我国民间借贷规范化发展的路径探析_以温州金融改革为契机.docx

我国民间借贷规范化发展的路径探析以温州金融改革为契机杨 军李 娜（中国石油大学 山东青岛266555）摘 要：随着温州“金改十二条”的出台，温州金融改革全面启动，这意味着一直处于地下状态的民间借贷有望“阳光化”。但我国民间借贷一直存在着立法理念偏差、立法内容不健全、配套设施不完善等固有问题，这阻碍了民间借贷的规范和法制化发展。我们应以温州金融改革为契机，通过更新立法理念、重构民间借贷立法、培育民间借贷市场主体等措施，实现民间借贷 的规范发展。关键词：民间借贷 立法理念利率管制中图分类号：f830.2文献标识码：a文章编号：1009-4350-2012（11）-0024-03一、“金改十二条”出台的背景剖析二、民间借贷规范化发展的障碍民间借贷作为民间融资的传统方式和主要形态，对我国国民经济的发展做出了巨大贡献，但由此引发的纠纷也在日 益增加，各地的民间借贷案件数量井喷式增加。2011年的鄂 尔多斯民间借贷引发过危机；温州立人集团、东方造船厂因 民间借贷纠纷而崩盘；因集资诈骗罪被判死刑又被发回重审 改判死缓的吴英案更引发了人们对民间借贷与非法融资的大 讨论。中国社会科学院发布的2012年中国法治蓝皮书认为， 民间借贷信用危机频发，加强法律规制刻不容缓。温家宝总 理在今年的政府工作报告中指出，要“规范各类借贷行为， 引导民间融资健康发展”。今年3月28日，国务院常务会议 决定设立温州市金融综合改革试验区，出台了“金改十二 条”。可以说“金改十二条”是在民间金融规模巨大、中小 企业融资难、民间集资案频出、中央统一打破银行垄断思想 的背景下出台的。“金改十二条”包含规范民间融资、培育多元化的金融 市场主体、加强监管等十二项任务，仔细研读后，我们不难 发现此次金融改革的首要目的是确立民间金融的合法性、规 范化进而改革整个金融体系。然而金融体系的改革仅靠一个 区域性的改革方案是远远不够的，还需要一系列的法律法规 保驾护航。我们可以以民间借贷阳光化、规范化为突破口， 以温州金融改革为契机，加快完善有关民间借贷的立法步 伐，以引导民间资本优化配置，并保护民间资本所有者的正 当权利。毋庸置疑，民间借贷作为官方金融的有益补充，在过去二十年里为我国经济增长特别是中小企业和农村经济的发展 提供了大量的资金支持。然而与它的力量和作用不相称的是 它尴尬的法律地位，民间借贷的规范发展离不开法律的确认 和支持。目前，针对民间借贷立法普遍存在着立法理念上的 偏差、立法体系上的混乱等一系列问题，这成为民间借贷规 范化发展最大障碍。除此之外，民间借贷自身的弱点也阻碍 了民间借贷的规范化发展。（一）民间借贷立法理念存在偏差 立法理念是具体法律制度设计的支撑，民间借贷方面的具体法律制度的设计应受到正确的立法理念的引导。一直以 来，我国民间借贷立法规制的目标是保证政府对金融体系的 控制。因此，政府以控制金融风险和保护公共利益为由，把 民间借贷视为“洪水猛兽”进行打压，限制其发展的自由。 与正式金融机构相比，民间借贷主体本是金融市场的弱者， 理应受到国家立法的鼓励和保护。而我国相关立法明确把民 间借贷和正式金融机构的借贷严格分开，在赋予官方金融机 构更多权利的同时对民间借贷苛以重责。这种以堵代疏、惩 罚和抑制并用的立法理念使得民间借贷生存空间狭小。稍有 不慎，民间借贷就滑向了非法集资。“苛峻的法律成为悬在 民间融资组织头上的达摩克斯利之剑，民间融资要么在治理 整顿中被消灭，要么被整合进国有金融体系。”除了限制民间金融发展的自由，我国民间借贷立法还把 交易的安全作为至上的目标，忽视了金融交易的效率。金融基金项目：国家社科基金项目“中国金融安全的刑事法律保护”（项目编号：09bfx069）。作者简介：杨军（1979-），女，河北衡水人，讲师，供职于中国石油大学（华东）文学院法学系，研究方向：金融法、诉讼法。李娜（1976-），女，广西梧州人，副教授，供职于中国石油大学（华东）文学院法学系，研究方向：金融刑法。24 2012年第11期焦点交易具有很大的风险，通过立法维护交易安全进而维护脆弱的金融体系本无可厚非。但监管并不是维护交易安全的唯一 手段，过分监管反而会促使本应合法化和阳光化的民间借贷 为躲避监管转向地下，从而使监管更困难、交易更危险。同 时这种对民间借贷持否定性评价的立法和制度安排很可能会 使民间资本的持有者放弃国内市场，转向国外，那我们的融 资效率又如何保证呢？（二）民间借贷具体法律制度设计不尽人意1.民间借贷立法体系混乱。