件事实相类比,以确定案件事实是否与法律规范的构成要 件相符合;(2 )对案件的行为事实进行社会学性质的分析,运用法律 构成要件理论对案件事实行为本身、行为结果以及两者之 间的因果关系等要素进行法律上的价值评价,使案件事实所 蕴含的价值判断与法律规范中的价值判断相类比,以确定案 件事实所蕴含的价值是否与法律规范价值相一致;(3)经过 上述两次类比,如果案件事实及其中所蕴含的价值判断与某 一法律规范的构成要件和价值判断相一致,那么法官就可以 根据法律规范的逻辑构成推导出适用于个案的裁判规范,进 而明确案件当事人所应当享有的权利和履行的义务。在法 官的上述分析判断过程中,法官对当事人权利和义务的确定 是运用法律的逻辑构成对民意进行扬弃的结果。也就是说, 对于与法律相符的正当民意,法官要予以支持和采纳;而对 于与法律不相符的不当民意,则不予支持和采纳。 3.价值判断需要根据公平正义理念进行。虽然运用词 语技术对维护法律的安定性、确定性具有重要意义,但由于 “单独的概念不能生成规范”,20法官按词语技术进行操 作不一定能找到与案件事实完全匹配的法律规范,因此需要 根据法理念对裁判规范的目的价值作出判断。也就是说,首 先运用法律解释技术对法律规范作扩张或限缩解释以确定 与案件事实相符的法律构成要件或目的价值,然后按照逻辑 构成推导出裁判规范。然而法官在按词语技术操作时还可 能出现以下两种需要创制裁判规范的情形:一是案件事实虽 然与法律规范构成要件相一致,但按照逻辑构成推出的裁判 规范将导致非正义的法律后果,此时法理的监督功能不可或 缺。在运用法理进行监督之后,法官需要再根据部门法学说,运 用逻辑构成创制裁判规范。二是制定法存在漏洞,完全不存 在与案件事实相匹配的法律规范,此时法官需要依据法理确 定个案的目的价值,然后按照部门法学说,将法理具体化,运 用逻辑构成创制裁判规范。因此,在没有可直接适用的法律 规范时,法官需要根据公平正义理念进行价值判断和选择。 这对于法官在个案中判断正当民意进而作出合乎正当民意 的判决具有十分积极的意义。 三、司法裁判中依据法理回应民意的方式 “司法行动正确与否从来不取决于它是否得到公众的 欢迎或是否符合大多数人的想法与做法。 ”21与法律保持 一致是法官行为正确性的条件,也是依据法理确保司法裁判 合法、正确的理由。法理作为法的根本精神和普遍原理,是 适应时代环境需要、合乎理性的公平正义原则,是法的基础 和必备要素。依据法理法官能够疏导、说服民意以及鉴别、 吸纳正当民意,且能够通过寻找、解释或创制方法形成体现 正当民意的裁判规范。具而言之,司法裁判中依据法理回应 民意主要有以下几种方式。 (一)在审判程序中,依据法的形式正义理念疏导、说服 民意 公开审判程序是疏导、说服民意的最好方式。在审判 程序中,当事人之间能够互相辩驳,这就将各种问题通过对 话、论辩的方式表达了出来,使得社会矛盾有机会在法庭程 序控制的条件下充分显露,进而在一定程度上疏导了民意。 美国程序心理学学者的实验结论说明:正当的程序能够缓解 矛盾且能够让败诉方或者舆论一方不受强制地接受不利的 判决。22公开审判程序中的对话、说服过程主要表现为: 一是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程,二是法官在 此基础上考虑如何说服当事人各方、上级法院以及一般社 会公众的潜在过程。这两个对话、说服过程体现了理性论 辩和法律论证的理念。一方面虽然民意与当事人的要求和 愿望可能并不相同,但法庭论辩是公开进行的,对案件感兴 趣的一般社会公众可以旁听,当事人和律师也会将部分民意 带到庭审过程中。理性论辩所具有的疏导、说服功能,不仅 有利于各方当事人及其律师辨法析理,而且对旁听的一般社 会公众也具有答疑解惑的积极作用。