劳动合同法双倍工资.docx

劳动合同法双倍工资劳动合同法双倍工资 为解决实践中书面劳动合同签订率偏低的问题，避免 劳动者在发生劳动争议时缺乏维权证据， 劳动合同法第 10 条第 1 款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合 同。 ”同时，该法第 82 条进一步规定，用人单位不与劳动 者签订书面劳动合同的，应当承担双倍工资的法律责任。 劳动合同法实施条例则对双倍工资的计算规则予以进 一步细化。但是， “由于成文法固有的局限性，其永远不能 涵盖丰富多彩、千变万化的客观现实;由于文字表述的有限 性，劳动法律条文因不同场景的独特语境，也可能产生不 同的理解，从而影响到裁判尺度的统一。 ”实践中，围绕未 签书面劳动合同导致的双倍工资法律责任，存在诸多争议。 基于此，本文立足于司法实践中遇到的具体问题，结合各 地法院的不同裁判思路，试图通过法理的阐释、法条的解 读、观点的碰撞，明确双倍工资法律责任的处理规则。 根据劳动合同法第 82 条的规定，用人单位自用工 之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，或用 人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的， 应当向劳动者每月支付二倍的工资。实践中的争议主要集 中在以下三种情形： (一)劳动合同期满后继续用工的 劳动合同期满后继续用工，但未续签书面劳动合同的， 用人单位应否支付双倍工资?实践中，存在两种截然相反的 意见。反对意见认为， “用工之日”系用工第一天，劳动合 同期满后继续用工，虽未续签书面劳动合同，但之前已经 签订过劳动合同，故不属于应当自用工之日起一个月内订 立书面劳动合同的情形，继而得出用人单位未续签劳动合 同，不承担法律责任的结论。支持意见是实践中的主流意 见。北京市高级人民法院与北京市劳动争议仲裁委员会发 布的关于劳动争议案件适用法律问题研讨会会议纪要 第 28 条、上海市第二中级人民法院XX 年二中院辖区工作 会议综述均规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单 位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当 支付双倍工资。本文也持支持意见。首先， 劳动合同法 强制订立书面劳动合同的立法目的，是为了避免“一旦发 生劳动争议，劳动者往往因为拿不出劳动合同，而无法维 护自己的合法权益。 ”而劳动争议可能发生在用工过程中的 任何时间点，故必须保证劳动合同对用工期间的“全覆盖” (签订合同的协商期除外)。据此，根据目的解释的方法可 以得知，劳动合同期满后继续用工的，应当再次签订书面 劳动合同。其次，将“用工之日”限定为“用工第一天” 并无充分理由。从合同履行来看，第一份劳动合同期满， 则该合同项下的用工已经结束，之后的用工是独立于第一 份劳动合同的新的用工行为，换言之，第一份劳动合同履 行期满的次日构成新的“用工之日” 。所以，合同期满后继 续用工的，仍然属于劳动合同法第 82 条第 1 款规定情 形，如用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应当支 付双倍工资。 所谓补签劳动合同，是指用人单位未在法定期限内与 劳动者签订劳动合同，经过一段时间之后，用人单位与劳 动者补签劳动合同，且补签的劳动合同在期限上将前段未 签合同的期间予以覆盖。在这种情形下，是否应该免除用 人单位关于双倍工资的法律责任?对此，实践中亦有纷争。 有仲裁裁决认为，虽然用人单位没有及时签订合同，但事 后用人单位已经补签，而且还将之前的期限予以了覆盖， 劳动者也并未因此而遭受经济损失，再行双倍罚则过于严 苛。因此，用人单位不需承担双倍工资的法律责任。也有 法院认为，虽然用人单位事后通过补签的方式将之前的期 限予以覆盖，且未给劳动者造成经济损失，但是仍然不能 免除用人单位双倍工资的法律责任。本文认为，首先， 劳 动合同法实施条例第六条规定：“用人单位自用工之日 起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当依照劳动合同法第 82 条的规定向劳动者每月支付两倍 的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。 ”这个“并”字表 明，在未及时签订书面合同的情况下，用人单位既要支付 双倍工资，还应补签合同，二者并行不悖。因此，不能因 用人单位事后补签了合同，就免除其双倍工资的法律责任。 其次， “双倍工资是一种惩罚性的民事赔偿责任。 ”针对的 是用人单位不签订或不及时签订书面合同的违法行为。而 事后的补签或追认行为，并不能抹杀未及时签订劳动合同 的违法事实，也就不能免除用人单位应当受到的惩罚。当 然，事后的补签或追认行为，可以使得用人单位在签订后 不再受双倍工资的责难。