建设工程合同法解释

精品文档 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 1 / 128 建设工程合同法解释 篇一：最高院建设施工合同司法解释 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释年月日最高人民法院审判委员会第次会议通过） （法释号）根据中华人民共和国民法通则 中华人民共和国合同法 、 、 中华人民共和国招标投标法中华人民共和国民事诉讼法等法 、 律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律的问题，制定本解释。 应当根据合同 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一 的， 法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一） ?承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二） ?没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条 建设工程施工合同无效， 且建设工程经竣工验收不合格 的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 2 / 128 承包人承 担修 复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工 程价款的，不予支持。2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 3 / 128 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应 的民事责任。 违法分包建设工程或者没有资质的实 第四条 承包人非法转包、 际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工 合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定， 收缴当事人已经取得的非法所得。 第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按 照无效 合同处理的，不予支持。 承包人请求按照约定 第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定， 返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国 人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定， 承包人请求支付利息的， 不予支持。 分包人签 第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、 订的劳务分包合同， 当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确 认无效的，不予支持。 发包人请求解除建设工 程施 第八条 承包人具有下列情形之一， 工合同的，应予支持： 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 4 / 128 （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限 内仍未完工的；2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 5 / 128 （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在 催告的合理期限内仍未履行相应义务， 承包人请求解除建设工程施工 合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建 筑构配件和设备不符合强制性标 准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 已经完成的建设工程质量合 第十条 建设工程施工合同解除后， 格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工 程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的， 违约方应当赔偿因此而给对方造成 的损失。 承包 第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定， 人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予 支持。 第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建 设工程质量缺陷， 应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合 强制性标准；2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 6 / 128 （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使 用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当 在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担 民事责任。 第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的， 按照以下 情形分别处理 ： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工 日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承 包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有 建设工程之日为竣工日期。 第十五条 第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程 质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标 准发生变化， 当事 人对该部分工程价款不能协商一致的， 可以参照签订建设工程施工合 同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程 价款。2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 7 / 128 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程 价款结算参照本解释第三条规定处理。 按照 第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的， 约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率 计息。 当事人对付款时间没 第十八条 利息从应付工程价款之日计付。 有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日； （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉 之日。 第十九条 当事人对工程量有争议的， 按照施工过程中形成的签 证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供 签证文件证明工程量发生的， 可以按照当事人提供的其他证据确认实 际发生的工程量。 