损害赔偿与违约金【PPT课件】

第六 章 损害赔偿与违约金 一、损害的概说 1. 概念 任何非自愿的物质或非物质不利益，其表现为受害人法益状况的不利变化。与此相区别的是自愿的财产牺牲（费用支出 ）。但是出于防止即将发生的损害或排除已经产生的损害而发生的费用，并非基于资源，而是由于已经或将要产生损害的压力，所以仍属于损害。 确定损害的学说：差额说（ 该说建立于假设“ 损害事实未发生”的基础。损害是假想的状况与实际的状况的差别，即受害人如果没有遭受侵害所处的状况与受害人目前的真实状况之间的差别。 差额说的损害概念在本质是一种自然损害概念，因为他同 样认为损害只是一个纯客观的事实，确定损害的过程应当排除价值判断的影响。 一、损害的概说 1. 概念 差额说的损害概念与传统的自然损害概念最大的不同，就在于其宏观、抽象地观察损害 。 根据该说，受害人所遭受的消极影响仅仅表现为两个总额相减后的差额，至于受害人的哪项具体权益遭受侵害，遭受何种侵害，仅仅在确定损害是如何发生的和损害应由谁承担时有意义，在确定损害的存在与范围时则无关紧要 。 该说建立在假设致损事实未发生的基础之上。在其减法公式里，只有减数 (受害人现有财产总额 ) 是现实状态，而被减数 ( 假设损害未发生时受害人应有的财产总额 )则是在现实中从未存在过的假设状态 。 一、损害的概说 1. 概念 差额说的缺陷： 首先，在每个损害赔偿案件中，都要考察受害人的各项财产，成本似乎太高。 其次，它 仅仅关注财产损害，忽视了无法用金钱进行衡量的非财产损害，如精神损害。 再次，“ 假设差额 ”理论关注的仅仅是受害人财产的总额，而不是受害人财产具体构成的变化 。 差额说实际上却局限人们观察损害的视野，不利于保护受害人 。因此，德国民法典第 249条第 1款有意识回避“财产总额”的提法，赔偿义务人的义务是恢复引起该义务的事实未发生时 的应有“ 状态 ”，而不是恢复引起该义务的事实未发生时受害人的应有财产。 一、损害的概说 2. 权益侵害与损害（略） 权益侵害多数情况下造成损害，如甲开车将行人乙撞伤，既侵害乙的健康权，也造成其损害，如医疗费、误工费等。 1） 第三人损害清算 但权益侵害也有可能未造成损害，如发生“第三人损害清算”的情况，它是指在与加害人有关的三人关系中，赔偿请求权与损害偶然地发生于不同的当事人。假使没有这一制度，将会导致第三人遭受的损害无法得到赔偿。 一、损害的概说 1） 第三人损害清算 例如，买受人甲向出卖人乙订购 200瓶葡萄酒，乙委托货运公司丙负责运输该酒。但在运输途中，由于丙的过失导致该酒全部毁损。鉴于之前的种类之债已经成为特定之债（特定的 200瓶葡萄酒），乙的给付义务由于履行不能而消灭。由于葡萄酒已交于承运人，买卖合同风险负担便移转于甲。因此，甲仍向乙负有价款支付义务。此时，出卖人乙本应对承运人丙享有赔偿请求权，但他由于得到买卖价款却未受损害。尽管买受人甲遭受损害，但他与丙之间不存在法律关系，也就不享有对丙的赔偿请求权。 这里存在这一例外：乙可向丙主张甲所受到的损害，甲向乙要求让与后者对丙的损害赔偿请求权（参见 德国民法典 第 285条）。 一、损害的概说 2）第三人填补与组织说（略） 权益侵害也有可能未造成损害，如受害人的损害已由第三人填补。 如甲被车撞伤，保险公司代其支付医疗费用与误工损失。按照差额说，甲并未受到损害，其事故前的状态与事故后的状态并无差别。 但根据组织说，这时应根据立法目的，纯就被侵害的权益本身考察受害人是否遭到损害。损害是法律主体因财产构成部分被剥夺或其身体受损害，所受之不利益。 一、损害的概说 3. 损害的分类（略） 1、财产损害与非财产损害 区分标准：能否通过金钱可以计算。 区分意义： （ 1）财产损害原则上都要赔偿，非财产损害只有在法律有规定时，才能得到赔偿。 （ 2）财产损害赔偿原则上适用差额说，非财产损害无法精确以市价计算，只能在考虑受害人精神痛苦程度、受害人的个人因素等具体情况的基础上，由法官自由裁量。 （ 3）财产损害的方法可采恢复原状和金钱赔偿，非财产损害只能采取金钱赔偿。 一、损害的概说 （ 2）所受损害、所失利益 所受损害：受害人既存财产的减少，又称积极损害。 所失利益（可得利益）：根据事物的通常进程或者根据特殊情况，特别是根据所作的准备和采取的措施，很有可能预期得到的利益（德国民法典第 252条）。在此，受害人应增加的财产未增加，又称消极损害。 例如，甲被乙打伤，甲遭受的损失包括医疗费、交通费、护理费 1万元（所受损害），因住院治疗的误工费 2万元（所失利益）。 一、损害的概说 （ 3） 直接损害、间接损害 直接损害：发生于权益（ 身的损害。如甲在交通事故中受伤，健康受到直接损害。 间接损害：由于权益损害而延伸发展出来的损害。如甲在医院治疗所支出的费用、误工费或由于医生疏忽而致其手术失败所发生的人身损害。 