这无疑有助于回应民 意。另一方面,法律论证作为法官与当事人和一般社会公众 进行理性对话和交流的手段,“常常是事实和/或理论与既 有规则的适用两者之间的精致平衡,它们通过有理据的评论 意见联系起来,说服人们认可所提出的结果的有效性” 。23法 律论证所具有的答疑解惑和说服作用,有助于消除当事人和 一般社会公众可能存在的不满甚至对立情绪,使主体之间能 够实现相互理解,进而接受法官的裁判。 (二)在法律适用中,依据法的实质正义理念鉴别、吸纳 正当民意 1.依据法理鉴别正当民意。我国是制定法国家,司法裁 判必须以不违背法律秩序为根本原则。民意只有与法律秩 序相一致才是正当的。如果民意与法律秩序存在着无法调 和的冲突,那么即便其很有道理,亦应排除。而民意正当与 否,只有通过法理才能确定。这是因为,法理的监督功能,能 够鉴别民意的妥当性;与制定法相一致、相协调的原则,能 够审查民意是否合乎法律秩序;代表着公平正义和最大多数 人利益的可普遍化性原则,能够鉴别出真正的民意;对人的 终极关怀理念,能够保护民权而不会伤害民权。法官采纳经 法理鉴别后的符合法的正义和权威要素的民意,既是对一般 社会公众情感和意见的尊重,也是对当事人尤其是被告权利 的尊重和维护,体现了司法的民主性和公平正义性。 2.依据法理吸纳正当民意。在“结果考量”中,法理作 为“非形式的纲要不明确的(法官)行为规则的体 系”,24对法官进行价值判断和选择具有辅助作用。在进 行“结果考量”时,无人能完全从法律、教义学和司法判例 中获知成文的判决指示。如果有所指示,那也只能是法律规 定的例外,只能是标语式的。25法官最终作出何种判决要 根据他的是非感以及他如何看待相关人的利益来定,这通常 取决于其经验、前见等。此时,法理的辅助作用体现在其有 助于法官吸纳民意。依据法理吸纳民意的方式主要有:(1) 当所适用的法律概念不明确时,法官从普通人的立场出发依 据生活常理对之进行解释和价值补充,吸纳民意。例如,在 江苏省高级人民法院审理的火车致人死亡工伤赔偿案中, 26该案法官站在普通人立场上按照生活常理对“机动车” 含义进行了解释和价值补充,这实际上也是可普遍化性原则 的法理在司法适用中的具体化,最符合真正的民意。因而, 依此所作的司法裁判是体现真正民意的司法裁判。(2)在法 定幅度范围内需要法官作出自由裁量的场合,法理作为“非 形式的纲要”事实上指导着法官的判决活动。例如,在前述 “崔英杰案”中,法官在其发现的证明崔英杰极度贫穷的财 产清单与体现正当民意的律师意见之间形成印证的基础上, 对崔英杰判处死刑缓期二年执行的量刑结果不可能从法律、 教义学和司法判例中获知成文指示,然而这并不妨碍法官作 出判决。尽管崔英杰违反刑法规则要受到制裁,但法官在量 刑时,因考虑到对崔英杰判处死刑缓期二年执行更符合立法 精神,也更能体现法律的人本精神,所以作出这样的判决。 这种对结果的考量是法理“非形式的纲要”的体现,也是吸 纳正当民意的重要方式。 3.依据法理寻找或创制体现正当民意的裁判规范。对 于司法实践中的一些“公案”,一般社会公众的热烈议论往 往形成民意,法官往往遭遇应当直接适用民意还是适用法理 的两难选择。从表面上看法官最终都是通过适用法律来解 决纠纷的,然而在实践中,不同的适用将产生不同的裁判结 果。要克服这一难题,首要的就是法官依据法理对民意的正 当性进行审查。这样就不会违背法理而采用“事实导向的 推理论证”模式,且会促进与制定法相一致的正当民意的实 现。为与制定法保持一致,法官应依据“规范导向的推理论 证”模式、特别法优于一般法原则等法理寻找裁判规范,并 在此基础上实现正当民意。