商业银行破产的法律问题探析.pdf

河北大学 硕士学位论文 商业银行破产的法律问题探析 姓名：王晓雪 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：王昆江 2011-06 摘 要 i 摘 要 目前在我国，四大国有银行中、建、工、农，可谓是老百姓心中的金字招牌。在老 百姓心中，把钱存入四大国有银行，就等于是放进了保险柜，他们的意识中从来就不会 有银行破产这样的概念与字眼的出现。特别是在近几年，国家频繁增长存款利息，又有 国家信用作为支撑，高利息、低风险，使人民纷纷将钱送入了银行。银行于每一个家庭 有着密切的利益关系，民众虽听闻外国银行破产的消息，但认为这离自己还很遥远。事 实而言，当前的市场经济下，银行作为其中的主体之一，理应遵循市场规律的要求。宏 观上看，银行业发展态势一片良好，但却并不能掩饰住个别问题银行的存在。研究商业 银行破产法律制度，并不是说破产将成为所有银行的最后结果，在商业银行破产法律制 度中，占主要地位的是商业银行破产预防制度。破产预防制度的设立，是为了更好得保 障存款人的利益，维护经济秩序的稳定。建立商业银行破产法律制度，是想在银行发生 问题时，有法可依，迅速、高效解决，同时也在根本上预防银行问题的出现，促进银行 稳健发展。 随着我国银行业的发展，各种问题日益暴露。面对如此严峻的现状，我国尚未建立 一套系统、完善的处置问题银行的方法，没有关于银行破产的相关法律为依据，这是我 们现在急需解决的问题。 本文在对美国、英国、日本、德国等发达国家的银行破产法律的立法和实践进行分 析，并将此分析结果作为我国商业银行破产法律制度的参照，通过对我国银行破产现状 的分析，对构建有我国特色的商业银行破产法律制度进行探索。科学的理论是建立在科 学的研究方法的基础上的。本文主要运用归纳方法、演绎假定的方法等，辅助以经济分 析学、金融学等理论。分析我国的现状，寻求解决问题的途径，通过对银行破产制度的 研究，进行现实的安排。全文共分为四章，主要内容为： 第一章是商业银行破产的基本概述，首先明确了商业银行的概念，其次对商业银行 的破产标准、价值目标、破产特殊性进行具体阐述，全面了解和把握商业银行破产法律 制度的内涵。 第二章是国外商业银行破产制度的借鉴。首先阐述了银行破产法律制度的理念，先 从横向介绍了美国、英国、日本、德国的商业银行破产法，又从纵向选取几点具体的内 摘 要 ii 容进行比较，为我国建立商业银行破产法律制度提供了丰富的经验。 第三章是对我国商业银行破产法律制度的立法现状和不足进行分析。 通过对法条的 列举，找出法律的缺失与漏洞。通过对我国商业银行破产实践的介绍，发现我国商业银 行破产法律制度的不足。 第四章是对我国商业银行破产制度的设想。根据前文所列的不足，找出相应的解决 办法和途径，对如何构建商业银行破产制度提出了一些自己的建议。 关键词：银行破产 破产预防 破产清算 abstract iii abstract in our country, at present the four major state-owned banks, the bank of china、china construction bank、industrial and commercial bank of china and the agricultural bank of china， is the gold-lettered signboard of common people heart. in common people heart, put money in the four major state-owned banks, so in the safe. in their consciousness, bank bankruptcy or such concepts and terminology will never have appeared. in recent years, especially the national frequent grow deposit interest and the national credit for support, high interest rates and low risk, make people have put money into the bank. bank has close relationship of interests with every family, although people have heart the news about foreign bank bankruptcy, but they think it from them is still very