最后，如果用人单位可以通过事 后补签免除双倍工资法律责任，那些本就不愿签订书面合 同的用人单位，必然更倾向于事后补签，而非遵纪守法地 及时签约，这样的结果显然有悖于双倍工资制度的初衷。 劳动者与原用人单位签订劳动合同之后，在该合同履 行期间，被原用人单位安排到新用人单位工作，而新用人 单位未与劳动者重新签订劳动合同的，劳动者是否有权要 求新用人单位支付双倍工资?有观点认为， 劳动合同法实 施条例第十条前段规定：“劳动者非因本人原因从原用 人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位 的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。 ”可见，在 劳动者非因本人意愿被原用人单位安排到新用人单位工作 的情况下，新用人单位应负担原用人单位的相应义务，据 此推论，在劳动者与原用人单位签订的劳动合同期间内， 可以将该合同作为确定劳动者与新用人单位之间权利义务 的依据，故新用人单位无需重新签订合同，也就无需支付 双倍工资。本文认为，这一观点有过度解释之嫌。劳动者 被原用人单位安排到新用人单位工作，多发生在关联企业 之间，无论是原用人单位，还是作为接受主体的新用人单 位，对劳动者与原用人单位之间的劳动关系，都是明知的， 在这种情况下，要求新用人单位对劳动者的工作年限合并 计算，系因新用人单位明知原用人单位的行为违法而实施 帮助从而应承担的法律责任，但是不能以此为据否定新用 人单位签订书面合同的义务。首先，虽然劳动法属于社会 法范畴，但劳动合同仍然是合同， “不可否定和排斥合同制 度的基本共性，即制度普遍性。 ”如合同的相对性。原劳动 合同的主体是劳动者与原用人单位，在劳动者非因本人意 愿被原用人单位安排到新用人单位工作的情况下，亦不可 能构成合同权利义务的概括转移，因此，新用人单位并非 该合同主体。换言之，在劳动者与新用人单位之间并不存 在书面劳动合同，新用人单位当然应当负有订立书面合同 的义务。其次，劳动者被原用人单位安排到新用人单位工 作，就劳动关系而言，应当认定劳动者与原用人单位的劳 动关系解除，同时与新用人单位建立劳动关系，而且属于 首次建立。由于原用人单位的解除行为违法，劳动者既可 以要求原用人单位承担违法解除的法律责任，也可以要求 将其工作年限合并计入新用人单位;由于劳动者与新用人单 位是首次建立劳动关系，故新用人单位应当与劳动者签订 书面合同，以确定双方权利义务。 双倍工资的计算期间，主要涉及起算点与截至点的确 定问题。 对于首次用工而未签书面合同的双倍工资计算，根据 劳动合同法实施条例第 7 条的规定，始于用工之日起 满一个月的次日，止于满一年的前一日，最长期限为 11 个 月。但对于合同期满后的继续用工、合同期满后符合签订 无固定期限劳动合同条件的，则存在不同认识。 1.合同期满后继续用工的双倍工资起算点 对此，实践中存在两种处理模式，第一种模式可称为 “北京模式” 。XX 年 8 月 17 日，北京市高级人民法院与北 京市劳动争议仲裁委员会发布的关于劳动争议案件适用 法律问题研讨会会议纪要第 28 条规定：“劳动合同期满 后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立 书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起 至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。 ”即不适 用一个月的协商期，最长期限为一年。第二种模式可称为 “上海模式” 。上海市劳仲委规定：“原劳动合同到期后， 劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月 内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签 书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳 动合同期间的双倍工资。 ”上海市第二中级人民法院XX 年 二中院辖区工作会议综述也认为：“劳动合同期满后的 用工是一种重新用工的行为， 劳动合同法及劳动合同 法实施条例中的用工之日应理解为包括合同到期后的重 新用工。为了避免用人单位利用合同续签的权利逃避法定 义务，续签合同亦应等同于首次签订劳动合同，应给一个 月的宽限期，在一个月内可以不适用双倍工资的罚则。超 过一个月的，视双方是否履行了诚信磋商义务来判断是否 适用双倍工资罚则;对于合同期满后未续签超过一年的，可 视为双方已订立无固定期限合同。 ”简言之，对于合同期满 后继续用工的，给予双方一个月的协商期，最长期限为 11 个月。比较而言， “上海模式”更具合理性。首先，认定用 人单位在继续用工的第一天即应与劳动者签订书面合同， 并无法律依据。其次，如前所述，将“用工之日”限定为 “用工第一天”并无充足依据。