而当所应适用的法律不合时宜 或无法律可予以适用时,法官基于公平正义理念,通过对具 体的非法律理由(各种常理)进行考量后,可以可普遍化性原 则为标准确定可适用于具体个案的裁判规范。 4.依据法理回应民意应满足受法律约束原则的要求。 尽管在“结果考量”中法理对法官的价值选择具有辅助作 用,但我们仍然需要考虑的是依此所形成的裁判能在多大程 度上满足受法律约束原则的要求。受法律约束原则是指 “法官在论证其判决中,不得不遵守法律的用语,法律对问 题的区分和法律的判决规则(在已具体化的范围内),并不得 不遵守法官法和法律教义学,只要对约束假定的尊重也是可 控的” 。27据此,法官依据法理对案件进行实质性考量本 身也是对其行为的一种法律约束。具体说来,法官在依据法 理进行“结果考量”的法律限制和约束体现在:(1)受制定 法和形式正义理念的限制和约束。例如,法理的词语技术、 程序正义理念、法律论证等。(2)缩小了可能的判决选择范 围。由于法理刻画了问题的特征并将之系统化,因此运用法 理可将案件分门别类,进而缩小了法官可能的判决选择范围。 例如,在为不明确的制定法概念提供价值补充时,法理提供 了解释的界限,即必须遵循字面含义或自然的语词意义,在 明确的“概念核”与含糊的需要解释的“概念晕”之间,要 求在“概念核”处信赖制定法的决定性等,这些都是法理对 概念解释所设置的界限。 (三)在裁判说理中,依据法理进行法律论证使当事人和 一般社会公众接受体现民意的司法裁判 法官在裁判文书中给出裁判结论的同时,还应当进行合 理的法律论证。这不仅有利于当事人和一般社会公众接受 体现民意的司法裁判,而且有利于克服法官的任意和专断。 当法律有缺陷和漏洞时,法官因负有不能拒绝裁判的义 务而必须运用法理作出判决。同时,整个裁判过程,包括将 案件事实纳入法律体系、对个案的定性、庭审论辩、当事 人权利义务的确定以及正当裁判结论的传递等,均存在法理 的分析和运用。(1)法理的词语技术(法律概念和逻辑构成) 是传递裁判理由至关重要的工具。法官对案件的裁判过程 和自己的理性思考结果,只有借助法律概念和逻辑构成才能 表达出来,进而才能与当事人和一般社会公众进行交流和沟 通。(2)依据法理解释法律是证明裁判结论正当性不可或缺 的手段。无论是持法律思维的法律职业共同体成员还是持 日常思维的一般社会公众,他们对制定法都是普遍服从和赞 同的,因此制定法是法官在说理论证时必须遵循的依据。法 官只有运用法理对裁判内容进行的论证与运用制定法进行 的论证相一致,才能证明其裁判结论的正确性,其所作的裁 判也才能为当事人和一般社会公众所接受。(3)依据法理进 行论证是法官对其所创制的裁判规范进行法律论证必不可 少的方法。法官在创制裁判规范时,必须论证他是以制定法 价值为基础的,即证明其裁判符合法律的框架秩序。因此, 运用法理并借助法律论证方法,法官能够使事实和理论与既 有规则的适用两者之间形成精致的平衡,能够说服人们认可 裁判结果并能够保证法律适用的中立性和裁决结果的客观、 公正性。 虽然法理的专业性概念和方法使得只具备日常思维的 当事人和一般社会公众不一定都能接受法理说理,但无论如 何法理说理在裁判文书中都是必须的。这一点我们可以在 日本的民事判决书中找到有力证明。日本的民事判决书在 追求叙述简洁和着眼于日常生活的常识性理解的同时,是以 不损害判决书的说理论证功能为前提或制约条件的。28 法官在坚持法理说理的基础上,对普通民众的理解力问题予 以关照。实际上,法理说理也是可以为当事人和一般社会公 众所接受的。这是因为,一方面法理与常理具有相通性,两 者都体现了对人细致入微的关怀;另一方面,法官运用法理 对裁判规范所加入的民意内容进行的正当性论证,将有助于 当事人和一般社会公众接受体现正当民意的司法裁判。 