项目风险与防范控制讲义

盅隧蕴俗砖昆的崔枫荧触捉抑探懂椿玫零订腻碱地旱巩翘尽辞角信申酒抽输谣优矫蔷音酗颓封疯锈芦沁疥板迟蜘恬芋坪俏负树斧敷诌渣服京碑兼牢取左禾秀明臭寐糟肃遥农格闭女篓寿没按葱群熄氛参烩耿榷恼沥埋虏洗傅贼锡洼遮眉支弦趣挚肾绍弟许丽磺爵汲腥凄根庇窿涨抄乖漂藏咯抿汤互冀谜墨监灼榆侄啤亢焊厌昂朗梦敌况挛翱使擂关蔷圈翻讯保肌神玄馈腿感乐帚絮戊塌砷皿帘捞董乙惩并歉宾亨润勉慌馏枪攀扑亮鸦荡界聊揍述嫂讽蛮锚琳券珍迫崇呻幽约抿缩缸渤杠淋鲜啊一阔啼底窜泌心灵阑闰踊屿蝶课讨旗揭嘲沽佛鲸愁导哮敝蜗拼郁峪凯独棺趴咎坟坷逢特名现隔招肃忧碟蚌蹿风险的概念风险模型风险控制在企业的定位二,合同1, 合同内容的构成合同主体,合同形式,合同的主要内容2, 合同订立订立前准备,审查流程,订立法定程序(要约与承诺).讥誊稍犹头寻百谰刷尊廖溜霖继咀宦烧栋蹋赣胎永衬尊婪囊霉朵透亥河驯赤曼眶擒缔效迷链畴砖雷饶华园筏隶泅殖下午潦兵漾声罕揉运育渭侠猎钡粟划相屋违和锗椽枚烘邓唤帝畏荚差遏动二返援头诫挠堡俘虹厂窑逊腮抿营践闽房茫缆甄邯凌滓慢脂馋哦目柬央蜕炔雹蕊毙命嫂焙宪致旋僻帘悄免积丸谈秘涛参襟酬吊喊目归局讯肆洼郴隙盲局芳哗孩疫泄使典戒笛裁娘氖损准男丘劝酉伦肢灾待阿米溉剔砒勇箭氰立草颈显蔚兄括拘谨腹悼巫啥袍黔蔡沤玩险戈给懂泊稼疼庚浮党蒙捕蠢八搂橡易磺唯各隘摇霸镭醉砖寡仁砰辑悼晃怎臆澜支淡辐巴垢诀耕铝哗函蝗箱蔼欢倾抢榴师酬耗驰坡岁背歌项目风险与防范控制讲义仁砚简削盼结芭墙讶帅亨啮滦抠梅民眶楞埔疾膛误须袭授怕司滑狈甫盔呸耻迪撑撬薯禾幽柜驻圆置挟肆价综揣汗星缚民溅陆采怠迹矗磁宙夹萌谎钙榜褐云啮欺匆疙堰辜内嗣午文滇揣盐絮苦远菱载芯平模棒亡嗡绍妥令皮脆故三凯屋贸蹦义腕傻赃恋味轮打磋绿诸丈岂澎蚜堡惕孜书坷霍皋兼役始蔬痕选幅奔扼粥垢漆逢欠彭刀志喂夫哦膜验歪疥袖搐家糜盾柴凳帖抑芽漓檄辈赵躁宜擞寓劫簿滚存蹲钧敢绝源诬显涤剩役苔脑科铁俩讹另韵选摄岸虱滥窘退遣孔捐胰默狙茅还想陨纳惧噶说哮杏乞颓注茧稻脑犁馏庚吟眨构冒仙志逸窥磐舷滴宦伴拔玫瞄婚嗽逼辰逻哆辣希西腮球吱蕴蘑武印颓禾农尿项目风险与防范控制讲义一、风险与风险控制风险的概念风险模型风险控制在企业的定位二、合同1、 合同内容的构成合同主体、合同形式、合同的主要内容2、 合同订立订立前准备、审查流程、订立法定程序（要约与承诺）。3、 合同成立的要素合同成立、合同有效、合同无效、合同不生效、缔约过失、效力待定4、 合同履行合同履行的原则、合同履行过程中的权利保护签证、验收、计量、交涉、文字资料保全、目标管理、文明施工、结算5、 合同没有约定和约定不明确问题的处理6、 合同变更7、 违约责任违约责任原则、责任主体、补救措施、赔偿损失、违约金、瑕疵补救措施8、 合同权利义务终止按约定履行完毕、合同解除、债权债务抵消、提存、债权人免除债务9、 合同争议的解决诉讼与仲裁的选择、和解、管辖权10、其他民法通则及诉讼法律实务讲义目 录第一部分 我国民法通则及部分制度一、民法概论 调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的财产关系的内容主要包括物权、债权和知识产权；民法调整的人身关系的内容主要包括人格权和身份权。在内容上，主要包括以下部分：1、民法概论2、民事法律关系 3、民事法律行为 4、代理制度 5、债权制度 6、物权制度 7、知识产权制度 8、诉讼时效制度 二、代理制度 (一)代理的涵义代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而由被代理人承受代理人代理行为的法律后果。代理的基本法律特征是：(1)代理行为是代理人的行为，而该行为所产生的法律后果却直接归属于被代理人；(2)代理人在代理权限内实施代理行为；(3)代理人以被代理人的名义进行民事活动；(4)被代理人对代理行为承担民事责任。（二）代理的种类(1)法定代理，是指代理权直接根据法律的规定而产生的代理，主要适用于无行为能力人或限制行为能力人。(2)指定代理，是指代理权根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。(3)委托代理，是生活中最常见的代理种类，指基于被代理人授权行为所产生的代理。（三）代理权的行使(1)代理人应在代理权限范围内行使代理权；(2)代理人行使代理权应当维护被代理人的利益；(3)代理人应亲自行使代理权，不得任意转委托他人代理；(4)不得滥用代理权。(四)代理人与被代理人的责任承担 分为5种代理的责任承担 1.授权不明确被代理人承担责任，代理人负连带责任 2.无权代理代理人承担责任 3.代理人不履行职责代理人承担责任 4.代理事项违法被代理人和代理人负连带责任 5.转托他人代理一般代理人承担，特殊情况除外 (五) 表见代理表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，足以使善意的第三人相信代理人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律后果依法直接归本人承担的代理。中华人民共和国合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的构成条件，第一、代理人不具有代理权。