far. facts are concerned, in the market of economy, banks as one of the main body, must abide by the market rules. macroscopic view, banking develops very well, but cannot hide living individual problems bank of existence. research commercial bank bankruptcy legal system, not hope all bank become insolvent, in the commercial bank bankruptcy legal system, the commercial bank bankruptcy prevention system has important position. establish the bankruptcy prevention system, to ensure the interests of the depositors, and maintain the stability of the economic order. establish the commercial bank bankruptcy legal system, hope barriers, rapid and efficient to solve the trouble, when a problem occurs in the bank. at the same time, prevent bank problem arises in fundamentally, promote the bank steady development. along with the development of chinas banking industry, various problems exposed increasingly. facing such serious situation, our country has not been set up a systematic、 perfect system, to disposal the trouble bank. the bank bankruptcy relevant legal hasnt basis, this is the problems need to resolve. in this paper, i analyzed of the united states, britain, japan, germany and other developed countries bank bankruptcy law legislation and practice, and compare the analytical results to our country commercial bank bankruptcy legal system. from analyze of the current situation of bank bankruptcy, i explore to construct the characteristic of commercial banks bankruptcy legal system. proper method is critical to scientific theory. the article mainly uses the inductive method, deduction presumed methods, aided by economic analysis and finance theory. analyze the current situation of our country, and seek the solution to the problem, abstract iv based on the study of the system of the bank bankruptcy, do a reality arrangement. full text is divided into four chapters, the main content is: the first chapter is the basic outline commercial bank bankruptcy, first introduces the concept of commercial banks, and secondly introduces