第一份劳动合同期满后的 继续用工行为是独立于该合同的新的用工行为，故第一份 劳动合同履行期满的次日构成新的“用工之日” 。据此， 劳动合同法实施条例第七条规定的“自用工之日起满 一个月的次日”为起点，应当适用于合同期满后的继续用 工。最后，续签劳动合同也需要遵循平等自愿、协商一致 的原则，劳动者和用人单位可以选择在原劳动合同到期前 续签劳动合同，也可以选择在原劳动合同终止后续签。将 把续签劳动合同的过程严格限定在原劳动合同期间内，则 意味着用人单位在“原劳动合同到期后必须延续劳动关系” ， 这种思路既缺乏法律依据，也可能间接剥夺了双方在第一 次劳动合同终止后重新合意续签劳动合同的权利，不利于 劳动关系的合理衔接。 2.符合签订无固定期限劳动合同条件的双倍工资起算 点 对此，主流观点认为， 劳动合同法第 82 条第 2 款 规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期 限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向 劳动者每月支付二倍的工资。 ” “这里的应当订立无固定 期限劳动合同之日应理解为劳动合同法第 14 条第 2 款规定的三种情形到来之日 。 ” 。因此，应以“劳动合 同法第 14 条第 2 款规定的三种情形到来之日的次日”为 起算点。如劳动者在用人单位连续工作满十年的，则满十 年后的次日即应起算双倍工资。本文认为，这种观点将无 固定期限劳动合同的签订看得过于简单，未考虑合同签订 所需的合理协商过程，并不足取，合理的做法是，参照 “首次用工”的法律规则，给予一个月的协商期，自符合 签订无固定期限劳动合同条件之日满一个月的次日起计。 理由如下：其一，对首次用工、合同期满后继续用工，之 所以给予劳资双方为期一个月的协商期，系为了让双方在 此期间就合同细节进行充分协商。在“应签无固定期限合 同”的情形下，这一理由仍然适用。无固定期限劳动合同 并非对原劳动合同的简单照搬，双方可能需要对工作岗位、 劳动报酬等作出新的约定，而确定这些内容显然需要一个 协商的过程。如果要求用人单位在符合签订无固定期限劳 动合同条件到来之前就完成这个协商过程，必然导致协商 过程中劳动者并不符合签订无固定期限劳动合同条件，所 以二者显然是冲突的。其二，并非所有的劳动者在符合签 订无固定期限劳动合同条件的情况下，都会要求签订无固 定期限劳动合同，劳动者基于自身考虑可能会提出签订固 定期限劳动合同，也可能选择解约。如果要求用人单位在 符合签订无固定期限劳动合同条件到来之时，就完成无固 定期限劳动合同的签订，要么意味着劳动者必须提前明确 自己的意向，并明确告知用人单位，以便双方在符合签订 无固定期限劳动合同条件到来之前，完成无固定期限劳动 合同的协商及签订。但是，要求劳动者提前明确意向并告 知用人单位，并无法律依据，且有限制劳动者选择权之嫌; 要么意味着一旦劳动者在符合签订无固定期限劳动合同时 同意签订无固定期限劳动合同的，就必须在一天之内完成 无固定期限劳动合同的协商及签订，这显然不尽合理。其 三，站在文义解释的角度， 劳动合同法实施条例第 7 条 载明， “应当依照劳动合同法第 82 条的规定向劳动者每月 支付两倍的工资。 ”可见该条确立的法律责任适用于劳动合 同法第 82 条，而不局限于第 82 条第 1 款，因此，作为第 82 条第 2 款规范的“未签无固定期限合同” ，也应适用该条。 根据该条的规定，应以用工之日起满一个月的次日为起算 点，也就是以“符合签订无固定期限劳动合同条件之日满 一个月的次日”为起算点。其四，要求用人单位在符合签 订无固定期限劳动合同条件到来之时，就完成无固定期限 劳动合同的签订，用人单位为了避免承担双倍工资的法律 责任，势必提前与劳动者进行无固定期限劳动合同的协商 乃至签订。如果在无固定期限劳动合同提前签订后、符合 签订无固定期限劳动合同条件到来之前，劳动者严重违规， 用人单位则骑虎难下。如开除劳动者，开除之后必须马上 履行已签订的无固定期限劳动合同，则开除行为毫无价值 可言;如不开除劳动者，对严重违规行为不做处理，如何管 理、教育其他劳动者?且犯错误者无需付出代价，显然于理 不合。其五，无论是首次用工，还是合同期满后的继续用 工，抑或是符合签订无固定期限劳动合同条件的，均给予 一个月的协商期，有利于未签书面劳动合同导致的双倍工 资法律责任在规则上的一致性。 对首次用工与合同期满后继续用工的双倍工资的截至 点，并无争议，即自用工之日起满一年的当日或补签书面 劳动合同的当日。有争议的是合同期满后符合签订无固定 期限劳动合同条件，而用人单位一直不予签订的，其双倍 工资法律责任，是否有截至点?