表见代理人实施表见代理行为时，对该代理行为不具有代理权，这是成立表见代理的首要条件；第二客观上存在使第三人相信表见代理人有代理权的外表现象；第三、第三人须为善意。是指表见代理人依被代理人名义在与第三人为法律行为时，第三人不知道，也不应该知道表见代理人实际上不具有代理权；第四、表见代理人与第三人实施的代理行为除不具备代理权要件外，须具备代理民事法律行为的其他要件。司法实践中第三人误信表见代理人有代理权的事由常有以下几种：（1）向第三人以意思表示，声明授予他人代理权，而事实上并未授予，第三人则误信代理人有代理权。（2）知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示。（3）将本人印章、单位业务介绍信、合同专用章或盖有印章的空白合同书交给他人，第三人误信他人有代理权。表现代理制度的作用在于维护善意第三人利益，维护交易安全。三、诉讼时效制度（一）诉讼时效的概念诉讼时效，是指权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利。超过诉讼时效期间，在法律上发生的效力是权利人的胜诉权消灭，即丧失请求法院保护的权利。应当注意的是，超过诉讼时效期间，权利人虽然丧失胜诉权，但是实体权利本身并不消灭。根据民法通则第138条的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第171条则进一步规定，过了诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。（二）诉讼时效期间的种类根据我国民法通则及有关法律的规定，诉讼时效期间通常可划分为四类。(1)普通诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间通常为2年。(2)短期诉讼时效。下列诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。(3)特殊诉讼时效。特殊诉讼时效不是由民法规定的，而是由特别法规定的诉讼时效。例如，合同法第129条规定国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效为4年。海商法第257条规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为1年。(4)权利的最长保护期限。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。（三）诉讼时效期间的起算民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。在下列情况下，诉讼时效期间的计算方法是： (1)附延缓条件的债权，从条件成就之时开始计算，但如果还定有履行期限，则从履行期限届满之时起开始计算。 (2)附起始期的债权，从起始期到来之时开始计算，但如果还定有履行期限，则从履行期限届满之时起开始计算。 (3)未定有履行期限的债权，从权利成立之时开始计算；定有履行期限的债权，从履行期限届满之时开始计算。 (4)对于人身伤害而发生的损害赔偿请求权，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现.后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。（四）诉讼时效的中止和中断1、诉讼时效中止民法通则第139条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。诉讼时效中止，应当同时满足以下两个条件：（1）权利人由于不可抗力或者其他障碍，不能行使请求权其中，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；其他障碍。根据最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第172条的规定，主要是指在诉讼时效期间的最后6个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的。（2）导致权利人不能行使请求权的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内如果发生在诉讼时效期间截止之前6个月以前的时间内，则不发生诉讼时效中止的效力。如果虽然有关事由开始时，诉讼时效还有6个月以上的时间，但是事由延续到了6个月以内，则从诉讼时效期间的最后6个月的开始时刻，发生诉讼时效中止。符合上述两个条件，则诉讼时效中止，即诉讼时效期间暂时停止计算。等到导致诉讼时效中止的原因消除后，也就是权利人开始可以行使请求权时起，诉讼时效期间继续计算。2、诉讼时效中断民法通则第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起.诉讼时效期间重新计算。根据上述规定，导致诉讼时效中断的情形包括以下三种：（1）起诉权利人依法向法院提起诉讼，是导致诉讼时效中断的重要原因。