第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期 限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请 求按 照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标 合同作为结算工程价款的根据。 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 8 / 128 第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款， 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 9 / 128 请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的， 仅对有争议的事 实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部 事实鉴定的除外。 第二十四条 地。 第二十五条 因建设工程 质量发生争议的， 发包人可以以总承包 人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的， 人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的， 人民法院可以追加转包 人或者违法分包人为本案当事人。 发包人只在欠付工程价款范围内对 实际施工人承担责任。 导致建筑物毁损或 第二十七条 因保修人未及时履行保修义务， 者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。 保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的 ， 各 自承担相应的责任。 第二十八条 本解释自二五年一月一日起施行。 施行后受理的第一审案件适用本解释。 施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的， 以本解 释为准。 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 10 / 128 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 11 / 128 篇二：建设工程施工合同司法解释之解读 建设工程施工合同司法解释之解读 最高人民法院民一庭 冯晓光作为这个司法解释的起草人，我想结合合同法的基本原理，介绍三个方面的情况：一是司法解释起草的背景；二是司法解释本身的结构；三是司 法解释重点 条文的解读。 一、司法解释起草的有关背景情况 这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的， 没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院 以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因； 第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践， 也需要制定这样一个司法解释。 （一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市场的情况。当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产 业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员 4000 万左右，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 12 / 128 农村剩余 劳动力到城市务工的非正式从业人员， 整个建筑行业总的从业人员在 9000 万左右。 前年国家统计局公布的数字显示， 建筑行业占国民经济增长值的 16%， 这相当于房地产开发经营行业的 左右。建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。人数在 20 万以上的 特大型国有建筑施工企业，利润在 1%之间，也就是说 100 个亿的经营额只有 6000 万至一个亿的利润。大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的 状态下经营的。建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。即使这些利润率比较高的建筑 企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。有的房地产开发行业达到了 50%的利润。房地产行业是一个高利行业。建筑业、 房地产业虽然被 概称为房地产类行业，但从实质上来讲是完全不同的两种行业。一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的；一个是微利保本或亏损的行业，一个 是高利或者说爆利的行业。建筑业是一个非常不规范的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。正因为准入门槛低、技术含量低， 所以供大于求，建筑施工企业承揽建筑工程非常困难，竞争非常激烈。卖方市场竞争的最终结果就是，为了揽到工程项目，竞相降低利润。所以从市 场供需关系来讲，建筑施工行业是一个弱势行业，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 13 / 128 是经营非常不规范的一个行业。是弱势行业并不是需要特别保护 的一个行业，而是需要特别规范和 整顿的一个行业。说建筑施工企业弱势，是在它没有揽到工程之前，在入场施工以后，往往变成了一个强势企业。为什么呢？揽到工程之前再低的条 件都答应，拿到工程以后，却通过洽谈协商的方式，提高施工的成本，否则就要停工、待工，或者采取虚报工程量等其他不正当手段来提高自己的利 润率。建筑行业违法违规的现象是很多的，主要表现在建筑工程的违法分包或转包，没有资质的施工企业或资质等级不够的企业借用他人名义承揽工 程，在工程招标过程中招标人和投标人签定黑白合同等各种方式。正因为出现了这么多的违法违 规现象，造成了建筑市场的混乱。所以说建筑施工行 业的弱势与农民工的弱势是不一样的，农民工是需要特别保护的，建筑施工行业是需要整顿和规范的。建筑行业自身的不规范和混乱也造成了国家经 济秩序的不规范。前些年国务院成立了一个清理三角债办公室，目的是解决企业之间相互拖欠资金的问题，但最终没有取得预期的效果，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 14 / 128 是因为建筑行业没有得到规范。因为三角债形成的很多原因是拖欠工程款，数额还非常巨大，所以没有取得预期的效果。正因为建筑行业没有得到规 范，才导致了拖欠上、下游的资金。在上游拖欠银行贷款；在下游拖欠施工材 料、供货商的材料款，拖欠劳务分包里面的工程款，最终造成施工企业 拖欠农民工的工资。拖欠银行贷款、农民工工资的数额是巨大的。 2003 年全国人大组织的建筑法实施监督检查的一个调查报告中显示， 2003 年之前的 五年，建筑行业累计拖欠工程款是 5500 个亿。 5500 个亿是什么概念？就是占 2003 年国民经济总收入的六分之一到五分之一。所以后来全国人大、国 务院各个方面采取了强有力的措施，成立了相应的机构，解决拖欠工程款问题。通过几年来富有成效的清欠工作，很大程度上缓解了企业之间存在的 三角债链条，让很多企 业解套了。形成企业之间相互拖欠资金的一个核心因素就是建筑市场不规范，企业之间拖欠工程款造成的。清欠工程款以后， 商业银行的贷款得到了偿还，材料供应商的欠款、农民工工资得到了清还，相关企业欠的资金也得到了清欠，所以国家整个经济链条过紧的问题得到 了很大缓解，经济主体得到了解套，取得了意想不到的效果。针对建筑行业存在的这些问题，国家采取了很多措施，主要是行政手段，这是最直接见 效最快的办法，但并不是规范建筑行业的长效机制。