commercial bank bankruptcys insolvency standard, value target and bankruptcy particularity. it is to understand and grasp the connotation of commercial bank bankruptcy legal system. the second chapter is reference to the foreign commercial bank bankruptcy system. first expounded the concept of bank bankruptcy legal system, from horizontal introduced us, uk, japan, germanys commercial bank bankruptcy, and from longitudinal selecting some specific contents for comparison. provide a wealth of experience for china to established its commercial bank bankruptcy legal system the third chapter is analyzing our country commercial bank bankruptcy legal system legislative situation and the insufficiency. through enumerating the communications-related, find out the lack of law and law holes. pass to introduce our country commercial bank bankruptcy practice, found the insufficiency that our country commercial bank bankruptcy legal system. the fourth chapter is the assumption about our country commercial bank bankruptcy system. according to the listed insufficiency, corresponding found out the solution and the way, brings forward some suggestions that how to construct a commercial bank bankruptcy system. keywords bank bankruptcy insolvency prevention bankruptcy liquidation 绪 论 1 绪 论 1、选题的目的和意义 在现代经济中，处于主要地位的是金融，换言之在整个金融体系中，银行体系更是 占据着首要地位。银行的主要业务是存款的吸收与贷款的发放，面对的业务对象也是相 当广泛。一旦银行破产，会涉及到很多的存款人，如若不能妥善采取措施，可能会破坏 经济秩序的顺畅甚至是整个国民经济的稳定。因此，与一般的普通企业破产比较，银行 破产对整个国家的经济稳定有很强的决定因素，若得不到妥善处理，后果不堪设想。 2、国内外研究现状 当下，国内外学者对银行破产的探讨并未进入很深的层次。纵观国内外学者的众多 著作中， 关于商业银行破产的法学专门性著作为数不多， 笔者找到的主要有宋清华的 银 行危机论 、埃娃胡普凯斯(瑞士)的比较视野中的银行破产法律制度 ，此外还有许 多经济学著作：如丁邦开、周仲飞主编的金融监管学原理 、阙方平的有问题银行 处置制度安排研究等，此外还有少数相关的论文。从当前的银行破产制度的研究成果 看，对相关的国外银行破产制度介绍和讨论较多，且大多是通过比较进行研究、研究的 模式类似，研究缺少深度，主要针对我国银行破产相关问题的研究较少，也没有提出具 有操作性强的建议，对有关银行破产制度的重要问题的研究不深入，从整体上看，研究 水平并不高。 我国的现有法律是把银行破产规定在普通的破产法中。 我国 破产法 第134条：“商 业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管 理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请” 。此外，相关 规定还有商业银行法 、 外资银行管理条例 、 金融机构撤销条例 、 中国银行业监 督管理委员会关于修改的决定 、 合作金融机构 行政许可事项实施办法 、 外商投资企业清算办法等等。