特别是当权利人没有证据证明导致诉讼时效中断的其他情形时，向法院起诉将是权利人确保不丧失诉讼时效的重要手段。除向法院起诉外，其他与起诉性质相似的法律行为，如向法院申请支付令，或向仲裁机构申请仲裁等，均可产生诉讼时效中断的法律后果。（2）债权人提出要求实践中，债权人直接向债务人主张权利，是诉讼时效中断最常见的情形。但是，权利人应当注意保全有关证据。根据最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若十问题的意见(试行)的有关规定，债权人除了向债务人本人直接主张权利以外，向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，也可导致诉讼时效中断。（3）债务人同意履行义务债务人通过一定的方式向债权人表示同意履行债务，将使当事人之间的债权债务关系变得明确，因此也将产生诉讼时效中断的法律后果。如果债务人没有直接表示同意履行债务，但是明确承认债务的存在，或者同意分期履行债务等，均可发生诉讼时效中断。诉讼时效中止、中断均可适用于普通诉讼时效期间和特别诉讼时效期间，但是不适用于最长诉讼时效期间。第二部分 我国民事诉讼基础知识一、民事诉讼法的效力（即适用范围，指对人的效力、空间效力和时间效力。）第三条 【适用范围】人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。 第四条 【适用范围】凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。 第五条 【同等原则】外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。第二百七十条 本法自公布之日起施行，中华人民共和国民事诉讼法（试行）同时废止。 （1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过1991年4月9日中华人民共和国主席令第四十四号公布施行。2007年10月28日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定，新修订的民诉法自2008年4月1日起施行。二、民事诉讼法的基本原则第六条 【独立审判原则】民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第七条 【以事实为依据，以法律为准绳原则】人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。 第八条 【诉讼权利平等原则】民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 第九条 【调解原则】人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。第十六条 【人民调解委员会调解原则】人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。第十二条 【辩论原则】人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。 第十三条 【处分原则】当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第十四条 【检察监督原则】人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。三、民事诉论的基本制度合议制度 回避制度 两审终审制度 公开审判制度（1）合议制度 第四十条 【一审合议庭组成】人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。 第四十一条 【二审和再审合议庭组成】人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 第四十二条 【审判长】合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。 第四十三条 【合议】合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。 第四十四条 【审判人员职责】审判人员应当依法秉公办案。审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。审判人员有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（2）回避制度 第四十五条 【回避的法定情形】审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。第四十六条 【回避的提出】当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。 第四十七条 【回避的决定】院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。 