因为行政手段靠行政命令，只是个短期行为。2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 15 / 128 地产开发企业完不成清欠工程款的任务，第二 年主 管部门可能就要降低其房地产开发的资质等级，通过这种办法来促使房地产企业偿还工程款。这种行政手段不是长效机制。制定长效机制是一个 法制活动，需要把政策上升为法律，形成一种稳定健康的机制，所以全国人大决定修订建筑法。为了配合、规范、整顿建筑市场，最高人民法院作为 处理事后的司法机关，有义务有责任按照全国人大常委会的要求制定相关的司法解释或司法政策，从司法审判角度为规范和整顿建筑市场做出自己应 有的贡献。在这样一个背景下最高法院启动了这个司法解释。 （二）内部因素。除了建筑市场自身存在的因素以外，法院内部 也有一些因素需要考虑。这是由建筑施工合同自身的特点所决定的。建设工程合同是 一个承包合同，是一个复合合同，并不是一个单一的合同。包括建筑工程的设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、后期的工程保修、施工等合同， 施工合同里面还包括总包合同、施工专业技术分包合同、劳务分包合同等。所以说建设工程施工合同与其他买卖合同和商品房买卖合同不一样，并不 是靠一份合同就能够解决所有的问题。按照目前建设部制定的一个合同范本，把建设施工合同分为三个部分，应该说内容很详细了，但即使这样，还 必须经过补充后才能履行。补充的形式包括 承包、签证、会谈纪要、来往的函件、记录交接资料、2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 16 / 128 工日志等等。也就是说，施工合同必须要经过细 化与补充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的内容很多，当事人提供的证据也很多，还包括很多专业技术问题，如汽车材料运输、土方运输怎么 计算，工程款最终怎么结算等等。对于法官来讲，审理这类案件并不像审理其他一些案件那么清爽、简单，拖泥带水的事情很多，材料也很多，所以 很多法官主观上不愿意审这类案子。在法律适用过程中，从最高院角度来讲，很多高级法院在审理建筑工程施工案件时，掌握的执法标准不统一，同 案异判，同样类型的案件 判决结果不一样的情况经常发生，导致社会公众，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同， 有判有效的，有判无效的。到底应当是有效还是无效？有没有一个让公众可预测的定数？还有如建筑工程的垫资应该认定有效还是无效，工程欠款是 否应当支付利息等等。执法标准的不统一，让施工行业的当事人无法预测。因为没有一个统一的标准，一审法院判决的结果属于边缘化的东西比较多， 大家没有统一认识，所以一审法院怎么判二审都维持。如垫资这种情况，判有效的、判无效的二审都维持。因为存在不同的观点，各说各的理。这就 造成 当事人无法理解。同样的事情就有两个判定标准，确实不行。所以在施工合同审判过程中这个执法标准不统一的问题表现得很突出，很有必要制 定司法解释来统一执法标准，做到同案同判，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 17 / 128 制定司法解释的内部因素。 二、关于司法解释本身的结构 这个司法解释在起草过程中我们征求了各级法院的意见，在网上和人民法院报上征求了社会各界人士的意见，征求了人民政府、2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 18 / 128 产开发行业的意见，征求了一些专家学者的意见，并做了多方面的论证。在司法解释起草过程中，除了考虑法理和现行法的因素以外，也有尊重建筑 市场现状，平衡 相关建筑市场各方利益的因素。利益平衡点各方都能接受，所以在实施过程中没有出现大的起浮，基本上是平稳的。 以上简要说明了司法解释的起草过程。下面介绍一下司法解释的结构。这个司法解释总共有 28 条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第 一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害， 是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。第 二 十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有 矛盾和冲突的时候如何适用。 第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。 第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应 当认定为有效的情形。2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 19 / 128 什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全 面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第八 条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法 解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。 第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一 部分是统领全篇的原则；第二部分是权利、义务 及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司 法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的， 很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应该 承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分， 并不是制定一个完整的法律 。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 20 / 128 梳理，就形成了现在这个不完整的结构。 三、司法解释重要条款的解读 下面就对重要条款进行详细的阐释，主要讲制定时是如何考虑的，法院审判过程中应当如何适用，应当避免哪些倾向等。 （一）司法解释的名称和帽子 在讲解具体条款之前先给大家介绍一下该司法解释的名称和帽子。最高法院司法解释的名称有以下三种表述方式：第一种是关于什么什么的解释；第 二种是关于什么什么的规定；第三种是对什么什么的批复。一般来讲，上述的第一种情况，司法解释的大部分条款在现行法上能找到对应 的内容，或 者说司法解释是对现行法的个别条文所作的解释。如我们今天讲的建筑施工合同司法解释。第二种情况，司法解释的大部分内容是根据一部或几部法 律的原则或者法的精神所做出的解释，往往是创设性的。如证据规则，就是根据民事诉讼法有关证据的法律原则与法理、法律精神做出的解释。第三 种情况中的批复主要是针对个案做出的，就是高级法院请示最高法院的某个问题，最高院经过审判委员会讨论，做出批复。2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 21 / 128 表述上是有些差异的。 在建筑施工合同司法解释的帽子里面主要是阐明需要解释的法律。共有四部法律，即 民法通则、合同法、招投标法和民诉法。四部法律里面有三部实 体法一部程序法，但为什么没有把直接调整建筑施工合同，关系最紧密最直接的建筑法列进来，而把招投标法列进来呢？我个人认为，建筑法在现行 法的法律体系中是属于经济法范畴。经济法范畴的法律主要是调整国家行政机关分权管理人和相对人之间的关系，这部分内容在法律里面占主导和支 配地位，小部分内容调整平等主体之间的民事法律关系，属于民事法律的范畴，居于附属和次要的地位。