二、赔偿的方式 民法通则 第 117条第 2款 损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。 侵权责任法 第 15条 承担侵权责任的方式主要有： （五）恢复原状 （六）赔偿损失 二、赔偿的方式 1、概说 （ 1）概念 债务人不履行合同债务时赔偿债权人所受的损失。 （ 2）方法 学理上有恢复原状和金钱赔偿两种方法 我国损害赔偿以金钱赔偿为 原则 （ 3）违约损害赔偿的分类 A. 约定赔偿（ 第 114条第 1款），损害赔偿预定（第 113条第 2款） B. 迟延赔偿与填补赔偿 迟延赔偿产生于履行迟延时，是原来给付的扩张。 填补赔偿产生于履行不能时，是替代原来给付的损害赔偿。 二、赔偿的方式 2. 损害赔偿的原则 1） 全面赔偿原则：所有发生的损害都须赔偿，赔偿范围原则上仅与损 害本身的程度有关。 恢复原状原则：将受还人的状态恢复至如同没有发生损害的状态。 根据观察损害的角度和保障受害人利益的不同，赔偿方式分为两种：从宏观、抽象的角度保障受害人价值利益的赔偿方式，是“ 价值赔偿（金钱赔偿） ” ；而从微观的角度保障受害人完整利 益的赔偿方式，是“ 恢复原状 ”。 2） 完全赔偿原则 违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。 二、赔偿的方式 3. 恢复原状 1）概念 恢复原状关注受害人具体权益所遭受的事实上的破坏，关注受害人的完整利益，这决定恢复原状的具体内容非常丰富。 恢复原状的法益不仅包括财产价值，而且包括健康、物的完整性等。在侵占他人之物的情形，恢复原状就意 味着返还原物；在损坏他人之物的情形，恢复原状是通过修理来实现的；在致使他人之物全损或者灭 失的情形，恢复原状还可以表现为重置与被毁灭之物相当的替代物。而在人身特别是健康受到侵害时，恢复原状通常是各种各样的治疗手段。 二、赔偿的方式 3. 恢复原状 2） 支付恢复原状的费用 加害人负有义务恢复致损事实未发生时的应有状态。 在人身伤害和物的损害案件中，恢复原状通常是由受害人自行或委托第三人将受损的财产恢复原状，由加害人承担由此发生的费用（德国民法典第 249条第 2款）。这一费用请求权仍为恢复原状请求权，它保障的不是受害人的价值利益，而是完整利益。 例 甲购得某名画市价 2万元，借给好友乙赏析时不慎损坏，致使该画市价仅值 1万 5千元。甲委托画行修理该画，支出 1万元，可否要求乙赔偿？这里所要求的是回复原状的费用，还是金钱赔偿？ 问题：恢复原状与金钱赔偿的数额是否相同？ 二、赔偿的方式 2）支付恢复原状的费用 支付恢复原状费用并非与恢复原状、价值赔偿并列的第三种赔偿损害的方式。 它与加害人恢复原状的义务区别在于：具体实施的主体不同。前者是由受害人或者 受害人指定的人实施， 后者是由侵害人或者侵害人指定的人实施 。受害人决定，到底是由哪方实施恢复原状，因此它在损害赔偿中的意义远大于受害人恢复原状。 首先 ，恢复原状自始就是侵害人的义务。 受害人虽决定由自己一方实施恢复原状 ，却没有垫付费用的义务 。 其次，受害人根据法律赋予的权能将恢复原状掌握在自己的手中，并非由受害人亲自实施恢复原状。 二、赔偿的方式 3）受害人的处分自由 受害人是否必须将所获得的金钱数额用于回复原状，应当根据身体伤害与物品损害而有不同。 在物品损害的情况下，原则上受害人可以决定是否使用。换言之，他可以修理，也可以不修理而保留费用赔偿。 例如，在机动车事故中，即便受害人自己暂时消除了损害或者继续使用尚未修理的机动车，加害人也应支付专业的工厂修理所必要的金额。结果是以拟制的修理费用为基础，因为债权人的财产已因汽车损坏而减少。 在身体伤害时，恢复原状应当实际履行，受害人没有处分自由。例如，受害人对于将来可能发生的手术费用，目前并没有请求权，只有在该手术费用确实发生或将要发生时，才可请求权。这也是为了贯彻恢复原状的原则。 二、赔偿的方式 4. 金钱赔偿 有些情况下，恢复原状由于不可能或者费用过高而被排除。取而代之的是金钱赔偿，由加害人支付一笔金钱赔偿受损害之物的价值（价值利益）。 价值利益的确定通过差额利益得以实现，即通过比较受害人在没有损害事件时的财产价值与有损害事件的财产价值来确定。 在可替代物毁损的情况下，根据重购价值来确定赔偿数额，具体根据同类物的价值来确定；对于市场上没有类似物的物品，根据新物价格减去折旧价值来确定交易价值，以此计算损害数额。 二、赔偿的方式 德国立法者确立了恢复原则优先的原则，但一些情况下只能适用金钱赔偿补充。我国法并未以恢复原则为原则，而是由当事人自由选择赔偿方式（甚至金钱赔偿优先）。但若当事人选择恢复原则，也会受到上述情形的限制。 这些情形包括： 1）恢复原状事实上或者法律上不可能的情形（德民第251条第 1款第 1种情况）；如人身伤害或物的损坏或不可替代物被完全毁损。 