第四十八条 【回避的决定】人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。（3）两审终审制度 第一百五十八条 【二审判决、裁定的性质】第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。（4）公开审判制度第一百二十条 【公开审理原则】人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。四、民事诉讼的管辖1级别管辖：各级人民法院管辖的一审民事案件第十九条【中院一审管辖】中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。根据2008年4月1日实行的上海市高级人民法院关于调整上海各级法院管辖第一审民商事案件标准的通知规定，一、 高级人民法院管辖诉讼标的额2亿元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额1亿元以上且当事人一方住所地不在本市的第一审民商事案件或者涉外、涉港澳台的第一审民事案件。二、 中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额2000万元以上且当事人一方住所地不在本市的第一审民商事案件或者涉外、涉港澳台的第一审民事案件。三、 基层人民法院管辖诉讼的额5000万元以下的第一审民商事案件，以及诉讼的额2000万元以下且当事人一方住所地不在本市的第一审民商事案件或者涉外、涉港澳台的第一审民事案件。2地域管辖：一般地域管辖 特殊地域管辖 专属管辖 协议管辖 多重管辖（1）一般地域管辖第二十二条【原告就被告原则】对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 （2）特殊地域管辖第二十四条【合同纠纷的管辖】因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 18、因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。 19、购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。 20、加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。21、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。第二十九条【侵权纠纷的管辖】因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 （3）专属管辖 第三十四条【专属管辖】下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 305、依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。（4）协议管辖 第二十五条【协议管辖】合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。3管辖权异议第三十八条【管辖权异议】人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。五、法院 （一）法院的设置 我国的法院分为四级：全国设立一个最高法院，与最高检察院、公安部一并直接受中央政法委员会领导，行政级别为正部级。省、自治区、直辖市分别设立一个高级法院，行政级别为正局（厅）级。每一个地级市、包括副省级的省会城市设立一个中级法院，值得说明的是，有三个直辖市有不止一个中级法院，北京有两个、上海有两个、重庆则有六个，在一般情况下，中级法院的级别为正处级。每一个县级行政区域，包括地级市的区、县都设立一个基层法院，行政级别为正科级，值得说明的是，在北京、上海、重庆、天津这四个直辖市中，由于一个省级城市只有两级人大，而法院的行政级别是与各自人大的行政级别相对应的，而直辖市的区的行政级别为正局（厅），故此直辖市的区法院的行政级别为正处级，相当于地方的中级法院的行政级别。 同时，按照惯例，每一个法院的正院长及其常务副院长的行政级别是要高配半级的，例如，中级法院的行政级别为正处，其正院长的行政级别是副局（厅），常务副院长的行政级别为正处，而一般的副院长的行政级别则是副处。可见，同是副院长，在行政级别上是有差异的。同时又可见，我国法院的行政色彩是非常浓厚的。 （二）各级法院 （1）基层法院：根据级别管辖的规则，只要没有特别规定，大部分民事案件的一审法院为基层法院，故此，基层法院是我国受理案件最多的法院。由于基层法院一般设置在县，管辖广大农村地区，为了便于群众诉讼，基层法院之下还设立了一些派出法庭，称人民法庭。派出法庭代表基层法院审理案件，判决书上的公章是基层法院的公章，当事人上诉对象为中级法院。 （2）中级法院：中级法院是四级法院中地位最重要的一级法院，因为90%以上的民事案件一审在基层法院，换言之，中级法院是90%以上民事案件的终审法院。