建筑法中有国家行政机关分权的规定，如建 筑施工企业一级资质要报国家建设部审批，二级资质要报省一级政 府主管部门审批。建筑施工企业超越自身资质等级经营的，对建筑施工行业可以处 以 5 万以下的罚款，可以降低它的资质等级，甚至注销它的营业执照。这种处罚措施是管理人和相对人之间的行政关系。在建筑法里有一少部分内容 也讲了民事法律关系，比如说建设工程的总承包人对建筑工程的地基工程和基础质量，在工程的合理使用寿命内承担民事责任，对大楼的框架是在合 理设计使用寿命内承担民事责任。建筑施工企业的分包人就分包工程的质量与总包人、发包人承担连带责任，这也是典型的民事法律关系。但这部分 内容属于次要和附从的地位。2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 22 / 128 司法解释 主要讲的是合同关系，是平等主体之间的民事纠纷，所以把经济法范畴的法律作为一个司法解释的依据， 法律性质上不衔接，不妥当。虽然司法解释中的一些内容参考了或者直接解释了建筑法的一些民事条款，但也没有把建筑法作为司法解释的依据。为 什么把招投标法列进来呢？主要有两点考虑：第一，招投标法主要是调整招标人、投标人以及招标代理机构这些平等主体之间的民事法律关系的一部 法律。第二，招投标法是颁布后执行的非常不好的一部法律。在 2003 年国家规范整顿建筑市场秩序之前，应当经招投标的项目只有 5%进行了招投标， 而这仅有的 5%还很不规范。不规范的主要原因在政府主管部门，法院也有很大责任。对于违反招投标法强制性规定的一些内容，有些法院在司法裁判 中认定有效，这本应属于违反合同法第 52 条第 5 项法律强制性规定的，应当认定无效。所以这方面的问题也需要进一步规范。基于以上两方面的因素， 就把招投标法列进来了。 （二）施工合同的无效 第一条到第七条，是有关施工合同无效的问题。 第一条解释的是在施工合同里面哪些情况属于违反法律强制性规定。第一条第一项讲承包人未取得建设施工承包资质或者超越资质等级。没有取得资 质即 不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 23 / 128 好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。 与房地产开发经营案件相比较而言， 超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。 最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释， 其中 1995 年 12 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。对这个司法解释，主要是解决 92、 93 年房地产高潮以后的遗留问题。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企 业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续 取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。就是说从事房地产开发的单位没有经营权，但在一定期间补办了手续，法院可以认定有效，更不用说超 越资质等级了，超越资质等级不会导致房地产开发合同无效。去年颁布的一个国有土地使用权转让司法解释里规定，从事房地产开发的企业没有房地 产开发经营权，如果在一审起诉前取得了房地产开发经营资质，人民法院可以认定合同有效。与 95 年的司法解释相比较而言，去年的司法解释只是进 了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发 行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑 施工一项，而且不允许超越资质等级。施工行业的资质等级分特级和一至四级，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 24 / 128 介鉴定机构资质分甲、乙两级，结构、2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 25 / 128 的资质等级分为一至三级，设计资质分为一至四级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑 产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的， 也不是法院提高了门槛，而是法条明确规定 的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。 第一条的第二项讲的是没有资质的实际施工人，借用有资质建筑施工企业名义，与他人签定的合同无效。这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就 是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体的管理行为。这种企业资金成本、管理成本都很低，可以 要更低的工程价格，保证不了工程质量，规范的企业很难与其竞争，实际上也是一种不正当竞争。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用， 在现行法里面没有。现 行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念，一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人。实际施工人这个概 念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分 包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 26 / 128 形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。正在修订的建筑法里面把施工总承 包改成联合承包。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的 人组 成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑 法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级， 就属于违法行为。 第一条第三项讲的是建筑工程必须招标而未招标或者中标无效的，合同无效。必须进行招投标的工程主要有以下三种：第一种情况是全部或部分使用 外国政府贷款的项目；第二种是全部或部分使用国有资金贷款的项目或国有融资的企业；第三种是市政基础 设施和市政公益建设项目。其他必须进行 招标的项目，由国家发改委确定。国家发改委有具体的招标名录，使用时可以查到，就不多介绍了。中标无效主要是指招标法规定的六种法律责任， 即中标无效的六种情况。招标法规定中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力，就是说招标人和投标人必须按照中标通知书所 记载的实质性内容 签订合同，背离实质性内容就是黑白合同，是违法行为，必须接受处罚。2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 27 / 128 法律约束力，所以中标无效的，必然会导致合同无 效。 第二条讲的是施工合同无效后的结算问题。现在建筑施工行业的违法违 规行为很多，就会有很多的施工合同存在缺陷。虽然施工合同无效，但工程质 量合格了（现在大部分工程质量是合格的），而施工的过程、签约的过程、履约的过程是有缺陷的，那么在这种情况下，工程合格、具备法定交付使 用条件，应当如何算工程款呢？对当事人来讲，并不关心合同是有效还是无效，关键是如何给付工程款的问题。所以说第二条是司法解释里面比较重 要的内容，是关于合同无效后给付工程款的内容。