历史法学派述评演讲范文

历史法学派述评演讲范文历史法学派述评演讲范文 18 世纪末 19 世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等 为首的历史法学派（historische rechtsschule） 。该学派诞生之初代表了德国封建贵族 的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法 学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在 19 世 纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。 1 历史法学派的先驱者是霍伯特（hauboldt）和贝克曼 （beckmann） ，而历史法学派的创始人则是胡果。胡果 （gustav hugo，1764 1844）的主要著作是作为实定法哲学的自然法 （1798） 、 市民法教科书 （全 7 卷，17921802） 、 查士 丁尼罗马法教科书 （1832 ）等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著 名私法学家萨维尼（ savigny，17791861） ，主要作品有占有权论 （1803） 、 论立法及法学的现代使命 （1814） 、 中世纪罗 马法史 （18151831）和现代罗马法的体系 （18401849）等。继胡果和萨维尼之后， 历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔 （georgfriedrich puchta，17981846） ，其主要著作有 习惯法 （全 2 卷，18281837） 、 潘德克顿教科书 （1838 ） 、 教会法入门 （1840）和法理学教程 （全 2 卷， 18411847）等。除胡果、 萨维尼和普赫塔外，历史法学派的代表还有艾希霍恩 （，17811854） 、温德海得、耶林、格林、祁克等。 一 胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他 在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理 论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在作为实定 法哲学的自然法中认为，由于法学家从事的是文科研究， 并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有 价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一 般性的自然法，如同医生在开处方时，总是具体情况具体 分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主义的 个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。 基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展 的僭越。他指出， “将自己的意见提供给统治者的法学家， 一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。 ” 2他们试 图将法纳入各种法律之中的努力，完全是荒谬的，法的本 质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中，必然导致 出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正 确的、合目的的事物的标准。当然，在这一点上，胡果还 不是站在民族精神的意识上，而只是站在由孟德斯鸠在继 承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法 理论进行了批判。 3 系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过 对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达 了该学派的代表性理论。萨维尼认为， “法律只能是土生土 长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来 创建。 ” 4他指出：“一个民族的法律制度， 象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不 能从外部强加给他们” 。 “在任何地方，法律都是由内部的 力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。 ” 5法律 如同语言一样，没有绝对停息的时候， 它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。 “法 律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这 一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。 ” 6 萨维尼认为，法的发展呈现几个阶段：第一阶段，法 直接存在于民族的共同意识之中，并表现为习惯法。第二 阶段，法表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时， 法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面， 又是法学家手中一门特殊的科学。当然，能够促使该阶段 法发展的法学家，必须是那种具有敏锐的历史眼光，又有 渊博知识的人，而这样的法学家现在在德国还很少，所以， 在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂 法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。 对法的本质，萨维尼认为，法并不是立法者有意创制 的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精 神”或“民族共同意识” ，才是实在法的真正创造者。在 现代罗马法的体系中，萨维尼指出，法律的存在与民 族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的 早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语 言、风俗和建筑有自己的特征一样。 “在所有每个人中同样 地、生气勃勃地活动着的民族精神（volksgeist） ，是产生 实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不 是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。 ” 7这种同一 的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此， 立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法 一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神” ，帮 助发现了“民族意识”中已经存在的东西。 最后，萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最 好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是 唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过 立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。 它是体现民族意识的最好的法律。 继胡果、萨维尼之后，普赫塔在习惯法这部著作 中运用费希特（，17621814）和黑格尔的历史哲学、辩 证法的技巧，对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的 过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在论立法与法 学的现代使命中提出法的发展三阶段的学说，认为法的 进化经历了“朴素的时期” 、 “多样性时期” （即经验性的判 例时期）和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期” （即学者性的法律家统治时期）三个阶段。而在这最后一 个时期，只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为， 作为民族的“机关”的这种法律家，在学说和判例中的法 形成中占有特殊的地位。 