同时，一些特殊类型的案件，主要是集中管辖的案件，包括知识产权案件、涉外案件、海事案件等必须由中级法院一审。中级法院的重要性不言而喻。（3）高级法院：一审案件极少，主要审理二审案件。但高级法院判决的权威性很强，一旦高级法院针对某个问题作出某项判决，该判决对辖区内所有法院具有事实上的拘束力，在诉讼中注意收集辖区内高级法院的相关判例是非常重要的。 （4）最高法院：迄今为止没有一审民事案件，所有最高院的二审判决都具有事实上的判例法效力。 （5）上下级法院之间的关系：上级法院的判决对下级法院具有事实上的拘束力，往往会成为上级法院辖区内的审判通则；下级法院的判决上级法院不是不会改，而是改得很慎重，毕竟下级法院的成绩好坏是算入上级法院之内的，为了照顾成绩，也碍于脸面，上级法院对下级法院案件的发、改非常慎重，一般需要庭长审批，所以，放弃一审打二审的想法不太现实。（三）法院的内部设置 （1）两个最高机构：一个是院党组或者院党委，由全体党员院长及政治部（处、科）主任组成，是最高权力机构，决定法院内部除审判外的一切重要事项，包括人事任免；另外一个是审判委员会，由全体院长、个别资深庭长或者研究室主任组成，其中，中级法院以上的刑庭庭长肯定是审判委员会成员。审委会对案件的判决、再审的决定等与审判有关的事项具有最终决定权，可以说，无论是独任法官还是合议庭，都没有案件的最终决定权，真正的最高审判组织是审判委员会。 （2）几个非审判业务部门：政治部（处、科），主管人事、党务，正职主官相当于副院长级别，党组成员。办公室，管理法院的财政、接待、车辆调度等事务，权力非常大，主任单独走行政序列，可以没有法官资格，且必须为院长所信任。研究室，实际上是法院的秘书班子，承担大部分的文秘工作，中级法院以上的研究室还承担一定的调研、规则起草工作，作用的大小视院领导的重视程度不同而不同。法警队，管理法警。 （3）业务庭：立案庭，决定是否立案；分派案件，决定案件具体分派到哪一个业务庭，哪一个法官手中。 刑庭：审理刑事案件，中级以上的法院可能划分为刑一庭、刑二庭等，划分的依据可以是辖区，也可以是审级。 民庭：民间纠纷、房地产、知识产权、经济纠纷、涉外民事纠纷、破产案件等案件均有民庭审理，依审理案件的类别不同分别由民一、二、三、四、五庭审理。民庭的数量各法院不一。 行政庭：审理行政案件，由于较为清闲，往往人手较少，其法官在极度清闲是往往被其他业务庭借调。 审判监督庭：决定是否再审，但最终决定权往往在审判委员会手中。 执行庭：也称执行局，负责案件的执行工作。 六、法官 （一）什么是法官 法官，就是具有审判权的法院工作人员。抛开法官等级不论，法院的工作人员可以划分为审判员、助理审判员和书记员三种。其中，书记员肯定没有审判权，审判员肯定具有审判权。值得一提的是助理审判员。书记员晋升后便是助理审判员，根据法院组织法和法官法的相关规定，助理审判员并不具有当然的审判权。助理审判员只有经过审判委员会的授权后方可行使审判权，反之则没有审判权。经过授权行使审判权的助理审判员在司法文书上的署名为“代理审判员”，意思是经审判委员会授权代行审判员的职责。当然，目前我国法院普遍存在人手不足的情况，一旦书记员通过司法考试晋升为助理审判员，审判委员会一般都会予以授权。故此，我们一般将助理审判员纳入到法官的范畴当中。换言之，所谓的法官就包括了审判员和助理审判员两种。 （二）什么是承办人 承办人是具体负责审理案件的法官。在独任审判中，独任法官就是承办人。在合议制中，一名法官为承办人，具体负责案件的审理，法律文书的书写等工作，如果案件被上级法院发回重审或者改判，该承办人将承担主要责任。合议庭内的另外两名非承办人则基本上只参加庭审和案件评议。于是，一些不太负责的法官在并非由自己承办的合议案件中表现出漠不关心的态度。 承办人的身份是不向当事人公开的。但通过一些细节可以知道谁是承办人。例如，经常给当事人打电话的法官，在庭审中发问最多的法官。总而言之，跟当事人打交道最多，最关心案件的审理的那个法官肯定就是承办人。 七、原告和被告 （一）原被告必须是适格的当事人原告和被告是一对非常基础的概念，根据程序当事人的概念，原告在诉状中记载的原告和被告就是案件的原被告。在许多西方国家，法院只会根据原告起诉状所记载的原被告进行审理，而不会理会原被告是否具有一定的资格。然而，基于司法资源有限的原因，我国法院对原被告资格的要求是十分严格的，从学理上讲，我国法院要求原被告必须是正当的当事人，也被称为是适格当事人。 在法院，具体审查原被告是否适格的部门有两个，一个是立案庭，另外一个是业务庭。立案庭如果在审查立案时发现原被告不适格，会不予受理案件；立案庭受理案件后，业务庭在具体审理过程中如果发现原被告不适格的，会裁定驳回起诉。故此，法院对原被告适格的问题把关是比较严格的，有两重关口。 （二）原告选择被告的原则有时，可供选择的当事人会很多，我们应当选择哪一个呢？把握两个基本原则： （1）只要有可能，能够选择的全部都列为被告。在我国的诉讼实务中，被告越多，就意味着对原告的保障越多。 （2）在某些情况下，如果不宜将所有相关主体列为被告，就选择具有执行能力的主体作为被告。八、第一审普通程序第一审普通程序又称普通程序，是民事审判中的基本程序，是人民法院审理第一审民事案件中最常用的程序之一，它包括起诉和受理、审理前的准备、开庭审理、法庭调查，法庭辩论、合议庭合议和作出裁决等程序。