这一条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验 收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框 架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验 收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支 付工程价款的，应予支持。合同既然无效了，只要验收合格，还要按合同约定结算工程款。从表象特征来看，好像是部分条款按有效处理了，落实到 工程款上来讲，实质上是按照有效合同结账，也就是按有效合同处理的，或者说与有效合同处理的结果是一致的。为什么说无效合同按有效处理呢？ 2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 28 / 128 合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。大家都知道合同法关于无效合同的处理有两个原则： 第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 29 / 128 同属于承揽合同。合同法第十六章最后一条讲，说本章没有规定的适用第十五章规定，十六章是建筑工程合同，十五章是承揽合同。法条想表述什么 意思呢？就是建设工程是一种特殊的承揽，而且从国外的立法情况来看，所有的国家都没有单列建设工程，这是把它都归到承揽合同里面了。建设工 程合 同与一般的加工承揽合同之间的差别是什么呢？一个加工的是不动产，一个加工的是动产。加工不动产是把劳动力、建筑材料和企业管理中的费 用体现在施工的过程中，即履约的过程是不间断地把费用物化到建筑产品的一个过程。所以合同无效如不能适用法条规定的返还原则，只能够适用折 价补偿。折价补偿是一个据实结算的标准，就是说建设施工合同无效，只能够据实结算，折价补偿。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按 照当年当地适用的工程定额标准进行结算。为什么一个行业都主张一种观点，形成一个声音呢？因为这是由目前建筑行业的供需所决定的 。建筑工程 签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准，低的概念是一个竞争的结果。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的， 是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业可以多拿一到两个点的钱，一般是一点多一点，因 为整个建筑行业的利润就是一点几。前年是一点三，今年一至三月份是一点七。多拿一个点的钱，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 30 / 128 建筑行业的利润就翻了一番，合同无效结算以后可 以多拿一倍的利润。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要 打成无效，打成无效以后比有效 多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有两种观 点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第三种观点是按照市场价格信息定价。比如东营市，可能三个月公布一次建筑行业跟工程价款 组成元素相关的信息，就按照这些信息进行定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，这是我们不希望看到的，我们的目的是尽量减少鉴定，能 不鉴定的不要鉴定。所以征求了各方的意见，房地产开发行业和建筑行业以及人民政府的代表都认 为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准， 最能反应当前的供需关系。把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。所以我们就选择了参照合同约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结 算的标准。这样各方都能接受。 第三条与第二条的内容基本上是连贯的，讲的是合同无效经验收不合格，修复后的工程款结算问题。从法律的角度来讲，验收不合格，承包人可以修 复，合同法第十六章建设工程合同里面专门讲了工程修复问题。目前有一些案件中，工程质量不合格，发包人不让承包人修，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 31 / 128 合格，就 是工程质量存在缺陷的时候也不让 承包人修，自己找人修，修复的数额高了，然后找承包人进行赔偿，高出的数额法院是不能支持的。从国外立法情 况来看，德国民法典规定，当事人有两次修复的权利，第一次是约定修复；第二次是法定的在一个月期限内还可以再次修复，还修复不好，承揽合同 的定作人才可以主张法律上的权利和合同上的权利。 第三条第二项讲修复后的建筑工程验收不合格，承包人请求支付价款的不予支持。就是说工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已 经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量 不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的， 它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付 使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经 验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。 第四条讲的是民事制裁。对于民事制裁，首先讲一下最高法院的态度，最高法院包括 讨论个案和司法解释的时候，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 32 / 128 审判委员会反复强调对民事制裁手 段法院应当慎用，慎用的态度就是能不用就不用。理由主要是说人民法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民 事制裁是有法律依据的，但应当慎用，慎用为什么还要写上去呢？司法解释征求意见稿发出去后，收到各方面的意见大概有 1000 多条，2016 全新精品资料 全程指导写作 独家原创 33 / 128 程案件保留制裁措施的主要是人民群众，理由是因为建筑行业现在很混乱，要求保留这个手段。在这个条款里体现慎用态度的主要有以下四个方面： 一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用 于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四 种情况。二是进行民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法 院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款 50 万同时对当事人拘留 10 天，这种措施不宜并用。 第五条内容比较简单，不再解释。 第六条是关于垫资的问题。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况 ， 主要有以下四点：第一，垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能的认定合同有效，只有在 52 条 第 5 项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是在 91 年左右国家工商行政管 理局、建设部、财政部共同签发的一个禁止在施工行业代垫资的通知，2016