中国--东盟自由贸易区的法律治理模式研究--以《东盟宪章》为视角.pdfVIP

分类号 ud c 密级 单位代码! q 1 51 中国一东盟自由贸易区的 法律治理模式研究 一以东盟宪章为视角 指导教师王秀芬 学位授予单位 唐晶晶 职称教授 大连海事大学 申请学位级别硕士学科与专业法律硕士 论文完成日期2 0 1 1 年5 月论文答辩日期 2 0 11 年7 月2 同 答辩委员会主席杨林 i i f i | i i i i i | | f l f | i l i l | | f i i 删 18 9 6 2 3 6 t h er e s e a r c ho nth el e g a lg o v e r n a n c em o d eo f c h i n a - a s e a nf r e et r a d ea r e a f r o mt h e p e r s p e c t i v eo f at h e s i ss u b m i t t e dt o d a l i a nm a r i t i m e u n i v e r s i t y i np a r t i a lf u l f i l l m e n to ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f j u r i sm a s te r b y t a n gj i n g j i n g ( j u r i sm a s t e r ) t h e s i ss u p e r v i s o r ：p r o f e s s o r w a n g x i u f e n j u n e2 0 1 1 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文! 生囤= 丕望自自贸易区笪选徨迨堡攥式盟究= = 。除论 文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体己经 公开发表或未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：耋姐 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论 文全文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式 出版发行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密留( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名：悫晶最 导师签名：砂巧b 1 日期：, 9 - 0 1 1 年- 7 月2 日 摘要 2 0 0 7 年1 1 月2 0 日，东盟1 0 国领导人在新加坡举行的第1 3 届东盟首脑会议 上签署了东盟宪章。东盟宪章是东盟成立4 0 年来第一份对成员国具有 普遍法律约束力的文件，它确立了东盟的目标、原则、地位和组织结构，赋予了 东盟国际法律人格，并为东盟改变松散状态、提高决策效率、形成具有约束力的 区域性组织提供了法律框架，揭示了东盟向“高度一体化“ 的目标迈进的决心。 从宪章中关于成员国之间处理彼此争端、规范国与国之间关系的原则性的规定可 以看出，东盟宪章仍然强调着对“东盟方式“ 这一区域治理模式的继承和维护。 笔者认为，“东盟方式“ 属于区域法律治理模式中的初级的软法治理模式。 2 0 1 0 年1 月1 日，中国一东盟自由贸易区正式建立。在区域经济合作成为 当今世界经济发展的主要趋势的大背景下，中国一东盟自由贸易区已经成为推动 中国和东盟经贸往来，增进双方政治互信的主要支柱。因此，加强对中国一东盟 自由贸易区相关问题的研究对于中国具有相当重要的意义。中国一东盟自由贸易 区法律制度的完善对中国一东盟自由贸易区的发展至关重要，法律模式调整是自 由贸易区法律制度完善的重要内容。本文拟通过对东盟的法律治理模式、中国一 东盟自由贸易区法律现状及法律治理模式调整上存在的障碍进行必要的分析，对 其法律治理模式的选择提出一些看法。 本文共分为三个部分。第一部分对东盟宪章和东盟的法律治理模式进行 了阐述。本部分主要介绍了东盟宪章制定的背景目的、内容及其对“东盟方式” 原则的继承和维护，从区域一体化法律治理模式的相关理论入手，推理出东盟现 阶段的法律治理模式，并对其未来可能的法律治理模式作出展望。第二部分主要 是对中国一东盟自由贸易区的法律制度进行概述。其主要介绍了中国一东盟自由 贸易区的法律现状，和中国一东盟自由贸易区法律模式调整上的主要障碍。第三 部分是本文的核心部分，即对中国一东盟自由贸易区的法律治理模式进行展望。 本部分在前两部分介绍和总结的基础之上，通过借鉴东盟的法律治理模式以及根 据中国一东盟自由贸易区法律治理模式的现状，提出笔者在中国一东盟自由贸易 区的区域法律治理的基本原则和法律治理模式的选择上的一些看法。 