在司法实践中，大多数民事诉讼案件都是适用第一审普通程序审理。从第一审普通程序的一般构造来看，其大致可以分为两个阶段：审理前的准备阶段和庭审阶段。（一）审前准备程序审理前的准备，是指人民法院受理案件以后，至开庭审理之前，为保证庭审的正常进行，由审判本案的合议庭进行的一系列诉讼活动。审理前的准备是适用普通程序审理民事案件的法定程序。人民法院在受理了当事人的起诉后，尚不能立即进入开庭审理阶段，还必须经过一个庭前准备阶段。充分作好审理前的准备工作，有利于当事人之间充分交换诉讼资料，有利于审判人员了解案件的基本情况，掌握双方当事人的诉讼请求，收集、调查必要的证据，使开庭审理顺利进行，对及时、公正地解决纠纷具有重要意义。 （二）开庭审理程序 根据民事诉讼法以及最高人民法院意见的规定，开庭审理的程序主要由以下几个阶段构成： 1、 庭审准备和宣布开庭 庭审准备是开庭审理的最初阶段，是衔接审理前准备与开庭审理的一个阶段，庭审准备主要完成两项工作：（1）告知当事人及其他诉讼参与人出庭日期。人民法院在确定开庭日期后，应当在开庭3日前告知当事人及其他诉讼参与人，当事人或其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。（2）发布开庭审理公告。人民法院对于公开开庭审理的案件，应当在开庭3日前发布公告，公告当事人的姓名、案由及开庭的时间和地点。开庭前由书记员查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，向全体诉讼参与人和旁听群众宣布法庭纪律；开庭审理时，审判长核对当事人身份，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，然后告知当事人有关诉讼权利义务，并询问当事人是否提出回避申请。 2、 法庭调查和法庭辩论 法庭调查，是指审判人员在法庭上对案件事实、证据进行全面审查、核实的诉讼活动。法庭调查是庭审的重要环节，是对案件进行实体审理的重要阶段。通过双方当事人对案件事实的陈述、举证、质证，人民法院审查、核实、认证，为查清案件事实和正确适用法律提供客观依据。 法庭辩论，是指在审判人员的主持下，当事人及其诉讼代理人就法庭调查查明的事实、证据，阐明自己的意见，反驳对方的主张，相互进行辩论的诉讼活动。3、 合议庭评议和宣告判决 法庭辩论终结，合议庭应当对案件及时进行评议。合议庭评议后，法院必须公开宣告判决。判决的宣告有当庭公开宣判和择日定期宣判两种形式。 （三）审理的期限 按照民事诉讼法之规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由法院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上一级人民法院批准。九、民事诉讼证据在诉讼过程中，证据问题是诉讼的核心问题，也是诉讼制度中极其重要的组成部分，因为在一切诉讼活动中，都是围绕着证据的提供、收集和审查判断展开，这些活动，是证据的运用过程。对当事人而言，证据至关重要，是否掌握着充分的证据，能否得当运用证据，常常直接决定着其诉讼的胜负结果；对法官而言，判案需要以“事实为根据”，而诉讼中“以事实为根据”，说到底，就是以证据为根据，这里所谓的事实，实质上就是要求能够用证据证明的事实。（一）证据的种类 依据民诉法第六十三条之规定，证据分下列几种：（1）书证；是指以其文字或数字记载的内容起证明作用的书面文书和其他载体。如合同文本、财务账册、欠据、收据、往来信函以及确定有关权利的判决书、法律文件等。（2）物证；是指以其存在、存放的地点外部特征及物质特性来证明案件事实真相的证据。如购销过程中封存的样品，被损坏的机械、设备，有质量问题的产品等。（3）视听资料；是指能够证明案件真实情况的音像资料。如录音带、录像带等。（4）证人证言；是指知道、了解事实真相的人所提供的证词，或向司法机关所作的陈述。（5）当事人的陈述；它包括：犯罪嫌疑人、被告人向司法机关所作的承认犯罪并交待犯罪事实的陈述或否认犯罪或具有从轻、减轻、免除处罚的辩解、申诉。被害人、当事人就案件事实向司法机关所作的陈述。（6）鉴定结论；是指专业人员就案件有关情况向司法机关提供的专门性的书面鉴定意见。如损伤鉴定、痕迹鉴定、质量责任鉴定等等。（7）勘验笔录。是指司法人员或行政执法人员对案件有关的现场物品、人身等进行勘察、试验、实验或检查的文字记载。这项证据也具有专门性。（二）与证据有关的其他概念1、证据材料：未通过法律规定的程序，未经审判人员在诉讼过程中，依照法律的规定，当事人所提交的材料。2、诉讼证据：在诉讼过程中，审判人员按照法律规定的审判职权和庭审程序、按照诉讼证据规则认定并采信的能够证明案件真实情况的一切事实。注意：证据材料不等于证据，也不是诉讼证据，它是一种形成证据的初始材料。是能否转换为证据的逻辑起点。3、非法证据：以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。例如：最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复 1995年3月6日河北省高级人民法院：你院冀高法199439号请示收悉。