司法视角下的正义、公正和公平

司法视角下的正义、公正和公平司法视角下的正义、公正和公平 摘要：十五大、十六大报告连续提到司法改革， 并相继出现了公正、正义和公平三个概念。可见司法改革 势在必行，且公正、正义和公平应该成为司法改革的目标 和准则。在司法领域，正义就是公正和公平。公正和公平 作为正义的两个方面各有侧重。公正强调形式，是对法官 和程序的要求；公平强调实质，其对象是诉讼两造。当前 的司法改革应遵循一定的原则，也就是要符合公正和公平 的具体要求。在公正方面对法官而言是法官独立、法官中 立、法官权威和司法约束，对程序而言是重视程序、司法 公开、实行对抗制等内容；公平又反映在诉讼双方权利对 等、有效参与原则和效率原则三个方面。这些具体要求是 公正和公平的细化，但又将作为抽象原则指导着司法具体 制度和程序的设计和完善。 关键词：正义 司法改革 公正 公平 Abstract: 15th and 16th NCCPC (National Congress of the Communist Party of China) continuously referred to judicial reformation, and came up with impartiality, justice and fairness. We can see that judicial reformation is inevitable and impartiality, justice and fairness should be the aims and standards of judicial reformation. In juridical area, justice is impartiality and fairness. But as two sides of justice impartiality and fairness have their own characters. Impartiality emphasizes on modal, and is the request to judge and process. Fairness stresses on essence and its aims are the concerned. Now the judicial reformation must follow some principles. In the other words, we must fit some specific requests of impartiality and fairness. On impartiality to judge theyre judge independence, judge neutrality, judge authority and judicial restrain, and to process theyre procedure, judicial avowal and antagonism. Fairness is reflected by equal right, effectively participate and efficiency. These requests are specifies to impartiality and fairness. At the same time they serve as the principles of the judicial reformation that should help design and improve our concrete regime and process. Keywords: Justice, Judicial reformation, Impartiality, Fairness 引 言 “我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度 上面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上 确立一套所谓现代型体制，还在于附着于体制之中的 具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在 于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与 制度的要求。本世纪以来，我们在体制构建方面一直不落 人后的，但是抽象的大体制禁不住与之背离的小制度的掣 肘和抵消，加之一些配套概念未能确立，于是出现了种种 实践上的缺陷，造成了设计者的美好构想不能兑现于制度 运作的实际。久而久之，人们便不可避免地对法律制度有 效调整社会生活的可能性发生怀疑，甚至对法治或依法治 国本身的信念发生动摇。 ”1 司法改革的必要性不言而喻，它接连成为党的十五大、 十六大报告的组成部分。继十五大提出公正，十六大报告 又进一步提出公平和正义。至此，正义、公正和公平三个 概念都正式以党的决议的形式出现，正义、公正和公平应 当成为司法改革的目标和原则。然而，这三个概念又是模 糊的，怎样赋予它们科学合理的内涵，以指导我国正在进 行的司法改革，促进我国的社会进步，这是个艰巨紧迫而 又具有重大现实意义的任务。可能是笔者孤陋寡闻，迄今 尚未见到关于这方面的较为系统的论述，希望以此文填补 这种缺憾。故本文将试图在司法的视角下就正义、公正和 公平进行探讨，在理清三者之间关系的同时深入地分析它 们各自的内涵，研究它们作为抽象的原则如何确保“抽象 的大体制”与“具体的、甚至相当细琐的小制度”之间的 协调，顺带提及司法改革的重点。 第一章 什么是司法的视角 首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。 现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行政相 对应的法院审判活动的范畴，指以法院为核心并以当事人 的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为 基本功能的一种法律活动。