2）恢复原状不足以赔偿受害人的情形（德民第 251条第 1款第 2种情况） ；就不足部分适用金钱赔偿 。 损害过于严重导致恢复原状在技术上不能实现的情形；例如汽车在被毁损后，虽可修复，但汽车由于车祸贬值而无法恢复原状，这一价值贬损必须通过金钱赔偿。 二、赔偿的方式 3） 恢复原状的费用与损害不成比例（德民第 251条第 2款） 旧汽车在事故中遭受了严重损害，修理费用高于汽车的价值并不少见。如果修理成本过高（德国判例规定高于事故前价值 30%），受害人有权请求赔偿一辆相应汽车的重置费用。 在伤害动物时，即便治疗费用显著高于动物价值，也可获赔。治疗费用并未毫无限制，而要在个案中加以衡量。 例如，甲的小狗被乙的狼狗咬伤，医疗费用总计 3000元，但甲狗在市场上仅值 300元。试问：治疗费用是否不成比例，乙是否仅须赔偿甲的小狗的价值利益 300元？ 对于身体伤害原则上也不能以经济性的标准来衡量，即不能认为受害人的年龄与治疗费用不合比例。 三、赔偿计算 合同法 第 113条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括 合同履行后可以获得的利益 ，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 联合国国际货物销售公约 第 74条 一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人 因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额 相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。 三、赔偿计算 （一）可得利益的赔偿 计算方法可分为： 1. 具体的损害 根据个案的特别情况产生的损害。如买受人以 1000元向出卖人购买一辆自行车，出卖人没有履行合同。买受人自其它出卖人处以 1100元购得同样类型的自行车，那么替代交易与合同价格之间的差额 100元为具体损害。 5条 如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以 取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额 以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。 三、赔偿计算 2. 抽象的损害 根据通常的事物发展所产生的损害。合同价格与市场价格之间的差额是抽象损害。在上述案件中，如果自行车的市场价是 1200元，则抽象损害为 200元。 6条 （）如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第七十五条规定进行购买或转卖，则 可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额 以及按照第七十四条规定可以取得的任何其它损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方 在接收货物之后 宣告合同无效，则 应适用接收货物时的时价 ，而不适用宣告合同无效时的时价。 （）为上一款的目的，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额。 三、赔偿计算 （一）可得利益的赔偿 民商事合同指导意见 第 9条 三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失 在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为 生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失 等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于 生产利润损失 。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于 经营利润损失 。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于 转售利润损失 。 三、赔偿计算 2. 抽象的损害 在货物不具有市价或者价格计算具有不确实性时，事物通常的发展进程并非一目了然。 大多数情况下，法院都以原告主张的可得利益的损失不具备“ 确定性”而不予支持原告的赔偿请求，通常会用“难以确定”、“不确定”、“无法确定”、“难以确定 ”和“缺乏确定性 ”等不同的表述 。 事实上，所谓的“确定性 ”并非可得利益 损失赔偿在实体法上的构成 要件 ，而是程序法中的证明标准问题。 