从我国现行立法来看，目前 我国有关民间借贷的法律条文散见于民法通则、民法 通则意见、中华人民共和国合同法(以下简称合同 法)、担保法和关于如何确认公民与企业之间借贷 行为效力问题的批复(以下简称批复)以及刑法等 法律文件中。我国民间借贷立法主要存在以下问题：一是对 民间借贷的法律规定过于分散和宽泛，而且受政出多门、立 法技术欠缺等因素影响，部分法律规范内容存在着冲突与矛 盾。二是可操作性不强，判断标准模糊，司法机关自由裁量 权过大，民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。三是诸 如民间借贷等专门法律制度的缺失，不能满足规范和引导民 间借贷活动的迫切需要。2.民间借贷立法内容滞后。首先，民间借贷主体范围狭 窄。从理论上讲民间借贷主体非常广泛，几乎所有从正规金 融机构得不到融资安排的经济行为人都可以成为民间借贷主 体。合同法196条也没有限定借款合同的主体，但国家出 于对金融安全的考虑，法律政策中对民间借贷的主体却有着 一些限定，批复将借贷合同主体限定为公民与公民之间 或公民与企业之间，而企业之间的借贷则没有明确规定。其 次，民间借贷利率管制过严。利率是规范民间借贷的核心问 题之一。利率是资金的价格，其高低变化反映着资金市场的 供求。而且民间借贷行业风险极高，高利率是与高风险相适 应的。因此法律不应对利率上限做一刀切的硬性规定。但从 目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平 紧密相关。最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若 干意见第6条明确规定：民间借贷的利率可以适当高于银行 的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。超出此 限度的，超出部分的利息不予保护。最后，民间借贷合法与 非法的界限不明确。由于我国民间借贷相关立法不足、制度 落后，造成了民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模 糊状态。现实中，部分有关民间借贷的案件被定性为非法集 资，但定罪依据并不充分。浙江省女富豪吴英案之所以引起 轩然大波，理由就在于此。目前对非法集资的界定依据主要 是非法金融机构和非法金融业务取缔办法第4条的规定， 但是该条规定只注重从客观形式上去界定民间融资合法与非 法，而将大量的正常的民间借贷活动也归为非法集资，这与 国家保障金融安全的政策有关，却侵犯了借贷双方的权益。（三）民间借贷配套制度不完善民间借贷一般具有资金少、形式隐蔽、抵抗风险能力弱、利率较高等自身的特点和局限性，因此需要一定的配套 制度对其引导、保护和监管。然而目前的民间借贷担保模式 根本无法应对风险。同时我国也缺乏健全的民间借贷监测体 系，监管部门、监管方式和监管对象均不明确，这对防御民 间借贷自身局限性带来的风险是一个很大的挑战。三、民间借贷规范发展的路径探析（一）改进立法理念，倡导金融自由、公平与效率如上所述，立法理念会在无形中影响着具体法律制度的 设计。因此，我们应采用先进的立法理念，实现民间借贷的 规范化发展。首先，倡导民间借贷自由与公平。人的自由度的提高是 社会发展的终极价值标准，故民间借贷立法首先以扩展人的 自由为理论上的归宿和支撑，才会成为符合金融法制化要求 的“良法”。我国现有民间借贷立法多为强制性法律规范， 倡导借贷“自由化”，消除金融垄断，就应减少强制性规 范，扩展任意性规范，消除妨碍民间借贷活动的人为障碍。 政府对民间借贷市场的自然运行过程和个人的融资活动不要 特别干预。另外，政府赋予民间借贷投资者和官方金融机 构平等权利的同时，也应充分考虑不同市场主体的特点，重 视对弱势金融主体和强势金融主体之间巨大的利益差额和风 险比例的协调，使各类市场主体享有相对公平的融资机会。 “金改十二条”的指导思想也是尽量打破金融垄断，赋予各 类金融市场主体更多的自由。其次，注重金融交易的效率与 安全。效率与安全作为金融市场追求的两个目标，好像是两 条平行线永远没有交点，那么我们在价值目标追求选择上就 应该有所侧重。民间借贷是金融活动，这就决定了效率理念 是金融规制立法的根本，民间借贷的立法必须与市场经济相 协调，减少政府的过多管制，引入社会监管，依靠市场规 则、交易习惯规制金融市场。当然，追求效率不等于放弃安 全。民间借贷本身的局限性仍需要法律的规制，不能游离出 法制的轨道。（二）完善立法内容，建立市场化金融制度1.制定专门的民间借贷法。