关键词：东盟宪章；自由贸易区；法律治理模式 a b s t r a c t o nt h en o v e m b e r2 0 mi n2 0 0 7 ，t h e1 e a d e r so ft e nm e m b e r so ft h ea s s o c i a t i o no f s o u t h e a s ta s i a nn a t i o n s ( a s e a n ) s i g n e d i nt h e13 t ha s e a n s u m m i tm e e t i n gh e l di ns i n g a p o r e i nt h ep a s t4 0y e a r ss i n c et h ee s t a b l i s h m e n to f a s e a n ， i st h ef i r s td o c u m e n tw h i c hi sb i n d i n gu p o na l lt h e m e m b e r s i th a se s t a b l i s h e da s e a n so b j e c t i v e s ，p r i n c i p l e s ，s t a t u sa n do r g a n i z a t i o n a l s t r u c t u r e ，e n d o w e da s e a n 谢t l lt h ei n t e r n a t i o n a ll e g a lp e r s o n a l i t y , a n dp r o v i d e da l e g a lf r a m e w o r kt oa s e a n f o rt h ec h a n g eo fi t sl o o s es t a t u s ，t h ei m p r o v e m e n to fi t s d e c i s i o n - m a k i n ge f f i c i e n c ya n dt h ef o r m a t i o no fab i n d i n gr e g i o n a lo r g a n i z a t i o n i t h a sa l s or e v e a l e da s e a n sd e t e r m i n a t i o no fm a r c h i n gf o r w a r dt h eg o a lo f a d v a n c e d i n t e g r a t i o n ”f r o m t h ep r i n c i p l ep r o v i s i o n sw h i c hd e a lw i t hd i s p u t e sb e t w e e n m e m b e r sa n dr e g u l a t et h er e l a t i o n sb e t w e e nm e m b e r si nt h ec h a r t e r , w ec a ns e et h a t a s e a nc h a r t e rs t i l le m p h a s i z e st h ei n h e r i t a n c ea n dm a i n t e n a n c eo ft h er e g i o n a l g o v e r n a n c em o d eo f “ a s e a nw a y ”t h ea u t h o rt h i n k st h a t “ a s e a nw a y i so n e p r i m a r y s o f tl a wg o v e r n a n c em o d eo ft h er e g i o n a ll e g a lg o v e r n a n c em o d e s o nt h ej a n u a r y1s ti n2 0 10 ，c h i n a - a s e a nf r e et r a d ea r e ai sf o u n d e d f o r m a l l y i nt h eb a c k g r o u n do fr e g i o n a le c o n o m i cc o o p e r a t i o nb d n gam a j o rt r e n do ft h e d e v e l o p m e n to f t h ew o r l de c o n o m y , c h i n a a s e a nf r e et r a d ea r e ah a sb e c o m et h e m a i np i l l a ro f p u s h i n gf o r w a r dt h ee c o n o m i cc o n t a c tb e t w e e nc h i n aa n da s e a n ，a n d i n c r e a s i n gt h ep