三、赔偿计算 扬州市中环高科技塑业有限公司诉苏州世纪辰光网络科技有限公司等技术服务合同纠纷案 （ 2004年世纪辰光南京分公司与中环公司订立了中国搜索“花盆”关键词中环公司固定排名第一的合同书。双方约定合同期间为 8年，自 2004年 8月 1日至 2012年 8月 1日，服务总费用 83000元。世纪辰光南京分公司已无法联系，其违约行为给中环公司造成巨大的损失，应按照市场交易习惯的“少一罚十”原则向中环公司赔偿可得利益损失，即年均服务费用 10375的十倍。） “因该推广实现的可得利益损失举证较为困难，具有相当的不确定性，难以准确确定可得利益损失数额，故从鼓励诚信交易、惩罚违约行为的角度出发，根据商业投资回报期望的投入产出比例，以不低于 年推广注册费用 来确定可得利益损失”（赔偿原告中环公司 21750元） 三、赔偿计算 济南蓝星医疗设备有限公司与贝克曼库尔 特香港有限公司代理合同纠纷上诉案 （ 2005年 12月 7日，贝克曼公司（甲方）与蓝星公司（乙方）签订 代理协议 （草签）一份，协议载明：甲、乙双方为共同开发山东市场，提高贝克曼产品在山东的市场占有率 ） 原审法院认为， “ 而且蓝星公司如果 继续代理贝克曼公司产品 ，是否能卖出贝克曼公司产品及其价格等受多种因素影响 都是不确定的 ”。 二审法院认为“被上诉人解除代理合同，给上诉人造成了可得利益损失，应予适当赔偿。上诉人虽 主张可得利益损失为 1151200元 ，但结合本案实际，扣除上诉人直接损失后，被上诉解除合同给上诉人造成的可得利益损失可 酌情 支持 40万元 。” 三、赔偿计算 （一）可得利益的赔偿 其他损害：利息、诉讼费用 8条 如果一方当事人没有支付价款或任何其他拖欠金额，另一方当事人有权对这些款额收取利息，但不妨碍要求按照第七十四条规定可以取得的损害赔偿。 思考：为什么 讼费用是否应当包括在损害赔偿的范围之内？ 三、赔偿计算 损害赔偿的扣减： （二）可预见性规则 （三）与有过失规则 （四）减轻损害规则 （五） 损益相抵规则 三、赔偿计算 （二）可预见性规则 法国民法典原第 1150 条 如债务的不履行并非由于债务人的故意时，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害和利益负赔偿的责任。 英国在 1854 年通过哈德来诉巴克森戴尔案 (v 定了可预见性规则。原告磨坊的关键机器机轴断了 , 请被告承运人把机轴送给制造商。 因为机轴是运行的中心，整个磨坊处于闲置状态。但是承运人并不知情。 承运人由于疏忽没有及时运送机轴。 原告起诉承运人，请求判令承运人赔偿没有送货期间工厂的利润损失。 在哈案中上，议院设置了一套由两个基本规则构成的赔偿责任控制方法。 三、赔偿计算 （二）可预见性规则 第一个规则的含义是一个没有获得任何特别认识的合理人 ,如果能够预见违约可能造成“事物通常发展过程中”遭受的损失，就应当赔偿，反之则不赔。在哈案中，一般合理人不可能预见缺少机轴可能会造成工厂关闭的结果发生 。 第二个规则的含义是合理人在缔约时如果认识到某种类型的特殊损失，违约人须对他意识到 (特别情况 )的特殊损失承担赔偿责任 。哈案中的承运人在缔约时没有了解到机轴必不可少的情况，它也就不能合理地预见到原告会遭受工厂关闭的损失。 哈案的终审判决把经济损失划分成两类，一是通常的损失，可以自动获得赔偿；二是不正常的或特别损失 ，只有被告在缔约时认识到可能引起这种损失的特别情况 ，才可以赔偿 。 三、赔偿计算 （二）可预见性规则 理论基础：合意说、公平说、政策说 A. 可预见的主体为违约方，而非合同双方 B. 可预见的时间：合同订立时 C. 可预见的内容：合同法没有规定预见到的究竟是损害的类型（种类）或损害的程度（数额）。 多数学说认为，从条文的规定可以认为 ，我国要求可预见的内容是 “ 损失额度 ”。但合同当事人不可能预见到可得利益的准确的额度，因此对其额 度只能要求违约方在 订 立合同时预见到 “ 大概 ”的额度即可 。 D. 判断可预见性的标准：采取客观标准，如所谓的理性人标准。 三、赔偿计算 （二）可预见性规则 与相当因果关系学说（责任范围的因果关系）的关系 首先，“ 可预见性”与因果关系涉及的时间不同，前者关键的时间是订立合同时，后者关键的时间点是违约时，因为对法益的侵害和损失的形成皆因违约行为。 其次，违约责任和侵权责任都要首先满足因果关系要件，而 可预见性规则只是违约责任中的特别要件。 此外，因果关系是优先性评测标准，“可预见性 ” 是附加评测标准， 可预见性规则不能替代因果关系单独界定可得利益损失。 但更有利的观点则指出，可预见性规则与相当因果关系都是在责任范围的因果关系上对损害赔偿范围加以限制，都是为了排除过于遥远的损害所使用的工具，所以两者的功能仍然是极为相似。 