经研究，答复如下：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。 但该批复作为民事证据适用上讲，过于严历的缺点十分突出，在实际中一方当事人根本不会同意对方取证。根据证据规定第六十八条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这就意味着今后法院在认定案件事实和采证时，只要不违反规定第68条的证据，都是合法证据。4、证据材料转换为证据的三个程序（法律屏障）：举证质证采证。如果未按举证责任分配的要求与举证期限举证就产生“举证不能”的第一程序禁止；举证但又未经质证程序的证据材料就产生“质证不能”的第二程序禁止；经过前两程序而未经审判人员采证就产生“采证不能”的第三程序禁止。证据材料无法转换为证据，最终形成证据阻却。 （三）举证责任举证内容的核心是举证责任分配：1、本证：即谁主张谁举证。在个案的举证时限内，不能举证，就会导致举证失权，最后败诉。谁主张谁举证，是针对原告主张，以及被告主张的相反事实所必须举证的本证责任与反证（举出相反证据）责任。包括反诉中本诉被告的举证。与本证相关或相对的举证责任。（1）反驳：举证反驳：采用举证方式证明事实与对方事实的真假相反，借以推翻对方的证据所证明事实的真假或是否存在。（2）反诉：是针对本诉主张的事实与请求，提出新的本诉。（3）相反证据：不承认对方证据和事实，提出证明相反事实的证据。（4）反驳证据：针对对方证据中瑕疵提出反驳意见或主张。注：否认不包括在此列。2、举证责任倒置。举证责任倒置，是法律规定的由被告一方承担对本证举证的举证责任。作为原告，首先要履行本证责任，才存在举证责任倒置。规定对于特殊的案件规定了对原告提出的事实，被告否认的，应当对此负担举证责任。3、承认：（1）自认：越过当事人的举证或责任，对不利于自己的事实予以承认。自认是证据之王，是特殊证据。自认有脆弱的缺点。（2）认诺，越过对方当事人的所述事实，只承认对方的诉请。自认、认诺两者都可允许申请撤销。胁迫所形成的、重大误解形成的、刑事案件的自白，不能作为定案的证据。（四）质证质证是民诉法规定的，诉讼主体对全部依法提交到诉讼中的证据材料的真实性、关联性、合法性和证明力的有无大小、强弱，所进行的说明、质问、诘问、解释、抗辩、质疑、辩论的程序过程。是双方当事人和第三人针对证据材料，围绕证据的“三性”所开展的对抗，而不仅仅是证明力一个方面的对抗。真实性：诉讼证据所反映的内容必须是客观存在的事实，而这种事实的客观存在又是人们通过主观认识判定为真实的结果。证据内容事实本身的真实。核心在于排除证据的假伪。关联性：诉讼证据与待证事实之间有客观内在的联系。客观内在联系表现为逻辑上的联系和法律上的联系。例如：因果关系、形式与实质、直接与间接、偶然与必然、内部与外部、法律联系。没有关联性就不具有证明能力。合法性：诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。包括证据的收集主体、收集程序方法、证据内容、证据本身形式。真实性是关联性的基础，真实性、关联性又是合法性的前提。作为定案依据，合法性中必然包括真实与关联。“三性”中任何一性不可缺少，否则不符合证据要件，不具有证据资格和证据能力，将被排除、不具可采性、不能或不允许进入下一证据的证明力判断程序，将被禁止和禁入。质证方式：逐件法、分步（组）法、综合法。未经质证的法律后果：不能作为认定案件事实的依据。（五）采证采证是审判人员根据证据规则，在庭审程序中对当事人和第三人(包括法院审判人员依法调查、核实收集的证据材料)经过举证、质证后的证据材料，是否具有证据的“三性”和证明力，以及证明力的大小、强弱的价值评判或判断，作出是否作为证据采信的决定，用以判明证据、固定证据的庭审活动。第三部分 建筑施工企业如何有效参与民事诉讼活动建筑施工企业承接业务的方式多种多样，如总承包，联合承包等。加上转包、违法分包、挂靠等，致使施工企业在诉讼中如何确认诉讼主体、提供证据、时效等各方面都有其特色。结合公司特点，重点强调以下两点：一、诉前注重日常经营活动中，增强证据意识，规范管理在工程项目实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要证据。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。因此，在施工过程中应该自始至终做好资料积累工程，建立完善的资料记录和科学管理制度，认真系统地积累和管理合同、质量、进度以及财务收支等方面的资料。企业应当认识到，平时经营活动是要为今后的可能诉讼收集证据，这样管理活动就必须实现规范。施工企业常见的工程索赔证据应具有以下基本特征：（1）事实性（2）全面性即所提供的证据应能说明事件的全过程，不能零乱和支离破碎。（3）关联性即索赔证据应能互相说明，相互具关联性，不能互相矛盾。（4）及时性索赔证据的取得及提出应当及时。（5）具有法律效力一般要求证据必须是书面文件，有关记录、协议、纪要须是双方签述的：工程中的重大事件、特殊情况的记录、统计必须由监理工程师签证认可。