值得一提的是，中国银监会 副主席蔡鄂生在出席 “第二届中国破产法论坛” 时表示， 面对中国金融机构现在的状况， 很有可能引发人们的投机活动和冒险意识， 银监会目前已经拟定了金融机构破产条例的 初稿。最高人民法院副院长奚晓明也表示，高院正在着手有关破产法方面的司法解释出 台的步伐。 河北大学法学硕士学位论文 2 3、研究问题和创新点 本文是在对前人经验借鉴的基础上，通过对我国现阶段银行破产现状的分析，对如 何具体完善我国银行破产法律相关制度进行了相关的探讨，结合我国国情的需要，提出 了笔者的见解。本文在完善商业银行破产制度上有一定的创新，通过分析在现实中遇到 的障碍，实现标准的进一步严格， ，希望能对立法有一定的帮助；另外，在具体实施上， 通过对商业银行破产中主要相关因素的界定，对商业银行破产制度的内容予以丰富。 第 1 章 商业银行破产制度概述 3 第 1 章 商业银行破产制度概述 1.1 商业银行的涵义 1.1.1 商业银行的概念 经过上百年的发展和演变，尤其是第二次世界大战以后，随着经济的发展、社会的 进步， 银行这一行业的竞争愈演愈烈。 在如此境况与背景下， 商业银行萌芽并壮大起来， 它的形成是社会发展的需要，是经济指数成长的需要。随着业务范围的不断扩大，商业 银行逐渐成为了功能多元、性质综合的特殊金融机构。现代商业银行已经成为每个国家 经济体系不可或缺的一部分，是每个国家运作经济行为的资金来源地和分散地。 关于商业银行的定义，在学术界存在很多说法，有许多不同的认知：有人认为银行 是在市场经济中提供贷款和存款的金融企业； 有人认为存在于借款人和贷款人之间的中 介功能把银行和其他形式的金融机构区别开来； 1还有学者将商业银行定义为：提供全 面性业务的金融机构。主要资产（资金用途）为商业及消费者存款、不动产抵押贷款、 购买政府证券和债券。 在我国，根据 2003 年修改的商业银行法中第 2 条的规定： “本法所称的商业银行是指依照本法和 中华人民共和国公司法 设立的吸收公众存款、 发放贷款、办理结算等业务的企业法人。 ” 本文所称的商业银行采用广义的解释，指所有提供吸收公众存款、发放贷款、办理 结算等金融服务的金融机构。 1.1.2 商业银行的行业特征 把商业银行与一般企业进行比较，商业银行有其特有的行业特征： （1）商业银行一 旦出现危机， 最后风险的承担者是政府和公众， 而企业的风险承担者是企业和股东。 （2） 银行危机具有传染性。在金融全球化的大环境下，某个国家或地区的金融风险迅速扩散 到世界其他国家、地区。 （3）商业银行具有较强的负外部性。所谓负外部效应，是指生 产或消费给其他人造成损失而其他人却不能得到补偿的情况。 2具体而言是指银行的经 营活动对其他相应主体从事经济活动的收益有一定的影响。举例来说，某一银行破产， 其所涉及到的广泛的利益主体将面临巨大的损失，也会使公众对其他银行的信用度下 参见李仁真.欧盟银行法研究m.武汉大学出版社，2002.512、319. 河北大学法学硕士学位论文 4 降，影响其他银行的收益。 （4）银行提供的产品具有特殊性。银行一般为公众提供的是 公共产品和准公共产品。 （5）银行因其具有公共产品的属性，货币和货币资金则成为其 经营的特殊对象。 （6）商业银行的高负债经营性。商业银行就是一个资金专卖的商人， 他从存款人处以较低的价格买入，再转手以较高的价格卖出，从中获得利息收入，通过 买入（吸收存款）与卖出（发放贷款）资金来维持自身的正常经营。 3因此，因银行的 资本金在总资产中占较小的比重，具有高负债经营性，成为高负债经营企业。 1.2 商业银行的破产标准 1.2.1 资产负债表标准 资产负债表标准（balance sheet insolvency）也叫做债务超过（over indebtedness） ， 是指在银行资产负债表中，负债的数额大于资产额时，就可认定为破产。 资产负债表标准关注的是债务人本身的债务和资产的比例关系，仅以资产的实有数 额考察债务人的能力，并不将信用、能力等其他可能使其顺利还债的因素考虑在内。在 统计债务数额时，不管债务是否到期，都是计算在其中的。在破产法中，资产负债表标 准的设立就是为了防止损害债权人的利益，破坏经济秩序。因为法人在资不抵债的情况 下，有可能仍然扩大债务数额，法人是以资产数额对债权人提供担保，一旦债务数额超 过资产数额，就会威胁到债权人的利益，在市场流通中，也会增加不安全因素。 有很多专家学者对资产负债表标准提出不同的观点，主要有以下几点： （1）负债中 包含或有债务（contingent liabilities） ，而或有债务属于一种目前尚未确定、将来可能会 发生的债务，在评判中是一种不确定的因素。 4（2）债务超过不考虑是否到期，这样在 判断法人的清偿能力时可能出现偏差。