o l i t i c a lt r u s tb e t w e e nc h i n aa n da s e a n t h e r e f o r e ，t h es t r e n g t h e n i n g o ft h er e s e a r c ho nt h ei s s u e sa b o u tc h i n a a s e a nf r e et r a d ea r e ai sv e r yi m p o r t a n t f o rc h i n a t ot h ed e v e l o p m e n to fc h i n a - a s e a nf r e et r a d ea r e a ，t h ep e r f e c t i o no f i t sl e g a ls y s t e mi so fc r u c i a li m p o r t a n c e ，a n dt h e nt h el e g a la d j u s t i n gm o d ei st h e e s s e n t i a lc o n t e n to ft h ep e r f e c t i o no ff r e et r a d ea r e a sl e g a ls y s t e m t h i st h e s i st r i e s t op u tf o r w a r ds o m ev i e w so nt h ec h o i c eo fc h i n a a s e a nf r e et r a d ea r e a sl e g a l g o v e r n a n c em o d eo nt h eb a s i so ft h er e s e a r c ho ni t sl e g a ls i t u a t i o na n dt h eo b s t a c l e s e x i s t i n gi nt h ea d j u s t m e n tp r o c e s so fi t sl e g a lg o v e r n a n c em o d e t l l i st h e s i si sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s 1 1 1 ef i r s tp a r td e s c r i b e s a n dt h el e g a lg o v e r n a n c em o d eo fa s e a n i ti n t r o d u c e sa s e a nc h a r t e r si s s u e d b a c k g r o u n d ，o b j e c t i v e s ，c o n t e n t ，a n di n h e r i t a n c ea n dm a i n t e n a n c eo f ”a s e a nw a y p r i n c i p l e a n dt h e nt h i sp a r ts t a r t sw i t ht h et h e o r yr e l a t e dt ot h el e g a lg o v e r n a n c e m o d eo fr e g i o n a li n t e g r a t i o n ，a n di n f e r sa s e a n sl e g a l g o v e r n a n c em o d ea tt h e p r e s e n ts t a g ea n di t sp o s s i b l el e g a lg o v e r n a n c em o d ei nt h ef u t u r e ，n l es e c o n dp a r t m a i n l yo v e r v i e w st h el e g a ls y s t e mo fc h i n a - a s e a nf r e et r a d e i ti n t r o d u c e st h e l e g a ls t a t u so fc h i n a - a s e a nf r e et r a d ea r e a ，a n dt h em a i no b s t a c l e se x i s t i n gi n t h ea d j u s t m e n tp r o c e s so fi t sl e g a lg o v e r n a n c em o d e t h en l i r dp a r ti st h ec o r eo ft h i s t h e s i sw h i c hp r o s p e c t st h el e g a lg o v e r n a n c em o d eo fc h i n a - a s e a nf r e et r a