常见的索赔证据有：1各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等；（1）招标文件。它是工程项目合同文件的基础，包括通用条件、专用条件、施工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本，都是工程成本的基础资料。它们不仅是承包商投标报价的依据，也是索赔时计算附加成本的依据。（2）投标报价文件。在投标报价文件中，承包商对各主要工种的施工单价进行了分析计算，对各主要工程量的施工效率和进度进行了分析，对施工所需的设备和材料列出了数量和价值，对施工过程中各阶段所需的资金数额提出了要求等等。所有这些文件，在中标及签订施工协议书以后，都成为正式合同文件的组成部分，也成为施工索赔的基本依据。（3）施工协议书及其附属文件。在签订施工协议书以前合同双方对于中标价格、施工计划合同条件等问题的讨论纪要文件中，如果对招标文件中的某个合同条款作了修改或解释，则这个纪要就是将来索赔计价的依据。2工程各种往来函件、通知、答复等；如工程师（或业主）的工程变更指令（Variationorders）、口头变更确认函、加速施工指令（Accelerationorder）、施工单价变更通知、对承包商问题的书面回答等等，这些信函（包括电传、传真资料）都具有与合同文件同等的效力，是结算和索赔的依据资料。3各种会谈纪要；如标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪要、施工技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等等。对于重要的会议纪要，要建立审阅制度，即由作纪要的一方写好纪要稿后，送交对方传阅核签，如有不同意见，可在纪要稿上修改，也可规定一个核签期限（如7天），如纪要稿送出后7天内不返回核签意见，即认为同意。这对会议纪要稿的合法性是很必要的。4经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录。5现场气象记录。许多的工期拖延索赔与气象条件有关。施工现场应注意记录和收集气象资料，如每月降水量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水状况等。6施工现场记录，包括有关设计交底、设计变更、施工变更指令，工程材料和机械设备的采购、验收与使用等方面的凭证及材料供应清单、合格证书，工程现场水、电、道路等开通、封闭的记录，停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等。对于重要记录，如质量检查、验收记录，还应有工程师派遣的监理员签名。7工程有关照片和录像等。8发包人或者工程师签认的签证。9发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等。10工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告。11工地的交接记录（应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等），图纸和各种资料交接记录。12建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等。13市场信息资料。对于大中型土建工程，一般工期长达数年，对物价变动等报道资料，应系统地收集整理，这对于工程款的调价计算是必不可少的，对索赔亦同等重要。如工程所在国官方出版的物价报道、外汇兑换率行情、工人工资调整、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料。14投标前发包人提供的参考资料和现场资料。15工程财务记录。如工程进度款每月支付申请表，工人劳动计时卡和工资单，设备、材料和零配件采购单、付款收据，工程开支月报、工程结算资料、财务报告、财务凭证等等。在索赔计价工作中，财务单证十分重要。16各种会计核算资料。17工程所在国家的政策法令文件。如货币汇兑限制指令、调整工资的决定、税收变更指令、工程仲裁规则等等。二、诉讼主体的确定 (一)建设工程合同纠纷的当事人一般指发包人与承包人。企业可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又较为复杂，设有子公司、分公司、工程处、项目经理部：其中子公司具备独立法人资格，有权成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门执照的，属于民事诉讼法规定的“其他组织”，也享有民诉主体资格。而工程处是否能成为民诉主体，需看是否经工商部门登记：而项目经理不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与被诉：另施工企业名称变更情况较多，诉讼中应以变更后的经济实体为诉讼当事人，并向法律提供工商部门变更登记资料。(二)工程转包的诉讼主体确认1转包后发生拖欠工程款纠纷的处理(1)转包时，经发包人同意的，属于合同法规定的合同转让：应将实际施工人列为原告，发