现实生活中，资不抵债的法人可能仍然具有清偿 能力，此时若不加区分，一律宣告破产，显然是不公平的。 5（3）银行的资产负债情况 十分复杂，尤其是其具有的某些资产缺乏随时可以确定的公平的市场价值，或有些资产 虽有公平的市场价值，但受会计条例和会计原则所限，资产负债表上未必能够直接加以 引用，而且作为银行主要资产的各类贷款缺乏评估其真实价值的合理标准，同时负债部 分也存在类似问题。 6世界银行在有效破产与债权人权利保障体系的原则和指南中 也认为，资产负债表标准是一种不充分的破产标准，该标准若单独作为衡量企业是否破 产的唯一标准，难免带有一定的不确定性和武断性。而且，资产负债表标准在实践运用 中也费时费力代价高，因为它需要专业的评估者审查企业的账册、记录及金融资料和数 第 1 章 商业银行破产制度概述 5 据以决定企业的市场价值，而在实践紧迫的情况下难免出现估价不准确的问题。 尽管说法不一，但笔者认为这一标准认可作为银行破产的判断标准。一个银行， 有立即清偿所有到期债务的能力，并不等于可以立即偿还所有的存款。在日常生活中， 银行也可能会出现流动性不足的问题，但是即便出现这个问题，只要银行的资产大于负 债，银行便可以通过同行拆借、向央行贷款等措施脱离困境。反之，即使银行未出现流 动性不足的问题，仍有因资产不足而倒闭的可能。资产负债表标准可以使银行得到更好 的监管，同时也可使监管者及时采取措施应对状况。综上，资产负债表标准虽然有不足 的地方，但是也不能完全否认或排除其作为银行破产裁判标准之一。 1.2.2 流动性标准 流动性标准（liquidity insolvency）是指一旦债务人不能够清偿到期债务，就可判定 银行破产。 例如，英国1986 年破产法123 条规定： “凡向法院证明公司不能偿付到期债 务的”可视为公司不能偿还到期债务，丧失清偿能力。具体来说，具有下列情形之一的， 视为不能偿付债务： （1）公司负有超过 750 英镑到期债务的债权人， （通过转让或者其 他方式）向该公司发出书面要求公司偿付到期债务的要求（以规定的方式） ，并且公司 在其后的 3 个星期内未支付该金额或者提供担保或提出和解以合理满足债权人。 （2）如 果在英格兰与威尔士，因任何法院作出的有利于公司债权人的判决、裁定或命令而签发 的执行令或其他命令全部或部分未被履行而被退回。 （3） 如果在苏格兰， 关于摘要法令、 摘要登记债券或者摘要登记拒付证书的支付令期限届满而未能支付。 （4）在北爱尔兰， 关于不能执行针对公司判决的证书被出具。 （5）如果法院有足够证据认为公司在债务到 期时不能偿付该债务。 5 流动性标准适用于银行时， “不能清偿到期债务”所包含的内容如下： 1、银行不具备清偿的能力，不能以任何其所能支配的事物清偿自己的债务。 2、银行不能清偿的债务必须是以届清偿期的金钱债务，且双方对债务的金额意见 一致，没有分歧，同时债权人应提出清偿要求。 3、银行不具备清偿能力的前景持续存在。此时，并不以银行已经长期处于不具备 清偿能力为条件，若因其他原因导致银行未来一段时间不具备清偿能力，破产也成立。 see the world bank.principles and guideline for effective insolvency and credito rights systemsz,2001.4. 河北大学法学硕士学位论文 6 4、不能清偿指的是银行的客观财务情况。存款时银行的重要的流动性资产，银行 必须能够满足存款人随时提款的要求，若银行不能满足，则存款人必将遭受损失。为了 保障存款人的利益不受损失，监管者都会要求银行准备足够的流动资金，在我国，则称 为银行存款准备金。由此可见，流动性标准是较为客观、便利的一种标准。世界银行在 2001 年 有效破产与债权人权利保障体系的原则和指南 中也认为流动性标准时一种相 对较好的、优先的标准。 1.2.3 规则性标准 规则性标准（regulatory insolvency）指无论银行的资产负债表显示是正还是负，只 要银行的监管者认为银行不能够达到监管的要求，银行的财务有不符合要求的情况发 生，就可依此认定银行不再具有清偿能力。规则性标准是以资本的充足率为基础，一旦 银行的资本不能够达到监管要求所规定的数额，监管者就可采取行动，介入其中。这一 标准是判断银行破产的特殊标准，究其原因，则是因为监管者怕等到银行没有偿付能力 时再采取相应的监管措施，银行的危机已不可避免，同时也失去了重整或重组的机会。 因此， 为了更好得保护政府和存款者等相关联的人或机构的利益， 监管者早早介入其中， 将损害降至最低。 只要银行的信誉还在，就会有资金流入，一般情况下，存款者不会同时要求取现， 总会有一个时间上的先后，这个时间差，就在银行艰难偿付的时候，给了银行一个喘息 的空间。