d e a r e a i na c c o r d a n c ew i t ht h es i t u a t i o no ft h el e g a lg o v e r n a n c em o d eo fc h i n a a s e a nf r e et r a d ea r e aa n da s e a nl i s t e da b o v e ，t h i sp a r tp u t sf o r w a r da u t h o r s v i e w so nt h ef u t u r eo ft h eb a s i cp r i n c i p l e so fi t sr e g i o n a ll e g a lg o v e r n a n c ea n di t s l e g a lg o v e r n a n c em o d e k e y w o r d s ：a s e a nc h a r t e r ；f r e et r a d ea r e a ；l e g a lg o v e r n a n c em o d e 目录 引言：1 一、东盟宪章和东盟的法律治理模式1 ( 一) 东盟宪章2 1 东盟宪章制定的背景及目的2 2 东盟宪章的主要内容3 3 东盟宪章对“东盟方式“ 原则的继承和维护4 ( - - ) 东盟的法律治理模式5 1 区域一体化的法律治理模式5 2 东盟的法律治理模式一初级的软法治理模式8 ( - - ) 东盟未来可能的法律治理模式展望一混合治理模式8 1 东盟从软法治理模式向混合治理模式转变的必然性8 2 东盟从软法治理模式向混合治理模式转变的可能性9 二、中国参与东盟的主要形式一中国一东盟自由贸易区1 0 ( 一) 中国一东盟自由贸易区的法律现状1 1 ( 二) 中国一东盟自由贸易区法律治理模式调整上的主要障碍1 2 1 自由贸易区内各国历史文化背景及法律文化差异1 2 2 自由贸易区内各国经济发展水平的差异1 2 3 中国一东盟自由贸易区机构设置尚待完善1 3 4 国际政经格局对自贸区产生复杂影响1 3 三、中国一东盟自由贸易区的法律治理模式展望1 4 ( 一) 确定中国一东盟自由贸易区区域法律治理的基本原则1 4 1 利用世界贸易组织规则1 4 2 加强次区域经济合作1 5 3 保持透明和开放1 5 4 促进经济与环境协调发展1 6 ( 二) 确定中国一东盟自由贸易区的法律治理模式1 6 1 制定并完善中国一东盟自由贸易区相关协议的法律适用规则1 6 2 采用基础法与派生法相结合协调区域内法律差异问题1 7 3 建立半紧密型的组织机构1 9 4 采取渐进性和灵活性相结合的运行机制1 9 5 采用开放性的区外运作模式2 0 6 完善环境贸易合作协调机制2 0 结语2 2 参考文献2 5 致谢2 9 研究生履历3 l 引言 囊括东南亚众多人口的东南亚国家联盟( 简称东盟) 现今在东亚的多边经济合作中 起着举足轻重的作用。纵向上，其由一个单纯的政治安全组织发展到经济、安全、社会 文化全面发展的组织，并在努力由“自由贸易区向“经济共同体“ 迈进，逐步推进自 身的一体化进程。横向上，其合作范围由起初的东亚五国扩大到东亚乃至亚太地区。其 也注重加强与区域外国家之间的合作，如“1 0 + 3 ，“1 0 + 1 “ 等合作，并同中、日和印度 达成关于建成自由贸易区的协议。 此时的东盟仍在不断地推进其区域经济一体化的进程。2 0 0 7 年11 月，东南亚国家 联盟宪章( 以下简称东盟宪章) ，在东盟的第1 3 届首脑会议上被签署，并于2 0 0 8 年1 2 月1 5 日正式生效，该宪章的生效改变了其长期没有法律人格的状态。东盟宪章 的签署和生效，使得东盟在完善东盟经济合作的制度化和法制化方面迈出了坚实且可喜 的一步，东盟的发展篇章翻开了新的一页。 我国与东盟最近的一次具有里程碑意义的合作举措是2 0 1 0 年1 月1 日中国一东盟 自由贸易区的正式成立。为了更好地参与到东盟经济一体化的进程中来，我国应积极推 动中国一东盟自由贸易区的发展壮大。首先我们要做的就是逐步建立和完善中国一东盟 自由贸易区的区域法律治理模式。从东盟宪章的内容，我们可得出东盟现阶段的区 域法律治理模式以及推测其未来的模式发展趋势，这无疑给了我国以重要的启示。我国 应根据东盟现阶段的区域法律治理模式以及其未来的模式发展趋势，顺势而为，通过在 法律规则、组织架构和运行机制方面的建立和完善来推动中国一东盟自由贸易区的发 展。 一、东盟宪章和东盟的法律治理模式 1 9 6 7 年8 月7 日，印度尼西亚、新加坡、菲律宾、泰国四国外长和马来西亚副总理 在曼谷召开会议。会议通过的曼谷宣言宣告了东南亚国家联盟( 简称东盟) 的正式 成立，总部设在雅加达。东盟现有成员国十个：文莱、柬埔寨、印尼、老挝、马来西亚、 缅甸、菲律宾、新加坡、泰国和越南。东盟是二战后新的民族独立国家建立的一个重要 的一般性区域国际合作组织，对战后东南亚地区政治经济的发展具有重要意义，在推动 亚太区域合作方面发挥了重要作用。