2（P26）所以从广义上讲， 司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司 法制度，包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的 有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范，换句话说 就是上文所提到的“既定的法律规则” 。司法活动则是司法 机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动，主 要包括法院的诉讼审判活动，检察机关代表国家提起的公 诉，以及法律监督的各项职能，国家各级监狱依法监管罪 犯的全部行刑活动等。 狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依 赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。 审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是 司法的核心， “都要遵循一定的程序，以既定的法律规则为 前提，运用其特有的解纷原理，以维护社会秩序和安全、 保障公民的各项权利为基本职能。 ”2（P4）而本文所谓 的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调 一点以审判为核心。 第二章 正义概念的发展和司法中的正义 第一节 正义的概念 在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。 然而，正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化 的的核心问题就是法与正义（jus e justum）的关系问题， 故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正 义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这 种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数 的学者和思想家赋予了它不同的内涵。 在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的 作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达 哥拉斯发展了正义是平等的思想。 柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德” 。正义就是 只做自己的事而不兼做别人的事。21(P31) 亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公 共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的平 等 （均等）观念” 。11(P148) 西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人 类精神意向” 。22（P216） 乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的 这种坚定而恒久的愿望。 ” 阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个 人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西” 。 总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公 共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分 人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正 义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近现代 特别是 20 世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正 义关注的对象具有了相对的普遍性。 18 世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名 义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。 20 世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉 概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和 社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名 的社会法学代表人物庞德说：“在伦理学上，我们可以把 正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公 平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说 成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望 的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在 有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人 之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也 一直把它解释为人与人之间的理想关系。 ”3(P73) 博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此 同时促进生产进步和社会内聚性的程度-这是维持文明社 会生活方式所必要的-就是正义的目标。 ” 4(P238) 在正义论中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是 社会，尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度 的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道 德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一 般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各 种冲突要求之次序的最后结论来接受。10 大致看来， “给予每个人以其应得的东西”或者说 “各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以 适用于历史上的每一个时代，似乎具有永恒性。但是正义 是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴， 不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约， 更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸， 随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。 ” 4(P240) 即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言： 实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常 相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义 规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一 理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。18 (P49)就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许多 法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的 可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典 型的幻想，是为了使主观利益加以客观化” 。18(P49) 在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间 进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自 然结果产生出来的。交易的法律形式-契约，其内容只要 与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方 式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上， 奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。 ” 7(P339）恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却 始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观 念化、神圣化的表现。 ” 6(P539)他们都侧重于从经济特 别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的独立 实在 性。 但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并 不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反 映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致，就 可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思 主义经典作家否定正义的独立实在性，这不表明他们否认 正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天， 我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义， 就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。 正义的理论内核是不变的：法与正义相同一。正义与 法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得 到了充分的体现。正因为此，几千年来西方人不断的追求 正义与法的完美统一，终于在资本主义实现了法治，一定 程度上达到了这个目标，他们积累了几百年的丰富成果和 经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自 然法理论在 20 世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长， 19 世纪因为实证主义哲学的影响，自然法思想几近销声匿 迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难，对人权造成的 令人发指的践踏，促使人们深刻反思实证主义哲学，并激 发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机，自 然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者，人们在“由法学 方法论、法律诠释学的反省思索中，益加发现法官断案仍 难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。 况且，如果法律体系本身是邪恶不义的，则一个合法 、 基于此法律体系内在结构本身可被称为正确的判决， 却不是一个正义或道德上正确的判决，则亦未能 实现法律之终极目的。 ” 8且“今日基本人权的理念在国 际、国内法律体系中的大行其道，被视为最高指导原则， 以及甚至以往只在反映“力的国际法之中，确立民族 自决权、非战、否认征服及在威胁下定约的合法性， 则今日法律，显然并无不管道德了 、 离道德越来越 远的迹象，反而更具道德的自觉。 ” 8 因此，可以肯定地说，正义在今天仍然有其生命力。 由于意识形态的原因，我们曾经对西方精神文明持有 不同程度的偏见，特别是常常以建设有中国特色为由不加 区分地拒绝和排斥。正义，也长期作为西方资产阶级法学 的观念不被接受。然而可喜的是，正义原则作为法律的核 心和基本原则，在建设法治国家进程中的作用，逐渐为我 国认识到并应用于我国的法治建设实践。党的十六大报告 也首次正式以党的决议的形式提出了正义，为建设和实现 社会主义的正义提供了理论支持，依法治国方略的内涵得 到了扩展和充实。 要适应我国的国情和现实的需要，需要我们从马克思 主义法学的角度出发，对正义作出科学的定义。杨一平博 士这样定义：“正义就是各得其所，而所得的内容是由每 个人所处的时代的物质生活条件和文化背景决定的。 ” 2 (P20) 这无疑揭示了正义的本质，是较为科学的定义。但 是限于本文所讨论的是司法视角下的正义，正义的内涵又 不仅于此，它有着更为具体的内涵，因为和下文有极其重 要的关联，在此暂不作出界定。 第二节 司法视角下的正义 在对正义、公正和公平这三个概念及其相互关系的理 解上，不论是辞典还是学者们多将公正和正义、公平等同 起来，这几乎成为共识。对此，笔者表示赞同，但是等同 并不是完完全全的等于，三者之间又有些许差别。下文就 将以此为论述重点，着力凸显这种差别。 这里不免要借鉴他人的观点，杨一平博士在博士论文 司法正义论中作了如下阐释：“公平可能更多地用来 表述人们在法律面前或者纠纷中的诉讼两造在审判（或仲 裁）过程中的地位和待遇，公正更多地强调法官的不偏不 倚、公而无私的品质；在由两造当事人与居间者构成的 “三边关系”中，公平观念侧重于对两造权利享有与维护 的考察，公正则侧重于对居间者行为公允而无私的要求； 公平强调实体正义和实质正义，公正强调程序正义和形式 正义；公平的核心是平等，既包括案内平等，即两造当事 人之间的地位平等、权利平等，也包括案外平等，即“同 等案件同等对待” ；公正的核心是无私、中立，它意味着居 间者既要不受自身情绪的影响，又要排除外界的任何压力， 还要无视当事人双方的任何身份背景等。 ” 2(P13) 这段话表达的基本意思是：公正是对裁判者（居间者） 的要求，强调形式；公平的对象是诉讼两造，强调实质。 14由此，笔者得出如下结论：在司法的视角下，正义就 是公正和公平。 以下将讨论司法的“特有的解纷原理” ，也就是公正和 公平的较为具体的规则。它们相对于公正和公平是具体的， 相对于具有可操作性的具体规范却仍具有抽象性，需要从 程序到体制的一系列改革和完善，而且它们也应当成为改 革和完善所遵循的原则。 鉴于本文的主旨之一在于凸显公正和公平的差别，下 面的论述就把二者分别开来。 第三章 司法视角下的公正 第一节 公正是对裁判者和程序的要求 “公正（Impartiality）,公平的一个方面，普遍认为 是法官和执法官所应有的品质。它意味着平等地对待争议 的诉讼两造，不偏袒任何人，对所有的人平等和公正地适 用法律。仲裁人的偏袒将构成撤销其裁判的正当理由。 ”9 (P498)这是通过辞典反映的人们对公正的最普遍的理解。 可以看出公正和公平并不完全同义，法官和公正有着最紧 密的联系，法官是公正强调的重点。 需要指出，公正司法和司法公正不是一个概念。公正 司法是司法机关极其工作人员在司法活动中保持公正，有 较大的弹性，很容易受司法机关及其工作人员的主观倾向 的影响；而司法公正的概念范畴则不仅包括了公正司法的 内容，还指司法制度的公正，相对而言，司法公正特别是 司法制度的公正带有较大的刚性。因此，笔者有必要先把 两个概念加以区别，力图避免将二者混淆。 公正首次以正式党的决议文件的形式被承认是在十五 大报告中， “从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审 判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度” 。 十五大 后，我国法院系统出台了一系列司法改革举措，基本上是 围绕司法公正展开的，即着重强调司法机关和司法程序的 公正。 人民法院五年改革的纲要 （最高法院 1999 年 10 月 20 日）指出：“从 1999 年起至 XX 年，人民法院改革的基 本任务和必须实现的具体目标是：以落实公开审判原则为 主要内容，进一步深化审判方式改革；以强化合议庭和法 官职责为重点，建立符合审判工作特点和规律的审判管理 机制；以加强审判工作为中心，改革法院内设机构，使审 判人员和司法行政人员的力量得到合理配备；坚持党管干 部的原则，进一步深化法院人事管理制度的改革，建立一 支政治强、业务精、作风好的法官队伍；加强法院办公现 代化建设，提高审判工作效率和管理水平；健全各项监督 机制，保障司法人员的公正、廉洁；对法院的组织体系、 法院干部管理体制、法院经费管理体制等改革进行积极探 索，为实现人民法院改革总体目标奠定基础。 ”最高人民法 院也陆续颁布人民法院审判人员违法审判责任追究办法 （试行） 发布日期:19980826、 人民法院审判纪律处分办 法 （发布日期:19980907） 、 最高人民法院督导员工作条 例 （发布日期:19980916） 、 最高人民法院关于人民法院 接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见 （发布 日期:19981224）等文件。 从以上内容可以看出，改革的内容包括审判公开、审 判制度改革、对审判的监督、审判队伍建设和司法管理几 个方面，其对象直指司法人员和司法程序。 十六大报告中又提到“按照公正司法和严格执法的要 求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进 一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司 法机制，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正 地行使审判权和检察权。 ”表面上看，似乎只出现了公正司 法的字眼，公正的范围仅限于司法活动，即提出公正司法。 但是，如果结合“从制度上保证审判机关和检察机关依法 独立公正地行使审判权和检察权”理解，不难看出， “制度” 就是以法律为主的各种行为规范，它仍然表达出了对司法 制度的公正要求。