四、法理在司法回应民意时的有限性及其弥补 虽然体现民意的司法裁判离不开法理,而且以法理作为 裁判依据本身体现了法律上的约束,但由于法理本身所具有 的专业性、主观性和争议性等有限性,因此其可能对实现正 当民意产生不利影响。这表明我们在充分认识法理有 限性的同时,应尽可能考虑对法理的有限性进行弥补, 使可能发生的不利影响降到最低程度。 (一)法理在司法回应民意时的有限性 一方面法理作为专业的、理性的知识,不同于日常的生 活概念,不一定都能为公众所接受。运用法理不一定完全能 增强司法裁判的社会认同感。另一方面,法理概念的不确定 性、模糊性和歧义性使其在阐释法律的过程中呈现出主观 性和多样性特点。同时,由于当事人各方之间利益的冲突和 不可调和,法官在运用法理对个案进行价值判断和选择时, 往往因其个人在人性论、历史观、价值观甚至方法论等方 面的不同而不同,甚至可能将意识形态内容带入司法裁判, 导致司法不平等、不统一,影响正当民意的实现。法理的有 限性无疑使法官在运用法理回应民意时拥有一定的自由裁 量空间。但是,我们必须看到,法官拥有一定的自由裁量空 间是司法作为社会关系调节器所必需的。奥地利着名法学 家凯尔森认为:“不论一般规范打算如何具体,但司法判决 所创造的个别规范始终将加上某些新的东西。 ”29法官只 有通过一定限度的依据法理作出的自由裁量行为,才能将好 的且与社会发展需要相适应的合适的“新东西”加入到裁 判规范之中,使法律克服自身的滞后性、僵硬性而得以发展。 如果法官失去了自由裁量空间,司法便无力更好地调控社会 现实。可以说,在一定程度上,也正是法理的有限性为司法 回应民意提供了解释空间。由于法理与规范相联系,因此必 定关联着政治和道德问题,因而对于法理的诸多不同的意见 和主张反而有利于法官权衡利弊,选择能够体现政治意志和 民意的理论观点。同时,承认法理的主观性和争议性,将更 能够使我们注意防止法官裁判的任意和专断,促使我们追求 法官的独立性以及判断推理论证过程的公开、公正性。 (二)以修辞方法弥补法理在司法回应民意时的有限性 一个成功的裁判必须既包括对理智和意志的诉诸,通过 有效的逻辑进行论辩,又能考虑到人们心理和情感的诉求。 将修辞方法运用到司法裁判之中,既能拉近法理与常理之间 的距离,又能使法理的主观性和争议性转化为某种修辞意义 上的确定性和客观性,以达致一定程度的共识。这对于弥补 法理的有限性,增强裁判的社会认同度和可接受性,使司法 更好地实现政治意志和回应民意,具有积极作用。法官在司 法裁判中可以采用以下修辞方法: 1.尽可能使用一般社会公众易于接受的概念和语言。 修辞学论辩的目的是感动听众,取得听众的认同。法官作为 中立的第三方,需要通过语言在双方当事人之间进行沟通和 交流,使人们接受其所作出的决定。因此,语言使用的方法 和技巧成为法官运用法理的辅助手段。只有在语言和概念 上相互靠近,以合适的言辞打动听众,法官才能更易于与当 事人进行沟通以达成更多的共识,继而为裁判的可接受性奠 定基础。古罗马着名哲学家西塞罗认为:“为了劝说的目的,演 讲的艺术完全依靠三件事:证明我们的论断,赢得我们听众 的欢喜,激起他们的情感去产生我们所需要的任何一种驱使。 ”30由此我们可以看出诉诸情感对于说服听众所具有的 重要性。当然,修辞方法必须是合适的,选择合适的语言并 不意味着完全迎合听众,有时不完全迎合听众的论证才是好 的论证。 2.采用消极修辞方法引导听众树立具体的法理念。一 般社会公众对司法个案的关注是其具体价值观的反映。法 官为使其裁判能为当事人和一般社会公众所接受,就必须对 听众有所准备,以寻求听众对其论点的赞同。具而言之,一 方面法官应使论辩适应于特定听众的信念,将普遍的法理念 与具体的个案相结合,引导特定听众形成具体的正义理念; 另一方面,法官在个案中所确定的具体正义理念也将