在潘德克顿教科书中，普赫塔依据的是后期历史 法学派提倡的理性法理论的演绎方法，即不是从各种法律、 命题以及判例中概括、抽象出概念，而是从概念中演绎出 教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是 “倒置法” ，但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的 繁荣奠定了方法论基础。 8 二 随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分 化，即尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的 首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪 一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一 点上产生了分歧。因此，便形成了强调罗马法是德国历史 上最重要的法律渊源的罗马学派（romanisten）和认为体 现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意 志法） ，强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派 （germanistik） 。 罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外， 还有温德海得（b. windscheid，18171892）和耶林等人。 该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上 的罗马法穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原 理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。 胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概 念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下， 罗马学派开始向概念法学发展。 19 世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德 海得等人为代表，在研究学说汇纂的基础上，使概念 法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克 顿法学” （pandektenwissenschaft） 。另一派则以耶林为首， 逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史 的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度 来研究。 历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学” ，是 当时德国社会发展的必然结果：19 世纪中叶以后，德国开 始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对 于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统 一立法的趋势。1848 年以后， 德意志一般票据条例开始 在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60 年代， 德意志 一般商法典在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制 定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体现了 国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至 上主义。 “潘德克顿法学”的体系，由专事研究学说汇纂 的学者海塞（heise）创立，而最有代表性的是温德海得。 温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后 期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：关 于前提的罗马法理论 （1850） 、 条件成就的效力 （1851）以及潘德克顿教科书 。温德海得的理论主要集 中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首 先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理 和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进行了公正的 批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不仅在各项 制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的 法学方法，而且将其推广到了整个私法学领域；第三，传 统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用， 而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往 “德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有 极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深 地影响了 19XX 年德国民法典 （1888 年的民法典第一草 案就曾被说成是“小温德海得” 。 ） 。 9 “潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述 非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是温德海 得在潘德克顿教科书中确立的五编制民法学体系，成 为 19XX 年德国民法典 （包括后来的日本和旧中国等的 民法典）的渊源；三是以罗马学说汇纂作为其理论体 系和概念术语的历史基础。 “潘德克顿法学” ，顾名思义， 它是学说汇纂 （pandekten 之音译）的注释学， 这是近代德国民法学明显区别于法国民法典的地 方（后者以查士丁尼法学阶梯为蓝本） ；四是在一定程 度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。 在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时， 以耶林为首的“目的（利益）法学” （功利主义法学）也在 罗马学派内部形成。耶林的主要作品有罗马法的精神 （全 4 卷，18521863） 、 为权利而斗争 （1872） 、 法的目的 （全 2 卷。 18771884） 。 在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、 脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾 向进行了批判。在罗马法的精神一书中，耶林首先分 析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力” ，耶林主 张将权利定义为“在法律上受到保护的利益” 。 10在 法的目的中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这 种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人 对社会行为的利己动机有两种：报答（lohn）和力 （zwang） ； 社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。 11这 一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法 学出台创造了条件：目的是法的创造者，而目的就是利益， 利益又有个人的和社会的，两者不可偏废等等。这些思想， 对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。 三 历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头 于德国本民族法（日耳曼习惯法）史料的收集、整理和研 究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔 （，17871867） 、 阿尔普莱希（，18001876） 、格林（jacob grimm，17851863 ）以及祁克等。该学派自 1830 年以后，开始与罗马学 派决裂，而 1846 年在吕贝克召开的“日耳曼法学家大会” 则是这种决裂的公开化。 