也就是说，十六大报告提出的不是公正 司法，而是意义更广的司法公正。 第二节 裁判者的公正 司法公正要求作为居间裁判者的公正，主要体现于以 下几个方面： 1、 法官独立 司法独立原则作为司法的首要原则几乎得到世界各国 的普遍认可。1982 年在印度举行的国际律师协会第 19 届会 议通过了关于司法独立最低标准的规则 ，它后来经过联 合国经济社会会议授权，于 1983 年 6 月在加拿大蒙特利尔 由 26 个国家和地区代表参加的世界司法独立第一次会议上 通过。根据该规则，司法独立的最低标准包括：一、法官 的实质独立，即法官在执行其职权时，除受法律极其良知 的拘束外，不受任何干涉（第一条第三项） ；二、身份独立， 指法官的职位和任期应有适当的保障，以确保法官不受行 政干涉（第一条第二项） ；三、整体的独立，指法官作为一 个整体，应与行政机关保持集体的独立（第二条） ；四、内 部的独立，即法官行使审判职能制作司法裁判方面应独立 于其同事及上级法院的法官。 司法独立实际上也是实现司法正义的前提条件，我国 学者对此也给予较多的关注，积极地论述司法独立的必要 性，它应该当然地成为我国司法的一项原则。23但是我 国司法独立的限度是什么呢？是司法权或说法院系统的独 立，还是法院的独立，抑或法官的独立？我们承认目前我 们法官的整体素质确实不高，但是从长远的角度看，司法 独立不仅仅是法院的独立，而且还应体现为法官的独立， 即法官行使审判权的独立。在独立行使审判权这一点上， 法官都应当是平等的。12 司法独立不仅需要宏观上的规定，更需要微观上制度 和程序的落实，特别是在具体制度设计时应当注意，不使 司法独立的初衷受到干扰。我国目前司法独立就存在诸多 障碍，如法院经费和人员受制于地方，人大、检察院、党 务部门、上级法院和法官、院庭长和审判委员会的不当干 涉等。这些都很大程度上损害了司法独立原则。今后的司 法改革尤其要避免陷入如此窘境。 2、法官中立（被动） 司法裁判活动的普遍规律要求裁判者站在中立的地位。 法院的天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷， 使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得基本的 公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方 之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直 接介入诉辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施 攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能 不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得诉辩双 方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社 会正义。所以中立性或说被动性就成为作为法院职责的具 体履行者的法官必备品质。 裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理 情况而保证程序正义目标实现的，它有三项具体内容： （）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（） 法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他 方面的关系；（）裁判者不应存有支持一方、反对另一 方的预断或偏见。13前两项即为利益规避原则，第三项 为防止预断原则。 用诉讼法学的专门术语来解释，法官中立就是所谓的 “不告不理” 。 “不告不理”是裁判者的被动性在司法程序 的启动和裁判范围方面的体现，实质上也是裁判者被动性 的最集中的体现。25它要求法院的所有司法活动只能在 有人提出申请以后才能进行，也包括法院的裁判范围就必 须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而 决不能超出起诉的范围去主动审理未经指控的人或者事实， 具体地说就是将法 官的诉讼指挥权和查证、取证职权的行使限制在必要 的范围之内。 3、法官权威 在最原始的法治的定义中，法律的“普遍服从”就已 成为法治的必备要素之一。司法活动作为法律实施的途径 之一，其过程和结果都必须获得普遍服从，而这又依赖于 司法权威。因为是在法院而不是在立法部门，我们的公民 最初接触到了冷峻的法律边缘，假如他们尊重法院的工作， 他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷，但是 如果他们失去了对法院工作的尊重，则他们对法律和秩序 的尊重将会消失，从而对社会构成极大的危害。 司法权威的基本要求包括法庭权威、既判力（生效判 决必须执行） 、一事不再理等，在在我国显得特别不足。就 既判力而言，主要是执行难问题。一事不再理要求重视终 审判决的稳定性、终局性，尤其是程序的及时终结性，为 此必须确保法院对同一案件的审判有一个最终确定的状态， 使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随 意或无限制的启动审判程序。但无节制的再审制度在保障 当事人实体权利的名义下侵害了当事人的诉讼权利和实体 权利，严重地损害了司法权威。 深层次地讲，司法在社会生活中的作用也关系着司法 权威。司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器，应 当成为一切争端的最后裁决者。与此对应的是司法管辖的 范围，而我国现阶段司法管辖范围明显过于狭窄。 权威不仅靠强制力，也要靠说服。在人们眼中，法院 始终是蛮横的，剥夺或限制本属当事人的权利不说，对事 实的认定过程、法律适用的理由及其逻辑关系的论证等问 题处处表现出强硬，不予说理。改革蛮横的法院，塑造有 说服力的法院，对树立法院的权威形象也是有益的。 4、司法约束 在现代社会中，孟德斯鸠权力容易滥用的名言已成为 公认的法则，同时有权力必须有约束也是不容质疑的。司 法运作过程中的权力也同样如此，而我国严重的司法腐败 就是司法约束不力的结果。