一般认为， 劳动合同法 第 82 条第 2 款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者 订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动 合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 ”该款并未设定 11 个月的最长期限，因此，双倍工资应当一直计算，直至 用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。站在解释论 的层面，这一观点可资赞同。因为劳动合同法第 82 条 第 1 款对“自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面 劳动合同的” ，设定了 11 个月的最长期限，而作为专门规 范不签订无固定期限劳动合同的第 82 条第 2 款，仅规定了 双倍工资的起点，未规定终点，根据体系解释的要求，应 当认定该法律责任并无最长期限的限制。当然，如果劳动 者诉至法院，请求确认其与用人单位之间存在无固定期限 劳动合同关系，并得到法院支持的，则双倍工资应当停止 支付。如果劳动者一直不提起确认之诉的，就理论而言， 用人单位必须承担持续的、无限期的双倍工资责任。但是， 站在立法论的层面，通过适当的法律责任配置，对该责任 予以限制以 11 个月为最长期限，也许是更为合理的选 择。具体而言，如劳动者未在自符合签订无固定期限劳动 合同之日起一年内提起诉讼，要求确认其与用人单位之间 存在无固定期限劳动合同关系的，则自满一年的次日起， 视为其与用人单位之间存在无固定期限劳动合同关系，双 倍工资停止支付。主要理由在于，第一，在用人单位应当 与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情况下，视 为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，自无疑意。有 疑问的是，在视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系 的前提下，用人单位是否还应承担双倍工资?就此，可参考 首次用工未签书面合同的处理规则。 劳动合同法实施条例 第 7 条规定，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动 者订立无固定期限劳动合同，并停止支付双倍工资。基于 “类似问题类似处理”的法理，对于“未签无固定期限合 同”的，在已经拟制双方形成无固定期限劳动合同关系的 情况下，不宜再要求用人单位支付双倍工资。第二，用人 单位应签订而不签订无固定期限劳动合同的，劳动者的损 失就是不能获得无固定期限劳动合同的保障，在视为用人 单位与劳动者已形成无固定期限劳动合同关系的情况下， 劳动者的损失已经得到填补，且用人单位就其不签订无固 定期限劳动合同的行为，已经受到了 11 个月双倍工资的惩 罚，还要求用人单位继续承担双倍工资的法律责任，似有 责之过苛之嫌。第三，之所以建议在超过一年的情况下实 行拟制规则，从而终止双倍工资的支付，还有一个重要因 素就是，因不签无固定期限劳动合同而要求用人单位支付 双倍工资，用人单位虽属咎由自取，但劳动者每月坐享双 倍工资之利，必然不愿起诉要求确认双方之间存在无固定 期限劳动合同关系，从而使得双方之间的权利义务一直处 于不稳定状态，且劳动者持续的、无限期的每月获得双倍 工资，也有悖常情。 如果用人单位需要承担双倍工资的法律责任，那么双 倍工资的基数如何确定?对此，各地裁判亦有不同。有观点 认为，双倍工资基数，应当按照这段支付期间的应发的所 有劳动报酬确定，不做任何排除。江苏省高级人民法院与 江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的关于审理劳动人 事争议案件的指导意见(二)第二条规定：“用人单位因 未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资， 按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者 计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性 收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的， 应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。 ”北京市劳动和 社会保障局与北京市高级人民法院也有类似规定。另一种 观点认为，双倍工资基数，以劳动者正常出勤下的工资为 准，不应包括加班工资等。上海市高级人民法院在 XX 年发 布的劳动争议案件若干问题的解答即规定：“如果劳 动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按 照双方约定的正常工作时间月工资来确定。