日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是 “民族精神”的体现；该学派也赞成罗马学派的研究方法， 主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。 但是，与罗马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发 展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、原则、概念 和术语奠定了基础相对，日耳曼学派的贡献除了为近代提 供社会团体主义理念之外，还表现在促进了近代商法学和 有价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理 和定型化作出巨大贡献的则是祁克。祁克（ gierke，18411921）的理论主要集中在他的德意 志团体法论 （全 4 卷，1868 1913 ）和德意志私法论 （全 3 卷，18951917）等著作中，其内容非常广泛，其中， 关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想代表了他 的历史法学派的基本立场。 祁克指出：“所谓法，是指法规以及法律关系的整体， 而法规则是将人的自由意欲置于外部并且以绝对的方法予 以制约的规范” 。 12他认为， “法以国民对法的确信为根 据，法规是规定（国民）各自意志的界限，要求正确生活 秩序的理性的表白” 。 13 “法是表示出来的社会的确信， 所以是人类社会生活的准则。法的渊源是（人类）的共同 精神。法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正 义。 ” 14 “正义是不可丧失的人类的价值。如果法律 不忠实于正义，只以实利为目的，那么法的公正严肃就不 复存在，实利也得不到。 ” 15 1917 年，祁克发表了最后一篇重要论文法律与道德 。 在这篇论文中，祁克对法律与道德的关系作了深刻阐明。 他指出，法和道德具有紧密的联系，以 19XX 年德国民法 典为例，其中相当多的条款规定，如果违反了社会道德 义务，法律将给予处理。同时，法和道德都是精神性社会 的生成物，法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生 和在自觉创造的信念中产生两种情况，前者是习惯法的场 合，后者是立法的场合。道德也有从无意识的信念中发生 和从个人自觉形成的一般信念中产生的场合。前者是社会 的共同行为规范，后者是被形式化了的伦理规则。 16 祁克认为，法与道德也有根本区别，即法具有强制力。 由于文明社会中强制力由国家独占，所以法和国家互为因 果。道德则不然，它的目的是人的内心服从，它与国家的 强制力遥遥相对。同时，法律源自社会信念，而道德则源 自个人信念。法律是允许、命令和禁止人的行为的规范， 而道德则以人的思维为对象，着重于人的内部的意志决定。 两者有交叉又有区别。在相交叉的领域，两者都有拘束力， 而越出了交叉的范围，则属于两者各自管辖的领域。当然， 一般而言，道德管辖的范围比法律要大得多。此外，法和 道德也有冲突之时，即对道德允许的，法有时会禁止；对 道德禁止的，有时法律却是允许的。因此，必须协调两者 的关系，既要发挥道德的规范作用，也要倡导法律的教化 作用。 17 在德意志私法论第一卷中，祁克还对社会法思想 作了阐述，他指出， “与人的本质一样，在法律上也存在着 个人法和社会法的差别。这是因为，人作为个人在其是一 种独立的存在体的同时，也是构成社会的成员。 ” 18祁 克认为， “个人法是从主体的自由出发，规律个人相互平等 对立的关系的法律；社会法将人视为拥有社会意志的成员， 将人视为整体的一分子。所以，社会法是从对主体的 拘束出发，规律有组织的全体成员的法律。 ” 19在国 家法的基本观念中，祁克进一步指出：“社会法，是从 人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整 理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日 积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭、从家庭到村落， 逐渐向上、逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法。 ” 20 总之，祁克的理论，既是对历史法学派观点的继承， 又有许多创新，尤其是他的社会法思想，对后来社会学法 学的诞生发生了巨大的影响。诚如西方学者指出的那样： “祁克首次在个人法领域之外，提出还存在着社会法领域， 这是对现代法学的最大功绩。 ” 21 四 关于历史法学派，至少可以作出如下四点评价： 第一，历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了 贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学 术界对法典的过分崇拜，导致了忽视习惯法和判例法，仅 仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治 法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。 22与此相对， 在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研 究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。 而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历 史法学派的成员：胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶 林、温德海得、祁克等。可以说，如果没有历史法学派， 那么，近代民法学就不会达到如此高的水准。 第二，历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化 遗产方面作出了贡献。现代西方法律制度和法学学科的历 史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到 学者的重视，如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派 （伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等） 、16 世纪法 国的“人文主义法学派” （阿尔恰特、居亚斯等） ，以及 18 世纪法国私法学家朴蒂埃等，都对罗马国法大全进行 了整理、注释。历史法学派在此基础上，进一步予以总结、 汇集、出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代 法学服务。后者即日耳曼法，虽然从 11 世纪后，也为一些 学者所研究，但大规模从事这项工作的是历史法学派中的 日耳曼学派。尤其是祁克，他的德意志私法论和德 意志团体法论 ，在保存、恢复和阐明日耳曼法方面所取得 的成果，至今还没有一个学者能够超越。 第三，历史法学派人物众多，观点也不一致，不能以 萨维尼否定自然法理论、提倡法是民族精神的体现、反对 编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献。 第四，即使是萨维尼，笔者认为也是应当肯定的。这 里涉及的问题是：一、萨维尼的作品中世纪罗马法史 和现代罗马法的体系 ，对近代民法学的诞生所起的作用， 是任何其他法学家的著作所不可替代的。二、萨维尼提出 的“法源自民族精神”的观点，如同自然法学派认为法起 源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面作出的努 力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的 “人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨 维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发，后人便 进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入了法学之中， 从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人 类认识法这一社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图 科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一环，不能全盘 否定。三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族，加 上他反对自然法学派和