在我国，这种约束不是太少， 而恰恰是太多，且欠规范、欠科学。人大的个案监督、检 察院的法律监督、党的领导和监督、上级法院对下级法院 的指导和监督、院长、庭长和审判委员会对法官的约束， 甚至媒体对法院的影响，都或多或少的存在问题。司法改 革的结果就要达到司法约束规范化、科学化的要求，不仅 要对司法运作过程中的权力进行有效的约束，而且还不能 妨害这些权力的合法有效行使。 第三节 程序的公正 司法公正要求程序的公正则体现为： 1、重视程序 谈重视程序不应也不可能回避对程序正义的讨论。 西方国家一向重视程序，特别注意以正当程序约束权 力，保护当事人的合法权益，有时甚至到了令人费解的程 度。西方学者对此也多有论述。美国联邦最高法院法官杰 克逊说“我们宁愿以公正的程序去实施一项残暴的法律， 也不愿以不公正的程序去实施正义的法律。 ”纯粹的程序正 义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但 是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的 独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守 和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正 当的，无论它们可能是什么样的结果。10(P80-83) 我国有着浓厚的重实体轻程序的传统，在实践中过于 强调实体，有时不惜以违反法定程序为代价。1998 年全国 法院系统集中教育整顿中，共查出程序有问题的案件 74143 件，而实体性错误的案件反有 12045 件，程序有问题案件 占 85. 86%。过于强调实体能否达到目的姑且不论，执法、 司法机关作为法律的实施者公然违反法律，在一个以法治 为目标的国家里，不能不说是法律的悲哀。所以，加强对 程序的重视尤其显得有现实意义。 “查证属实” “案件事实清楚，证据确实、充分” ，我 们对案件事实的证明要求达到客观真实的程度。实事求是， 追求实体正义，主观愿望无疑是良好的。但是我们也要认 识到，不论从理论上还是实践上，实现完全的实体正义是 不可能的。从理论上讲，在一定的时代一定的条件下，由 于认识主体能力的限制、认识客体的不完全性、认识工具 的局限性，人类对客观事实的认识总是有局限的、不完善 的，基于此作出的判断并不能保证完全的实体正义。在司 法实践中，因为过分强调实体正义而将案件久拖不决的现 象屡见不鲜，不但受害者未能得到及时、有效的补偿，就 连受诉者也因身份处于长期的不稳定状态而遭受不应有的 拖累。这样的结果，不管当事人哪一方都是不愿意接受的。 可见，对实体正义的过分强调并不能有效地保障正义的实 现，绝对的实体正义是不现实的。24 对实体正义和程序正义的评价标准进行比较会发现， 程序正义的相对可靠是一个长处。正义与否本身就是对司 法行为的评判，而实体正义的抽象性使其评价标准异常模 糊，可能因评价者利益出发点的不同而相去甚远甚至大相 径庭。相对而言，程序正义客观实在得多，更容易有一个 统一的标准，且直观简便，操作性较强。纯粹程序正义的 巨大实践优点在于“在满足正义的要求时，它不再需要追 溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位” 10 再者，马克思曾说：“如果审判程序只归纳为一种毫无内 容的形式，那麽这种空间的形式就没有任何独立的价值了。 ” 5(P178)程序正义不仅是作为实体正义的外部形式， 还有其自身独立的价值和意义。北京大学法学院陈瑞华教 授对程序正义的独立价值作了非常有价值的阐述。13在 此不再赘述。 如此强调实体并非说我们应该重程序轻实体，而是说 要实体程序并重。这需要在一如既往地重视实体的同时提 高对程序正义的重视程度，让二者统一起来，归一于正义， 共同服务于正义这个目标。 2、司法公开 公开原则为一切机关活动的基本原则，是一种民主的 表现，是群众参与和接受监督的必需。司法机关也不例外。 近年来，公安机关、人民检察院和人民法院相继实行了 “警务公开” 、 “检务公开”和“审判公开” ，统称为司法公 开。司法公开深化的目标是通过司法公开，接受群众监督， 确保公正司法。 就法院而言，公开包括法院及其内设机构职能公开、 立案公开（案由公开） 、收费公开、审判公开、执行公开、 回避条件公开、办案纪律公开、监督举报公开、判决理由 公开、适用法律公开、判决结果公开、错案追究公开、执 法执纪监督员姓名和职权公开。判决理由公开似乎更为引 人瞩目。裁判充分说理及理由公开阐述具有十分重要的社 会意义。从社会文明角度看，不予说理是野蛮，体现典型 的人治（礼治） ；简单说理体现法制不健全，社会相对落后； 充分说理体现法治程度较高，社会比较文明。裁判理由的 公开，实质上要求充分说明裁判理由，即要说明认定事实 的理由，再在事实判断基础上，依据正义、理性，得出分 析结论，并在此基础上依据法律规定，对欲适用的法律做 出解释说明，以达到说理清楚、裁判服人的目的。正因为 如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪 法。判决理由公开最集中表现在判决书中。判决书的目的 不光是追求结论的完美，而是对结论中事实与法律之间具 有的逻辑联系以及这种联系的论证理由和适用法律的阐述。 它既是对程序过程的一种记载，也是对程序过程形成判决 结论的一种推论。判决书的形成过程中，蕴涵了法官对法 律事实的认定，同时也应该是法官将普遍性的法律适用于 被认定事实的法律解释过程。判决书所给的判决结论，必 定是认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论。它应该 包括公开审判经过、公开诉辩意见、公开举证和质证过程、 公开认证过程、增加说理部分。 公开不是目的，而是手段。不是为公开而公开，而是 通过公开达到预防司法不公和司法腐败进而提高审判质量 的目的。 2、 对抗制 1975 年在美国出版的程序正义一书的作者蒂鲍特 和瓦尔克，蒂鲍特和瓦尔克联合一批科学家做了一系列的 实验。在实验观察中,蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和 纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉 讼程序在客观上（作为达到公正裁决的工具） ，还是主观上 （程序参与者的评估）都优于纠问制诉讼程序。