成员国在政治、经济、历史传统上存在的极大的差 异使得东盟独创了一个被世人称为“东盟方式”的强调不干涉内政原则和协商一致的区 域治理模式。但是，随着东南亚地区经济一体化进程的深入，“东盟方式“ 逐渐显现出 了其影响区域合作进一步发展的负面作用：东盟的缺乏强有力的组织机构、决策的实施 缺乏拘束力、组织内部各部门之间联系松散等体制问题大大削弱了东盟内部的凝聚力和 应对共同问题的能力。针对上述问题，2 0 0 7 年1 1 月2 0 日，第1 3 届东盟峰会正式签署了 作为“东盟共同体“ 法律框架的东盟宪章，这是东盟成立4 0 年来首次颁布具有普遍 约束力的规范性文件。东盟制定宪章的动机是促进内部整合。它以法律的形式明确 了东盟经济、安全和社会文化三大共同体，强调东盟要具有一个目标、一个身份和一个 声音，共同应对未来挑战。它确立了东盟的目标、原则、地位和组织结构，赋予了东盟国 际法律人格，并为东盟改变松散状态、提高决策效率、形成具有约束力的区域性组织提 供了法律框架。然而，从宪章中关于成员国之间处理彼此争端、规范国与国之间关系的 原则性的规定可以看出，东盟宪章仍然强调着对“东盟方式“ 这一区域治理模式的继承 和维护。通过对“东盟方式“ 和“区域法律治理模式“ 的阐述，笔者认为，“东盟方式“ 属于区域法律治理模式中的初级的软法治理模式。 ( 一) 东盟宪章 1 东盟宪章制定的背景及目的 自成立以来，因成员国之间存在着极大的差异性，东盟一直遵循着“东盟方式“ 这 一运作机制，即不干涉内政的原则和协商一致的运作机制。“东盟方式“ 这一东盟独创 的区域治理模式也为东盟四十年来的长足发展做出了不可磨灭的贡献。但随着东盟一体 化的深入发展，“东盟方式“ 渐渐显现出了其在妨碍区域合作进一步深化下去方面的缺 陷。由于没有强有力的组织机构以及通过的决策缺乏约束力，东盟的许多重要决议和决 定得不到成员国的切实执行。另外，组织内部各部门之间的不紧密联系大大削弱了东盟 内部的凝聚力和共同对应外部问题的能力。“东盟方式”强调的组织和决策的一致性和 非强制性致使东盟在应对部分成员国的保护主义行为时难以采取有效的强制措施。例 如：大多数成员以本国利益为重的态度使得东盟决定推行东盟工业工程项目、东盟工业 互补计划、东盟工业合资计划等合作项目和计划半途而废，甚至根本没有启动。东盟自 贸区推行的降税计划因有的成员长期对本国的一些保护商品项目( 如汽车) 征收高关税 和采取其它限制措施而不能如期执行，作为重要的贸易商品的大米最终竟然没有被纳入 自由贸易之内。1 9 9 7 年东南亚金融危机爆发时，作为地区性组织的东盟在面临这一经 济灾难时几乎无所作为。 只有提高东盟在法律上的实体地位，提高其决策实施的有效性，才能实现其建设东 盟共同体的目标。因此，东盟决定制定东盟宪章，赋予东盟法律实体地位，加强对成员 国的约束力，完善机制化建设，以提高组织的凝聚力、运作效率和整体实力。 2 东盟宪章的主要内容 该宪章共包括序言和1 3 章正文5 5 项条款。主要包括东盟的目标、宗旨、原则、法 律地位、成员国的权利和义务、组织架构设置和权力、决策机制和实施、争端解决机制、 预算与财政、对外关系以及东盟形象标志等内容。综合来看，最引人注目的内容亮点有 以下几方面：第一，重新定位东盟组织。东盟宪章明确指出它将为东盟建立起法律和 制度框架，赋予东盟独立的法人资格和法律实体地位，“启发并团结于同一个愿景、 同一个认同以及同一个互相关怀和分享的共同体，并且界定了东盟未来的四个发展方 向：确保可持续性发展，建设民主法治、保障人权，东盟是一个开放的地区组织且要在 地区一体化建设中发挥主导作用，培养东盟地区认同和共同的价值观。第二，健全和强 化东盟组织机构。为增强各成员国之间的豁合度，更加有力地支持东盟共同体建设，东 盟宪章为东盟设置了较为完善的决策和执行体系。宪章规定，在决策层面，作为最高 决策机构的东盟首脑会议由原来的一年一次改为一年两次，必要时可举行特别会议或临 时会议，允许采取适当行动来处理紧急情况；在执行和监督协调层面，设置了负责筹备 东盟峰会、协调峰会决议的实施以及协调各委员会之间工作的效率与连贯性的东盟协调 委员会、负责管理部分地区内外事务，执行和协助其他机构的工作的东盟常设代表委员 会、主管本领域的共同体建设事务的东盟三个共同体委员会( 包括经济共同体，政治安 全共同体，社会文化共同体) 和增加了监督各级别会议决议的实施情况的权力的秘书长。 同时要求各成员国在国内设置负责协调各成员国与东盟的关系和决议的执行情况的东 盟国家秘书处。各对话伙伴国可以向东盟派遣大使以强调东盟组织的地区身份，迄今已 有中、美、日等2 7 个东盟对话伙伴国向东盟派驻了大使。第三，完善和发展东盟决策 程序。在保留了不干涉内政、协商一致和非正式性原则的“东盟方式作为基本原则的 同时，增加了“不能实现一致时由首脑会议对该问题作出专门决定”的规定，并允许成 员国以“n _ “ 原则灵活参与所承诺的经济活动。第四，强化东盟地区监督和约束机制。 宪章提出可以通过协商、对话与洽谈的方式和平解决地区争端，对于涉及宪章和其他地 区合作文件的应用与解释的争议必须诉诸争端处理机制进行仲裁。