三、赔偿计算 （二）可预见性规则 可得利益“不可预见”的情形 ： 上海大竹工贸有限公司诉上海金槌商品拍卖有限公司拍卖案 “原告从中可获取的利润应认定为是其可得利益，已超过被告在订立合同时可以预见的因违反合同可能造成的损失” 上海复立铸锻机模厂与上海先锋电机厂实业总公司加工承揽合同纠纷上诉案 “无证据证明被上诉人在签订合同时对上诉人与第三人之间存在加工合同关系的情况是明知的，因此被上诉人不可能预见到违约将会带来的可得利益损失” 三、赔偿计算 可得利益“不具有确定性”的情形 上诉人王琴因与被上诉人飞达仕空调（上海）有限公司承包合同纠纷一案 “上诉人主张的 15万元可得利益赔偿数额，其计算依据必须是基于今后被上诉人员工用餐份额不变、工作天数不变、经营成本不变等前提条件，而上述因素本身都具有不确定性，故上诉人主张的可得利益赔偿数额不具有客观合理性” 奥内斯帝有限责任公司与上海交大农业科技有限公司买卖合同纠纷案 “尽管在订立合同时被告能够合理预见到原告的利润损失，但原告主张此种利润损失仍需要具备可确定性，即必须具备转化为现实利益的客观基础和条件。而在被告依约适当履行合同义务的情况下，原告并不必然能够获取其主张的利润损失”。 三、赔偿计算 （三） 与有过失 1. 概念 受害人因他人侵权行为遭受损害，他对损害的发生或扩大具有过错时，可以减轻或免除赔偿义务人的损害赔偿责任。 核心：比例原则取代“全有全无”原则 民法通则 第 131条 合同法 第 120条（ 有争议？ ） 买卖合同司法解释 第 30条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。” 思考：既然我国合同法采取严格责任，与有过失原则在损害赔偿计算中是否还有适用余地？ 三、赔偿计算 1. 概念 （ 1）辨析 ：共同过错 “共同” 通常表示“一起” ，其主要含义范围指协商一致，有意思联络之意。即便两个以上的加害人存在“共同过失”，也存在用语混乱，而且无过错责任时，行为人无过错且加害人有过错时也会造成适用障碍。 （ 2）辨析：过失相抵 过失相抵意在强调“将受害人的过失与加害人的过失进行对比， 并由此减少赔偿额”。“过失相抵” 的直观理解就是行为人过失与受害人过失的相互抵消， 但作为主观状态的过失能否抵消都是存在疑问 。 三、赔偿计算 2. 构成要件 （ 1） 受害人必须对于损害的发生或扩大具有过失 （ 2） 受害人的过错行为必须是损害的发生或扩大的原因。 （ 3） 受害人的行为具有违法性 例如，甲因见义勇为而受到伤害，不构成与有过失。 （ 4）受害人具有过失相抵能力 受害人具备对其行为将会产生某种损害的认识（辨认能力）。 三、赔偿计算 2. 构成要件 （ 1） 受害人必须对于损害的发生或扩大具有过失 受害人违反不真正义务：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防来保护其人身、财产以及其他权益免受侵害，以致遭受损害或者导致损害扩大。 受害人违反的不真正义务也可能来自于合同约定或者交易习惯（同时也可能违反附随义务等合同义务） 例如，甲被乙打伤左臂后，没有及时就医导致截肢。 再如，被保险人应履行避免接近危险源的对已义务 （ 保险法 第 51条第 1款“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。”） 三、赔偿计算 2. 构成要件 （ 1） 受害人必须对于损害的发生或扩大具有过失 视为受害人过失的第三人过失 雇员：受害人雇佣的司机驾驶汽车，汽车被他人撞毁，该司机也有过失。受害人主张损害赔偿时，责任人可以根据司机的过失主张抗辩。 法定代理人：我国的司法实践支持受害人为法定代理人的过错负责。学界有相反的观点。 三、赔偿计算 2. 构成要件 （ 2） 受害人的过错行为必须是损害的发生或扩大的原因。 被保险人对安全法规之违反（ 保险法 第 51条第 1款）， 即可认定行为人有对己义务的违反， 还尚需考察过失行为与损害间是否具备因果关系，过失行为对损害发生的贡献力大小。若行为与损失间欠缺相当因果关系， 则不生减轻损害赔偿额的效果 A. 共同的因果关系：受害人的过错行为与加害人的行为相互结合，共同导致同一损害的发生。 例如，甲未带安全帽进入工地找朋友乙，工人丙因施工过失导致一块砖头从三楼落下，砸到甲的头上。 B. 受害人的过错行为只是导致损害的扩大。 三、赔偿计算 （三）与有过失 3. 法律效果 如果受害人自己对于损害的发生或者扩大可归责地共同发挥了作用，那么在确定损害赔偿范围时，要考虑侵害人与受害人各在多大程度上造成损害。 法官原则上根据自由心证，在具体案件中衡量所有的情况，尤其需要考虑原因力或肇因贡献度的大小。在过错责任中，还需要比较双方过错的程度。双方通常按照比例承担责任。但在极端情形下，有可能完全由一方当事人来承担责任，如一方故意，而另一方仅有轻过失的情况下。 