他们认为 不同的实验都表明抗辩制诉讼程序更有利于抵制因缺乏证 据而作出的错误判决，因为在抗辩制诉讼过程中，律师面 对对自己代理人不利的证据时，会更加认真、顽强地去寻 找有利证据；更有利于抵制法官的歧视性看法；能更好地 防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。 实行对抗制就需要给予诉讼各方以平等的诉讼地位， 给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、 意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关 注。程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等， 进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判 过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可称为“动 态的平等对待” 。为实现程序对等，诉讼双方应在参与审判 过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和 手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并 在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同 时，程序对等原则要求诉讼双方不仅拥有形式上的平等参 与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效 果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要 的“特权” ，以纠正各方实际存在的不平等状况。 对抗制加重了当事人的证明责任，体现了诉讼两造司 法主体化的理念，使诉讼两造成为唯一的证明主体。对抗 制实际也是法官中立的必然，它将法官排除于证明主体之 外，对于促进法官的中立有着积极的能动作用。 第四节 公正强调形式 公正的内容在在任何诉讼中都是一样的，不论是法官 独立、法官中立、法官权威、司法约束，还是重视程序和 实行对抗制。这些原则和依此设计的程序一旦确立，裁判 者、当事人及其他任何诉讼参与者都没有权力改变，实际 也难以改变。可见，公正有极大的刚性，它强调形式。 在与公平的比较下，公正的形式性显得尤为突出，故 在此仅做简略阐释。 第四章 司法视角下的公平 第一节 公平的对象是诉讼两造 “公平” （fairness）中有“平等”的意思，常用于各 主体之间的权利义务对等关系。在诉讼中，公平的指向只 能是诉讼两造的权利义务。 英国独特的衡平法的产生也是一个努力维持公平的结 果。虽然法律规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权， 但是法律规则也有有限性、滞后性和普遍性，在现实中仍 不免产生法律对某些情况没有作出规定或虽有规定但不合 理或不公平的情形。为解决这样的问题，实现最大可能的 公平，英国的法官们创制和发展了普通法之外的衡平法。 美国司法在三大诉讼中都实行严格的当事人主义模式。 在刑事诉讼中，为实现控辩双方的对等，作到最大程度上 的公平，甚至不惜对拥有强大国家公共力量的控方的权力 和行为作了种种限制，如违法证据排除规则；对处于相对 弱势地位的辩方则赋予了充分的自我防护权，如沉默权， 使其能够与控方平等地对抗。而且，刑事诉讼中控方的证 明标准是排除合理怀疑，明显地高于民事诉讼证明标准 优势证明标准。 在行政诉讼中，举证责任倒置制度和被告举证时限、 调查取证限制、补充证据限制等也是通过加重行政机关责 任的方式，使其和原告能维持权利义务的平衡。 公平的核心是平等，它包括案内平等和案外平等两方 面。案内平等不仅包括诉讼两造之间的地位的平等，更包 括深层次的权利的平等。案外平等即同等案件对待。根据 相同案件的判决而预期的结果（同等对待）作为一个重要 变量对判决的可接受性起着潜在的影响，也通常成为一般 人衡量正义是否实现的标准。 公平是过程的公平，更是结果的公平。在整个诉讼过 程中，诉讼两造地位和权利都是对等的，这是过程的公平。 依据案件事实的调查情况，按照实体法规定的标准，在私 法领域，要实现当事人双方利益的平衡，在公法领域，要 实现个人权利与国家权力的平衡，这是结 果的公平。 公平是相对的、不是绝对的。公平是一种反映人们的 普遍追求和理想的价值目标，不管是立法和司法都带有理 想色彩。公平是理想性的，而不公平是现实性的，正是因 为公平具有理想性，它才日益成为法律改革的基础和人们 追求的目标，推动社会的进步和发展。 第二节 公平强调实质 严格地讲，公平的内容也是程序上的权利，却和公正 的内容各有侧重，它有较大的弹性。从诉讼参与者的角度 考虑，一般情况下可对这些权利进行取舍和处分；从程序 上讲，程序的合理性也决定着司法效率，而权利取舍和处 分及司法效率的高低相当程度上关系到诉讼两造实体权利 的实现。正是从这个意义上讲，公平强调实质。 公平在诉讼中通常体现于以下几个方面： 1、权利享有的对等 形式上的诉讼地位平等不是真正的平等，甚至可能是 形式平等掩盖下的不平等，它并不能切实地保证实体权利 的实现，因此有必要强调权利享有的对等的重要性。诉讼 两造要求权利的对等是法官中立及程序对等的必然结果。 权利对等和程序对等共同构成了诉讼双方的平等。 而且，和程序对等比较起来，权利对等更具实质性， 对诉讼参与者具有更重要的意义，因为对等与否直接关系 着其实体权利的实现。为了维持这种对等，各国司法制度 都很注重结合诉讼两造的具体情形作出不同程度的表面不 公平而实质上较为公平的安排。民事诉讼中的诉讼两造的 权利对等自不待言，刑事诉讼和行政诉讼中表现得特别突 出。刑事诉讼和行政诉讼的两造在力量和地位上本来是不 平等的，因为刑事诉讼的控方是国家检察机关，行政诉讼 的被告是国家行政机关，他们都不同程度的拥有强大的公 共权力，而另一方则是相对弱势的公民、法人或其他组织。 为此，法律在限制国家机关公共权力和行为的同时，不仅 保障相对弱势的公民、法人或其他组织的基本权利而且还 赋予他们较多的权利，让他们能够与国家机关对抗，能够 和国家机关有同等的权利表达自己的主张，对法官有同等 的影响力。 