秘书长职权扩大可以 监督各成员国对东盟决议和有关裁决的执行情况，参与地区争端的斡旋、调解等，如成 员国对此有争议，需提交首脑会议决定。另外，为促进和保护东盟的人权与基本自由， 决定成立人权机构。 3 东盟宪章对“东盟方式“ 原则的继承和维护 东盟被认为是一个由发展中国家组成的较为成功的地区性国际组织，它备受称道的 成功之处在于其成立之后，东盟国家之间没有发生过武力冲突【1 1 。学术界将之归因于东 盟国家进行合作时所遵循的“东盟方式“ 。 “东盟方式“ 的概念众说纷纭，尚没有为学界认可的权威性定义。对“东盟方式“ 一词来源的考证，据说是作为东盟早期决策人之一的印度尼西亚将军摩尔托帕首先使用 该词。他在1 9 7 4 年将东盟的成功归结为“许多工作以协商为标志，可以称之为成员国 之间处理各种问题的东盟方式”【2 】。新加坡外长贾古玛宣扬“东盟方式“ ，并非常经典地 将之归纳为“非正式性、组织最小化、广泛性、深入细致地协调以达成一致与和平解决 争端“ 【3 1 。希罗卡苏马达则认为，所谓“东盟方式“ 就是由一些全球性规则诸如“不 干涉主权”、“国家内部事务“ 、“非正式外交原则“ 、“和平解决争端以及“通过一致意 见进行决策等构成，在具体的操作过程中将这些原则与东盟的具体情况相结合的做法 【4 】 a 可见，“东盟方式作为国家之间处理彼此争端、规范国与国之间关系的原则性的 东西大体是一致的。这些原则和规范本身并没有独特之处，因为联合国宪章以及其 他国际组织的政治文献中都有类似的说法，但东盟国家以自身独特的方式来运用和遵循 这些原则和规范，使之在国家之间的互动中体现出不同于欧美国际组织的明显特征，比 如非制度化、非正式性、决策的协商一致原则、讲求互动过程中的“舒适感“ 等，普适 性的国际关系规范辅之以国家之间互动的独特方式就构成了“东盟方式。 “东盟方式“ 的产生是有其必然性的：第一，在政治、种族、文化、经济等方面， 1 l 东盟成立之后，期间爆发过越南出兵柬埔寨的武力冲突，但当时越南和柬埔寨都不是东盟成员国。 【2 】张振江：“东盟方式”：现实与神话”，载东南皿研究2 0 0 5 年第3 期。 【3 j 张振江：“东盟方式”：现实与神话”，载东南亚研究2 0 0 5 年第3 期。 【4 】( 英) 希罗卡苏马达：“东南亚外交准则的重新修订：严格遵循“东盟方式”的理由”，载南洋资料译丛2 0 0 4 年第l 期。 4 东盟内部具有明显的多样性特征；地理上还因缺少“地利“ 、“人和“ 等有利因素而带有 群岛区域典型的碎片化特点。第二，因刚刚脱胎于欧美殖民地，所以东盟成员国“特别 珍惜“ 自己的国家主权，致使对想欧盟那样区域政治经济高度一体化进程中的必需的“让 渡部分主权“ 的要求保有戒心和谨慎。 在新的国际格局和地缘政治经济环境中，作为东盟在地区政治和安全合作方面赖以 成功之基础一“东盟方式，在宪章中所体现出来的地位就是衡量这一沿用4 0 年之 久、由众多国际关系规范构成的“东盟方式“ 是否仍将是起重要作用的标尺。根据宪 章第二条“原则“ 的第2 款，东盟将构成“东盟方式”的几个主要原则和规范都加以 重申，并在今后的实践中继续将其作为地区内部国际关系以及东盟成员国与区域外部国 家处理相互关系的基本规范。如“尊重独立、主权、平等，领土完整和各成员国的国家 认同，“不干涉东盟成员国的内部事务“ ，“放弃侵略和威胁，不使用武力和其他违背国 际法的任何行为方式“ ，“和平解决争端“ 等，并强调了“尊重各成员国之间在政治、经 济、文化等方面的差异，坚持求同存异m 的原则。在第二十一条的“执行和程序“ 条款中，规定了东盟国家在“经济承诺“ 的执行中，坚持协商一致原则，包括“东盟一 x “ 方式。 “东盟方式是一种有别于西方区域合作的模式，有着东方国家独特的交往和互动 特征。宪章继续将“东盟方式中的规范和原则作为日后国家间关系的基础和互动 的方式，反映了东盟成员国对这一方式在地区合作尤其是在政治安全方面所起作用的肯 定。 ( 二) 东盟的法律治理模式 1 区域一体化的法律治理模式 2 0 世纪以来，区域一体化的浪潮席卷全球。现代社会是法治社会，对区域的社会治 理实际上就是法律的治理。不同的区域选择不同的法律治理模式。这里介绍三种区域法 律治理模式：硬法治理模式，软法治理模式和混合治理模式。 第一，法、硬法和软法：作为治理社会的手段之一，法律由公共权力来制定和维护。 而“公共权力是一个权力体系，主要包括社会自治权和国家权力两部分“ 【5 1 。一般认为， 【5 】朱最新：宪政视域下的行政权研究，湖北人民出版社2 0 0 6 年版，第1 4 页。 5 “硬法是我国传统法概念的继承者，是对历史的保留“ 6 1 。根据这个共识，我们可以认 为，硬法是指国家权力主体制定或认可的，并由国家权力保证实施的行为规则的总和。 国家运用权力保障法律实施的手段有很多种，除了强制的手段外，还包括教育、理性、 良知等手段。因此，国家运用权力保障法律实施并不必然使用国家强制力，而是强调司 法是法律实施的最后保障机制。 对于软法的概念，仁者见仁，智者见智。共识就是：社会公权力主体制定的，并由 社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则，属于软法范畴。