三、赔偿计算 （三）与有过失 如 v 原告为其养鱼场保险时曾经保证，为防止活鱼流失，每天 24 小时派人值班，否则承保人有权终止保险合同。原告事后发现这项保证难以实施，便请被告修改保险合同。但被告并未及时告知原告违约事实，要求其及时恢复履行。 6 个月后一场风暴导致养鱼场的鱼全部流失， 保险拒绝赔偿， 因为原告未严格执行其保证。 原告起诉被告，被告辩称原告自己也忘了修改保险合同之事，原告有多次机会却未予以补救，存在共同过失。初审法院认为保险给付为合同责任， 适用 1945 年法律改革 ( 共同过失 ) 法 ， 判决原告与被告分别承担四分之一与四分之三的损失，原告不服，诉至上议院，上诉法院维持原判。 三、赔偿计算 （三） 与有过失 “双方违约”（ 合同法 第 120条） 例 1 甲向乙租赁一艘装有起重机的渡船，用于在河流上安装桥梁。由于出租人允许有瑕疵的固定工作，而且承租人多日没有照看该渡船，导致该船沉没。 例 2 甲在乙哪里订购一台机器， 50万元的价格内包括在乙企业的“调试设备”。乙无法遵守约定的交货时间，因为甲未能提供调试所需的材料。乙对此很生气，立即将该机器卖给丙，还给予丙 7万元的价格优惠。之后，甲要求乙赔偿损害 8万元。 三、赔偿计算 （三） 与有过失 解决方案：双方的损害赔偿请求权都适用与有过失规则后，互相抵销的数额（双方损害赔偿请求权说）。 只要给付不能不是压倒性地由债权人造成，那么债务人的对待给付义务也随之消灭。（德民第 326条第 1款） 债权人根据违约责任向债务人主张损害赔偿请求权。 由于债权人也有过失，该请求权根据与有过失规则扣减。 因有过失规则扣减的请求权与债务人的损害请求权（因债权人违反义务）再次扣减。（参见罗歇尔德斯：债法总论，第 265页。） 思考：还有什么其他方案？（对待义务减少说、对待义务维持说 326 78） 三、赔偿计算 （三） 与有过失 例 1 出租人作为债务人的给付义务由于给付不能消灭，承租人支付租金的请求权随着他解除合同而消灭。 假定出租人对沉没负三分之一的责任、承租人负三分之二的责任。 出租人享有对承租人的损害赔偿请求权（租金 3万元）。该请求权由于其责任比例扣减三分之一（减为 2万元）。 承租人由于出租人的过失也享有损害赔偿请求权（ 由于承租人有过过失，该请求权根据责任比例扣减三分之二（减为 两人的赔偿请求权数额相抵之后，出租人可要求承租人赔偿 三、赔偿计算 （三） 与有过失 例 2 如果甲与乙的过程程度相同，既双方各自承担 50%的责任。 甲对乙享有请求赔偿 8万元的请求权，该请求权根据与有过失缩减一半为 4万元。 乙的损害为 7万元（失去的价金减去出让所得收益），这一请求权减去乙的责任份额 50% 双方的请求权相抵，结果为甲对乙享有 5000元的损害赔偿请求权。 三、赔偿计算 （四）减损义务 合同法第 119条第 1句“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大 ;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。” 7条“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损失赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。 ” 德国民法典第 254条第 2款“即使受害人的过错限于未提醒债务人注意有发生异常重大损害的危险，而此种危险既不为债务人所明知，也不为债务人所应知的，后者限于未采取措施防止或减少损害的，仍然适用此种规定。” 三、赔偿计算 （四）减损义务 我国合同法只仿效公约确定减损义务，却没有明确地确立与有过失规则，被认为主要是仿照 要受到普通法系的影响。 普通法的合同违约责任一般不考虑过失，在此前提下只是要求受损害的一方负有“义务”减轻损害。 德国法将减损义务作为与有过失的一种特殊情形。减损义务的性质仍然是合同当事人的不真正义务，是在责任范围因果关系阶段出现的过错。 思考：普通法系的减损义务与与有过失的减损义务是否存在差别？ 三、赔偿计算 （四）减损义务 普通法系的减损规则不考虑当事人过错，减损义务发生于违约之后，而且原告已经意识到被告的不法行为已经造成损失。减损原则的逻辑是“全有全无”，受害方在未尽义务的范围内不得要求损害。 德国法上的减损规则作为与有过失的特殊形式之一，以受害方违反不真正义务为前提，且该义务违反可以先于或同时于损害发生。就法律效果而言，与有过失需要考虑双方行为的原因力、过错等诸多因素，才能自由裁量决定损害分配。 三、赔偿计算 （四）减损义务 减损义务表现为两个具体方面，其一是避免损害发生，其二是减少损害。 在违反合同的情况下，减损义务的具体措施包括停止工作、替代安排、变更合同以及继续履行。 