如果双方对月 工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第 18 条 规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额 作为双倍工资的计算基数。 ”本文认为，上述两种观点均有 其合理性，但第一种观点的法律依据更充分。首先， 劳动 合同法第 82 条的表述是，每月支付二倍的“工资” 。而 原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干 问题的意见(劳部发 309 号)第 53 条规定：“劳动法中的 工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约 定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一 般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工 作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。 ”因此， 按照严格的文义解释，双倍工资的计算基数应当是劳动者 每月的所有劳动报酬，包括加班工资等。 劳动合同法起 草小组也持这一观点，他们认为，未及时签订书面合同的， “应当支付劳动者应得报酬 2 倍的工资。 ”其次，关于经济 补偿金的立法例可以作为参照依据。 劳动合同法第 47 条第 1 款前段规定， “经济补偿按劳动者在本单位工作的年 限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 ”该条 也是使用“工资”一词。 劳动合同法实施条例第 27 条 前段规定， “劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工 资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资 以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。 ”参照这一规则，双 倍工资也应按照所有劳动报酬确定，不做特别排除。最后， 站在语义学的角度， “从我国劳动法律法规关于工资的 表述来看， 工资是作为劳动者劳动报酬的通用法律用语 来使用的，在没有特别说明时， 工资即是指用人单位向 劳动者支付的应得劳动报酬。而正常工作时间工资、最低 工资等表示工资的法律用语则属于特定用语，有其特定含 义和特别的使用条件。从通用语与特定用语这个角度讲， 如没有特别说明的，通用语则应以通用含义理解。而劳动 合同法关于双倍工资的规定使用的是通用法律用语工资 ， 因此，双倍工资应以应得工资作为计算基数。 ” 劳动争议调解仲裁法第 27 条分四款分别规定了劳 动争议仲裁的一般时效、中断中止情形以及特殊时效。劳 动者请求未签订书面劳动合同的双倍工资，同样应受仲裁 时效的限制，且该项请求权不是基于劳动者提供的劳动， 而是基于用人单位的违法行为，在法律性质上属于惩罚性 赔偿金，并非劳动报酬性质，因此，在仲裁时效上不应适 用劳动争议调解仲裁法第 27 条第 4 款，而应适用第 27 条第 1 款。在这个问题上，实务界的观点较为统一。有疑 问的是，因该项法律责任系以时间的经过为基础，并随着 时间的推移不断扩大，相当于“继续性债权” ，如果该项责 任跨越一年的仲裁时效的，应当如何处理?如用人单位应承 担 XX 年 2 月 1 日至 XX 年 12 月 31 日期间的双倍工资，劳 动者在 XX 年 5 月 1 日申请仲裁，则 XX 年 2 月 1 日至 XX 年 4 月 31 日期间超过了一年，而 XX 年 5 月 1 日至 XX 年 12 月 31 日期间尚处于一年期内。对此，存在两种观点。第一 种观点可称之为“整体债权论” 。该观点认为， “用人单位 支付劳动者未订立书面劳动合同双倍工资的责任可视为同 一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债， 仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。 ”据此，劳动 者可以得到 XX 年 2 月 1 日至 XX 年 12 月 31 日期间的双倍 工资。第二种观点可称之为“个别债权论” 。该观点认为， 该项法律责任系按月累计形成，故应按月独立计算，前一 段期间可能已经超过仲裁时效期间，但不影响后一段期间 的计算，且在后一段期间内仍可发生时效中断中止的情形。 据此，劳动者只能得到 XX 年 5 月 1 日至 XX 年 12 月 31 日 期间的双倍工资。 比较而言， “整体债权论”更为侧重对劳动者的保护， 因此，有人提出， “实践中许多劳动者为了保住工作机会， 不敢及时主张权利，在此情形下，向作为弱势群体的劳动 者适当倾斜也未尝不可。 ”本文认为,“个别债权论”也许 是更为妥当的选择。首先，诚如最高法院民一庭杜万华庭