这里需要指出的 是，有时国家权力也会通过平等协商来制定一些行为规则。与硬法不同的是，这些行为 规则并不以司法作为其最后的保障机制，因此，我们可暂时把其归入软法范畴。到此， 我们可以完善之前我们提出的关于软法的概念，那就是：所谓软法，就是指社会公权力 主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则，以及国家权力 主体通过平等协商制定的，不以司法作为其实施的最后保障机制的行为规则的总和。 实践中，在对区域进行法律一体化的治理中，由于各区域的历史及社会文化的不同， 各区域对硬法和软法的侧重就会有所不同。根据区域法律治理中对软法与硬法的侧重不 同，区域一体化法律治理大致可概括为三种模式：硬法治理模式、软法治理模式和混合 治理模式。 第二，硬法治理模式：硬法治理模式，是指在区域一体化中通过享有国家立法权的 国家机关制定法律规范，并以司法作为最后保障机制来进行公共治理的模式。这里以美 国州际合作为例。在美国联邦体系内，除联邦宪法与法律外，法律地位完全平等各州都 有自己独立的宪法和法律。为了减少州际之间的经济壁垒和法律冲突，各州通过三种硬 法模式的处理方式来促进州际协调与合作：订立州际契约、制定统一的州法律、设立州 政府代表会议之类的州际组织。实践证明，美国卅l 际合作法律治理的硬法模式取得了令 人比较满意的结果。 第三，软法治理模式：软法治理模式，是指在区域一体化中通过社会公权力主体制 定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则进行公共治理，或者国 家权力主体通过平等协商制定的，不以司法作为其实施的最后保障机制的行为规则来进 行公共治理的模式。这里以粤港澳经济一体化为例。港、澳与广东地理毗邻，具有相同 的历史和社会文化。改革开放以来，三地紧密联系，相互协作，形成了“前店后厂“ 的 【6 l 程迈：软法概念的构造与功能，载罗豪才主编：软法的理论与实践，北京大学出版社2 0 1 0 年版，第1 9 页。 6 唇齿相依关系。港澳回归后，三地实现经济一体化既是三地经济、社会客观要求也是三 地政府谋求发展的共同的战略选择。从实践来看，粤港澳三地主要是通过制定行政协议 这种软法治理模式来推进区域一体化。粤港澳三地制定行政协议的方式主要有：中央政 府与港澳特别行政区政府签订行政协议；通过泛珠三角合作平台，签订相关泛珠三角合 作协议来推动包括粤港澳在内的泛珠三角经济一体化；粤港澳三地通过平等协商签订行 政协议。事实证明，粤港澳一系列行政协议的签署对推动粤港澳区域一体化的构建发挥 着极大的作用。 ， 第四，混合治理模式：混合治理模式，是指在区域一体化中对软法与硬法两者都比 较重视，通过软硬兼施、刚柔并济的混合法机制来进行公共治理的模式。这里以欧盟一 体化为例。二战以来，通过建立欧洲煤钢共同体条约和欧洲联盟条约( 即马 斯特里赫特条约) 等一系列条约的签署和生效，欧盟已经构建了多层次、网络状的组 织体系。在这个网络状治理体系中，作为欧盟最高决策机构的欧洲理事会，作为欧盟主 要立法机构和决策机构的欧盟理事会，除与欧盟理事会共享立法权外，还有民主监督权、 咨询权及欧盟预算的决定权的欧洲议会，欧盟的最高法院的欧洲法院各司其职【7 1 。欧盟 强调条约和法律的约束力，要求成员国严格遵守条约和法律，并允许将不遵守条约和法 律的行为诉至法院，在必要时对其不遵守条约和法律的行为进行惩处。这种治理模式是 一种典型的硬法治理模式。然而，随着欧盟的扩大，欧盟一体化的硬法治理模式日渐呈 现出弊端：一是难以平衡成员国的多样性与遵循共同体决议之间的矛盾；二是解决不了 欧盟层面的民主危机和合法性危机【8 】。2 0 世纪9 0 年代后，欧盟开始运用开放协调机制。 开放协调机制包含基准设定、最佳实践、定期评价和共同学习四个基本要素。作为一种 卓有成效的软法治理手段，与硬法治理手段相比，开放协调机制在实践过程中大致具有 以下特征：参与主体多样化、容许差异性的存在、决议、基准和评估报告不具有法律强 制力、执行程序具有循环性、重视信息交流和互相学习。开放协调机制既使欧盟成员国 多样性持续保持着，也使欧洲的整合从经济领域走向包括社会政策核心领域的社会整 合，促进了欧盟共同目标的实现。因此，这种综合运用硬法和软法的混合治理模式通过 软硬兼施、刚柔并济的混合法机制大大推动了欧盟的一体化进程。 f 7 1 参见陈瑞莲：“欧盟经验对珠三角区域一体化的启示”，载学术研究2 0 0 9 年第9 期 【8 】参见罗豪才等著：软法与公共治理，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第3 1 3 页。 7 2 东盟的法律治理模式一初级的软法治理模式 根据东盟宪章对东盟运行模式“东盟方式的继承的事实，以及基于上面我们 论述过的区域一体化的三种模式一硬法治理模式，软法治理模式和混合治理模式，笔者 认为东盟现阶段的法律治理模式是初级的软法治理模式，理由如下。 