停止工作是指当事人停止合同的履行以避免进一步的费用支出，它只是要求当事人消极地不作为。 替代安排是指采取合理的断然措施以避免损失，如缔结替代合同（转售货物）。 不过就合同变更存有争议，有观点认为，即便以减少损失为目的，也不能强迫当事人变更合同。 就继续履行而言，如果债权人享有拒绝受领权，也不能基于减少损害为有而强使其受领。 三、赔偿计算 （四）减损义务 例 1 6月 1日，甲乙订立买卖合同，甲负有义务在 8月 1日向乙出卖并运送 1000公斤棉花，单价 50元每公斤。甲乙都是从事棉花销售的商人。 订约之后不久棉花价格下跌， 7月 1日的单价只有 40元每公斤。买家乙向甲表示将不履行购买棉花的合同，并请求甲在价格进一步下跌之前将棉花转售。甲在回复中希望乙接受棉花，并按照约定支付价款。 8月 1日，棉花的市场价格跌到 30元每吨；乙再次拒绝接受货物和支付价款。甲由此通知乙解除合同，将以上的棉花以 30元每吨的价格转售并要求赔偿 20000元。乙则认为其在 7月 1日就表示不履行合同，甲在当初就应该采取减损措施，将棉花在 40元每公斤时出售，这样损失就只有 10000元。 问：甲能否获得 20000元的损害赔偿？ 三、赔偿计算 （四）减损义务 例 2 6月 1日，甲乙订立买卖合同，甲负有义务为乙生产10000张（ ，并在 8月 1日向乙交货，单价 50元每张。购买人乙需要将甲生产的钢加工再行出售。 7月 1日，甲通知乙，他的生产车间发生故障，由此不能在 8月 1日按期交货。甲还表示，由于原因不明，故障在8月 1日之后可能要持续一段时间，并敦促乙在其他地方购买所需的钢。同类的钢在乙的地区可以买到，单价始终为 50元。乙由于未能解释的原因没有寻求同类钢材；乙的生产加工能力在整个八月都处于停产状态。 乙起诉甲要求赔偿停产损失，每天 10000元，整个八月共 300000元。甲则辩称，乙未尽到减损义务，赔偿总额应相应减少。 问：你认为哪一方的请求和理由应获支持？ 三、赔偿计算 （四）减损义务 例 3 6月 1日，甲乙订立买卖合同，甲负有义务为建筑承包商乙生产钢梁，并在 8月 1日向乙交货。甲按照约定应甲钢梁切割为特定尺寸，以便乙将其用于为其客户建造房屋。钢铁的总价为 50000元。 7月 1日，在甲开始履行切割义务之前，乙的客户表示解约；乙立刻将此事通知甲，并要求其停止切割。然而，甲还是按照合同约定进行切割。乙拒绝接受这批钢梁。 甲在乙国起讼，要求乙接受货物并支付价款。乙国为不要求继续履行的普通法系，其法院驳回甲的起诉，要求其证明损害。由于钢梁已被切割为非通用长度，只能以 10000元的价格出售。甲要求赔偿 40000元。乙则声称，损害低于 40000元，因为甲自行将其切割为非通用长度。 问：你认为哪方的主张应得到支持？ 三、赔偿计算 （四）减损义务 例 4 事实基本同例 3，唯一的差别是乙国的法院愿意给予继续履行的救济。 甲诉请法院判决乙接受货物并支付价款。 乙认为，如果法院支持乙的诉请，就会违背7条的减损义务。乙替代性地主张，如果法院要求乙接受货物并支付价款，法院也应该赔偿乙的损失 40000元，因为甲违反减损义务导致乙的上述损失。 问：你认为应当支持哪一方当事人的主张？ 三、赔偿计算 （四）减损义务 警告义务 受害人知道或应当知道存在异常损害风险，但没有提醒债务人注意异常的损害风险，也属于未尽到避免损害发生的义务，由此可能导致损害赔偿请求权减少的后果。 但警告义务必须与损害后果存在相当因果关系，若债权人即使尽到警告义务，损害还是会发生，则其损害赔偿请求权不会受此影响。债权人原则上应就此因果关系承担证明责任，即证明他即使警告对方，损害依然会发生。 三、赔偿计算 (五 )损益相抵 赔偿权利人基于与受损害的同一赔偿原因受有利益时，由其损害中扣除利益，确定实际的损害赔偿，也称“损益同销”。 其理论基础之一在于损害赔偿法的“禁止获利”原则。 从损害赔偿的目的出发，受害人遭受的损害应该得到全部赔偿，但受害人不能因损害而得利。另有意见认为，其理论基础来自于差额说理论。 买卖合同司法解释 第 31条“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。” 三、赔偿计算 （ 1）侵权损害赔偿之债成立 （ 2）受害人因侵权行为的发生而获得一定的利益。 （ 3）侵权行为与所得利益存在因果关系。 如机动车受到损害不能行驶所节约的汽油费。若某人因车祸受伤而获好友赠与 1万元，该 1万元并非客观利益，不构成因果关系。 上海南兴房地产事业公司诉浙江中大建设集团股份有限公司等 三、赔偿计算 （ 1）非来自于受害人行为或第三人帮助的利益 1）直接的获利 获利由于损害事实所直接促成，这种利益多数情形下都是可以扣除的。但赛马时骑士策马致死却因而获取奖金由于因果关系不具备，不可适用扣减。 2）受害人所节约的支出 一般也应该从损害赔偿额中扣除 。