我国有关民间借贷的法律法 规体系混乱，内容欠缺，针对这一问题，我们应根据上述的 金融自由、公平、效率的立法理念，尽快制定一部专门的民 间借贷法或放贷人条例。专门的民间借贷法应注意下面 几方面的内容。首先，扩大民间借贷主体范围。目前，我国 带有经营性质的商事性民间借贷和企业之间借贷则一直受到 法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商 事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理 性与合法性应当获得法律的肯定。在此问题上相关机构已经 达成共识。2007年10月人民银行起草的放贷人条例(代拟 稿)在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业25总第376期焦点务，并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。2010年人民银行向国务院法制办报送的贷款通则修订稿扩大了借 贷主体的范围，进一步放松对民间借贷主体准入的管制。“金 改十二条”也规定加快发展新型金融组织，服务地方实体经 济，对借贷主体不再限制，以实现金融自由的目标。其次，实 现利率市场化。在市场经济条件下，利息是资金融通的价格， 既然属于价格，立法就不应过多干预。利率市场化能够减少政 府对利率的人为干预，引导资源的最优配置，当然利率市场化 并不意味着民间借贷利率可以无限制的高，放开利率管制实行 利率市场化后，出现的正常情况应该是各地区都会形成自己的 利率标准，各种民间借贷利率在这一标准上下浮动而不会出现 太大的波动。但这次温州金融改革的方案中并没有提到利率市 场化，这是此次改革的最大遗憾。最后，明确合法借贷与非法 集资的界限。无论是从合同法角度还是从最高人民法院的 相关司法解释来看，国家对正常民间借贷活动都是持默认的态 度的。从法律上来看，国家对公民、企业和组织私自吸收资金 并非采取一律禁止的办法，而只是禁止那些公民和其他组织未 经政府批准就像金融机构那样用所吸收的资金去发放贷款，进 行资本运作和货币经营以牟取利益。我们要在这个意义上去理 解国家的金融政策，才能区别民间借贷和银行吸收存款业务的 不同点和相同点，把握合法的民间借贷与非法吸收公众存款和 集资诈骗罪的界限。在制定民间借贷法律规范的时候，要根据 主观和客观相统一、实质要件和形式要件相结合的原则，确定 民间借贷行为的合法性。必要条件下用列举方式枚举合法借贷 行为和非法集资行为。同时修订刑法相关条文，明确非法吸收 存款罪、集资诈骗罪等罪名的构成要件。（三）完善民间借贷配套设施，建立金融监测和风险防范 的机制1.创新民间借贷担保模式并加以规范。民间投资担保公 司的出现无疑创新了民间借贷担保模式，具有很强的社会生 命力。同时，民间借贷也可以吸收一些银行借贷推行的担保模 式，如推行多人保证贷款及辅助担保，放贷人可以接受多个保 证人的联合担保。同时，针对小企业的股权特征，放贷人把小 企业贷款偿还责任与企业法定代表人、实际控制人、大股东挂 钩，并要求其夫妻提供共同担保，把企业的有限责任转变为个 人的无限责任。贷款的无限责任从根本上要求了企业的所有 者、经营者谨慎融资，按时还贷。保证人由于彼此承担连带责 任，他们自动联合起来对被保证人的安全投资、冒险行为进行 监督，有利于缓解信息不对称带来的风险。2.应完善民间借贷的监管机制。目前我国对民间借贷的监 管主体、监管方法都没有明确的规定，理论界也没有形成统一 的观点。备受关注的贷款通则修订稿建议金融机构贷款人 由全国性专业监管机构监管，而非金融机构贷款人则由地方政 府确定监管部门进行监管。笔者认为，除了地方监管部门对民 间借贷的全方位监管外，民间借贷主体可以自发形成社会的监 管组织进行监管。“金改十二条”提出：加强社会信用体系建 设，推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，推动小微企业和农村信用体系建设，加强信用市场监管；完善地方金融管理体制，防止出现监管真空，防范系统性风险和区域 性风险，建立金融业综合统计制度，加强监测预警；建立金融 综合改革风险防范机制，清晰界定地方金融管理的职责边界， 强化和落实地方政府处置金融风险和维护地方金融稳定的责 任。这些内容为我们探索金融监测和风险防范的畅销机制的建 立提供了范本。四、结语我国经济的发展离不开民间资本的支持，民间借贷阳光化、规范化是必然的选择。相关部门应尽快完善并出台放贷 人条例，对民间借贷的主体、利率、风险防御、监管做出明 确的规定，同时应加快配套法律法规的制定和完