3、 有效参与原则 有效参与原则指法院应当为所有诉讼参加人提供 的参加诉讼的条件和机会，包括为那些有语言障碍和身体 残障的人，消除不适当的困难与不便已成为美国“五 好法院”的标准。 有效参与原则又可称为“获得法庭审判机会”的原则， 它表现为诉讼参加人主导和影响诉讼结局。其核心思想是， 那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体 应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程， 从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。为确 保诉讼两造受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判 制作过程中始终在场，保证他们有向法庭提出有利于自己 的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反 驳的机会、能力和具体的程序保障，并且将其裁判结论直 接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论 的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅 如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和 主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制；同时，诉 讼两造在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人 格尊严和自主意志得到尊重。只有这样，审判过程才能符 合有效参与性的基本要求。否则就会因其权益受忽视、道 德主体地位遭否定而产生强烈的不公正感。13 权利处分自由实为有效参与的一个内容。有充分的处 分权才表明有效地参与了诉讼。权利处分原则是诉讼参加 者主体地位不断加强和巩固的结果，在本质上更是民法的 基本原则之一处分原则民事法律主体能够自由处分自 己的权利在诉讼中的延伸。在民事、行政诉讼中权利 处分自由表现得特别突出，除了行政诉讼的被告，民事、 行政诉讼双方对自己的实体权利和诉讼权利有完全的处分 权，只要这种行为不损害法院的权威，也不侵害他人权益 和公共利益。这种自由就意味着诉讼参加者对诉讼权利的 取舍的行为完全出于真实自愿，不受任何干涉或强迫。 处分原则要求把诉讼参加人作为司法之主体而不是客 体或手段,不能将其置于被处置、被压迫甚至被凌辱、任由 宰割的地位。他们应成为诉讼活动的实质参与者和主要支 配者，整个程序都尊重他们的意志和尊严，保障其行为自 由。20对于关涉其权益、地位之审判，均应受尊重为程 序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序 为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影 响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自 法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配为客 体。诚如所言：“作为裁判者的法官如果承认和尊重被告 人、被害人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审 的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成 为自身实体权益乃至自身命运的决定者和控制者被告 人、被害人及其他社会成员也会对这一审判过程的公正性 和合法性产生信任和尊重” （陈瑞华语） 。 处分原则在诉讼中体现为诉讼参加者对起诉与否、诉 讼请求范围、是否撤诉、是否反诉、举证质证范围、是否 要求财产保全或先予执行、是否和解、是否申请强制执行 等一系列问题的充分的决定权。 我国诉讼制度是公认的超职权主义诉讼模式，司法机 关可以广泛地积极行使职权，干涉甚至剥夺本该属于诉讼 参加者决定的事项的权利。要保障他们的处分权，使其有 效地参与诉讼，就要改革当前超职权主义的诉讼模式，就 要树立以人为本的改革理念，在司法制度的构建与运作中， 尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊 严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司 法价值观。 3、效率原则 “法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个 人自由这三种。许多法律规范首先以实用性获得最大效益 为基础的。 ” 15(P19) “当代社会中，法律正义或公正 内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。 某些行为的正义或公正性，甚至可以用效率作为量度。 ” 16(P18）可见效率是一种尺度或标准，法律效率的高低 可以衡量出一个国家法律制度文明化或科学化的程度。 人民法院五年改革纲要 （发布日期:19991020）提 出人民法院改革的总体目标之一就是提高审判工作效率。 为此，又把人民法院“国家十五计划期间物质建设的 指导思想定为：根据审判工作发展的需要，按照审判方式 改革的要求，运用现代科学技术，加强全面管理，保证工 作质量，提高工作效率，为实现公正与效率提供及时 有效的物质保障。 ” （参考国家“十五”计划期间人民 法院物质建设计划 ） 。这暗示着一个信息，我国司法机关 也开始认识到并将把效率作为司法工作的目标之一。 市场经济追求资源的合理配置和效益最大化。 “效率优 先，兼顾公平”是改革开放后经济工作的一项原则。司法 活动不是经济活动，不可能象经济活动那样追求经济效益， 但这不表明司法工作不应该讲究效率。 从司法的功能上讲，司法不能偏离经济这个中心，司 法是为市场经济运行的正常服务的。 “通过及时有效的司法 活动来解决社会资源分配过程中所出现的违法犯罪行为和 各种各样的纠纷，这是市场经济对司法的内在需求。司法 对市场经济运行过程中所出现的