第一，宪章强调的东盟尊重成员国独立、主权、领土完整，不干涉成员国内部事务， 决策基于协商一致，无法实现一致时，由领导人会议作出决定，东盟秘书长的职权仍属 事务性权力，以及“东盟一x “ 方式等符合软法治理模式的“行为规则由社会公权力主 体通过平等协商制定“ 的特点。第二，东盟的争端解决机制较为薄弱和模糊。它延续不 干涉各国内政，通过和平对话、协商谈判的方式解决争端的原则。虽然无法协商解决的 争端可呈领导人会议裁决，但是却回避了领导人会议用何种方式作出决定。因此，这种 运行机制符合软法治理模式中的“不以司法作为其实施的最后保障机制的行为规则“ 的 特点。 然而，因为作为东盟最高权力决策机构的首脑会议通过的规则缺乏强制力，也没有 针对违规成员国的制裁措施，所以“东盟方式“ 是一种初级的软法治理模式。 ( 三) 东盟未来可能的法律治理模式展望一混合治理模式 东盟宪章再次表明了东盟向欧盟那样高度一体化转变的决心。它以法律的形式 明确了东盟经济、安全和社会文化三大共同体，强调东盟要具有一个目标、一个身份和 一个声音，共同应对未来挑战。东盟宪章对“一体化“ 而言具有重要价值，这包括： 第一，赋予了东盟组织完整的法律人格，增强了东盟的特性和国际地位。第二，通过增 加和强化东盟的组织机构，努力确保东盟共同体目标的实现，及增强各成员之间的粘合 程度。第三，东盟决策权的集中程度明显提高，首脑会议成为最高级别和最权威的决策 机构，其管辖范围大大扩展。上述规定如能顺利而严格地实施，东盟将会从一个松散的 次区域国家“协会“ 走向更为紧密的国家“联盟，其行为能力和国际地位都将随之提 高 9 1 。我们有理由相信，东盟未来的法律治理模式将是欧盟那样的混合治理模式。 1 东盟从软法治理模式向混合治理模式转变的必然性 东盟转变现有的治理模式是有其必然性的。第一，随着全球化和地区一体化的突进， 东盟各国已经无法凭借自己的单一力量去应对众多的新型挑战，正在被超出其控制能力 9 1 陆建人：“从东盟一体化进程看东亚一体化方向”，载当代亚太2 0 0 8 年第l 期。 召 的因素所侵蚀，即使这些因素就产生在东盟区域内【1 0 】。区域反恐、打击海盗与走私、镇 压拥有海外支持网络的国内反叛组织等各类安全事务的严重性与日俱增，同时，来自中 国和印度的大规模竞争让东盟各成员国的劳动密集型产业受到很大打击。更为重要的是， 中国的崛起势不可挡，它对地区事务的影响不断提高。鉴于这些情况，为了进行有力而持 久的应对，东盟的唯一出路就是加强内部团结，提高自身的协调决策能力和执行力。否则， 东盟可能会成为中国影响之下的配角，使其利用一体化来振兴本地区实力、提高各成员 国国际地位的努力前功尽弃，或在效果上大打折扣。第三，与上述大背景的变化相适应， 由于“东盟方式”并不“足够有力“ ，东盟的思维和行为方式必须发生革命性的变化 1 l 】。 只有通过自身的根本性变革，改变现有的法律治理模式，赋予东盟组织真正的国际行为 能力，使其变成一个“更具凝聚力、更有效率和更以规则为基础的组织“ 【1 2 】，本地区才 有能力去迎接纷至沓来的众多挑战。 2 东盟从软法治理模式向混合治理模式转变的可能性 “东盟一体化“ 确实正在经历着从较低程度迈向较高程度的动态演变过程。而从长 远来看，东盟逼近欧盟那样混合治理模式的趋向也是有依据、有合理性的。 第一，东盟内部的差异性、多样化和地理碎片化并不会构成东盟深度整合的根本性 阻碍。在建立地区认同的过程中，不可能也没必要绝对地消除各国在政治、经济、文化 上的差异。对联盟的认同与对国家的忠诚非但不矛盾，而且在国家根本利益的层面上经 常是一致的。例如，一个来自新加坡的公民，既是“东盟人“ 、又是“新加坡人“ ，他不可 能因为自己成了“东盟人”，就被剥夺了作为“新加坡人“ 的权力或失去了对新加坡的 忠诚，更不可能导致“我到底是东盟人还是新加坡人这样的人格分裂与身份迷失。而 且，来自东盟老成员国的人和来自东盟印支地区新成员国的人反倒可能因为彼此同为 “东盟人“ 的身份而建立起双向认同和实现心理融合。此外，种族的多样性并不必然导 致族群冲突或众口难调，地理的群岛化缺陷也能较为容易地被发达的交通工具和电信技 术弥补。 - 第二，“东盟意识“ 使得东盟向高级一体化目标逐步迈进的趋势成为可能。地区主 义的崛起导致了地区意识的产生，而强烈的区域联盟公民意识对区域一体化的深化有着 s o k a ym o i l e r , c a m b o d i aa n db u r m a , t h ea s e a nw a ye n d sh e r e ，a s i a ns u r v e y , v 0 1 3 8 ，n o 1 2 ，( d e c ，1 9 9 8 ) ， p p 1 0 8 7 11 0 4 陈寒溪：“东盟方式”与东盟地区一体化”，载当代亚太2 0 0 2 年第1 2 期。 【12 1 c a r l o sh c o n d e a s e a np u 格嶙e u s t y l er e g i o n a li n t e g r a t i o n ，i n t e r n a t i o n a lh e r a l d t