例如，某演员因受伤害而无法获得去 时他节约了去 旅费应从损害赔偿额中扣除 。 受害人节约的支出中一项重要的利益就是所得税。 对于所得税应否在损害赔偿额中扣除，存在着扣除说与不扣除说 。 三、赔偿计算 （ 1）非来自于受害人行为或第三人帮助的利益 3）遗属的遗产利益 在致人死亡的案型中， 遗属在请求扶养赔偿请求权时应否将继承死者遗产所获得的利益扣销 ? 德国通说认为应区别遗产本体及收益。前者原则上不予扣减，后者倘系因损害事由而提前取得者，则应扣除之。 4）因意外幸运事件而获得利益 例如因房屋被毁，于清理中发现埋藏物使受害人获利 。这一获利与引起赔偿义务的事件并没有相当因果关系，因而不应该相抵 。 三、赔偿计算 3. 具体适用 （ 2）由于受害人自己的行为所获利益 争论：非违约方因减损行为而获利应否适用损益相抵？ 合同法第 119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 德国民法典第 254条第 2款的法律意旨。受害人有义务减轻损害，并且在其减损义务范围内获得的利益是应该扣除的；相反，如果是受害人超过其所承担的义务而挣得的利益则不可以扣除 。 东方海外货柜航运公司与河北省五金矿产进出口公司 、 山东烟 台国际海运公司 海上货 物运输合同纠纷上诉案 三、赔偿计算 （ 3）由第三人给付而获得的利益 1）第三人的慷慨捐助 2）商业保险 A. 财产保险：保险金给付填补了损害内容。保险人在保险金给付范围内获得代位求偿权，向加害人要求赔偿，被保险人的损害因保险金给付而被填补，丧失请求赔偿的权利。 B. 人身保险：被保险人 因第三人行为发生死亡、伤残或疾病等保险实务， 保险人向被保险人或者受益人给付保险金后 , 不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿（医疗费用等例外） 。 C. 社会保险、抚恤金等福利性给付 杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案 三、赔偿计算 (五 )损益相抵 3. 具体适用 （ 4）其他有关联的案型 因物毁损而发生的新生利益，如残留物（交通事故后车辆残骸）； 新物与旧物的价值差异； 原本应当的支出，如因受伤住院而免去的日常伙食开支。 四、违约金 第 114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 四、违约金 法释 2009 5号 第 28条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第 29条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 四、违约金 分类：赔偿性违约金与惩罚性违约金 在我国，主流学者多以违约金是否可以与请求履行主债务或请求损害赔偿并存为标准区分赔偿性违约金与惩罚性违约金。 违约金的约定（第 114条第 1款） 数额或计算方法 违约金调整规则（第 114条第 2款） 畸高或畸低的调整 四、违约金 学界通说从损害赔偿法的“禁止得利”基本原理出发，认为当事人通过违约金向对方施加压力使其履行合同的意思无法实现，而只能实现损害赔偿之目的，故违约金原则上为损害赔偿违约金。 学说与司法实践在处理赔偿性违约金与惩罚性违约金的关系上， 奉行“赔偿为主、 惩罚为辅” 的原则。而在法律适用中，赔偿性违约金与惩罚性违约金的认定亦成为法律审查的一个环节， 需要考察实际损害是否存在，由此削弱赔偿性违约金减轻举证责任的功能。而赔偿性违约金观念又进一步改变了违约金酌减规则的实质，在违约金酌减上，以债权人的实际损害为衡量基础。 违约金实质上“沦落” 为损害赔偿总额的预定， 只能发挥损害赔偿法的功能，其本身应具有的功能无法发挥。 四、违约金 最高人民法院在审理“ 青岛市光明总公司与青岛啤酒股 份有限公司啤酒买卖合同纠纷案”中认为：合同法第 114 条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为 主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。因此，不能将违 约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约 金条款，更是如此。 （参见最高人民法院（ 2004）民二终字第 125号民事判决书） 在迟延履行金钱债务的案件中，法院会忽略当事 人对违约金的约定，而直接按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准调整违约金。调整后的违约 金与通常的损害赔偿无异，完全丧失了违约金预定损害赔 偿的功能，更遑论其担 保功能。（