但这种情况，是建立在银行信誉尚存的情况下，一旦银行信誉不存在了，存款 者就会蜂拥而至，银行破产倒闭就会成为必然。因此就要在银行存在的危机还未能影响 债权人利益时，利用规则性标准，使监管者及早干预，使银行破产的可能性和债权人的 损失得到有效地控制。 规则性标准以专业的资本评估和复杂的风险测量为基础， 实际上评估信息和规则只 有监管当局知晓。换个说法，监管者说银行什么时候破产，银行就什么时候破产。例如， 在西方一些发达国家中，由监管当局判断：银行的信誉是否已经受损；是否存在着银行 不能完全履行其义务的危险；银行是否能够正常运营；银行出现的严峻问题是否足以威 胁到其自身的稳定性、流动性以及清偿能力；银行管理活动是否已经严重地威胁到债权 人的利益；银行是否无力偿还到期债务；银行是否存在中止支付的危险；银行的资产是 see the world bank.principles and guideline for effective insolvency and credito rights systemsz,2001.4. 第 1 章 商业银行破产制度概述 7 否不足以对其存款人和其他债权人提供充分保护等。 7 这一标准的适用，可在银行发生危机初期，迅速发现，快速采取措施，将危机消灭 在萌芽状态。但是纵观我国的国情，让监管当局向西方国家一样，有如此大的权力并不 现实。首先，监管当局任务繁重，若将这些任务再全部承担，负担过重，影响质量和效 率；其次，监管当局权力过大，会造成权力失衡。因此，我国在适用这一标准时，应符 合我国的国情，监管当局的权限应谨慎斟酌。 1.3 商业银行破产法律制度的价值目标 1.3.1 公平 公平往往与公正、平等、正义等词语相互替代使用，在一定阶段被人们认为是代表 着正当性的理念、原则、目标和评判标准等。 8公平的概念随着社会的不断发展而不断 变化，因此迄今为止，公平并没有一个公认的概念。法律从一出现，就与公平密切联系、 不可分离，公平是法律一直信奉的一种价值观念，是法律精神和灵魂的体现。 商业银行破产法律制度所表现的公平主要是实体公平和程序公平。 实体公平体现为 债权人对权益和责任的享有与承担，程序公平则是具体的方法、方式。实体公平直接体 现公平能否实现，是程序公平的前提和基础；程序公平是实现实体公平的手段，并保障 实体公平的实现。如果程序是公平的，且被合理地遵守，就能保证其结果也是公平的； 若程序不公平，往往导致实体的不公平。实体公平，一方面要保证利益和权利的享有是 公平的，承担的损失是公平分摊的；另一方面，监管者在被赋予了监管权力的同时，必 须严格依法行使其权利，在法律规定的范围内行使。程序公平，商业银行破产法律制度 需列明监管者或其他法律赋予权力的机构实施破产重整或破产清算的具体方式、方法、 各个环节，以及在该程序被执行时相关债权人的权利保护和救济途径。 1.3.2 秩序 秩序这一概念有整齐规则的意思，无序是与其相对的一词，秩序具有统一性、不间 断性和明确性的现象。当无序状态出现时，社会关系的稳定性消失了，结构的有序性混 淆不清了，行为的规则性和进程的连续性被打断了，偶然和不可预测的因素不断地干扰 人们的社会生活，使得人们之间的信任减少、不安全感增加。 9秩序是人类文明的前提 和最基本的构成因素，为了维护正常的社会秩序，人们必须采取措施消除无序状态或者 河北大学法学硕士学位论文 8 预防其发生，而法律则是人们要达到这一目标的重要手段之一。 商业银行破产法律制度从一开始，就要考虑到整个社会金融秩序的稳定和安全，并 且还需要保护存款人的利益。正因为有了这样的重任在身，使得立法人员为了实现银行 业的安全健康发展，依据银行的特有性质构建了高效率、有秩序的市场退出制度，这也 体现了商业银行破产法的秩序价值。换言之，银行破产有引起系统性风险的可能性，破 坏社会信用秩序，因此对于银行破产这一问题，各国在处理上都极为谨慎。建立商业银 行破产法律制度的宗旨就是为了使银行体系安全、金融秩序稳定，进而使整个的经济体 系有序、健康发展。在具体实施上，实现这一价值的重要途径则是在制度中列明银行破 产规则、尽可能地减少法律的不确定性。明确的法律条文，是对监管者权利的约束，同 时也给存款者保护自己利益提供了有效的工具。另一个层面上分析，有危机的银行通过 明确的市场退出制度退出市场，其所占的市场份额则被剩余健康的银行获得，这也降低 了健康银行的风险概率，使得健康银行更加有序、健康、安全地发展。 1.3.3 效率 效率（efficiency） ，是指在日常工作中所获得的劳动效益和所消耗的劳动量之间的 比值。法律的效率价值在于利用权利义务分配方式来规范资源的有效配置，使其在最小 的障碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。 10与此同时，法律在整个经济 运行过程中可以协调各个环节的关系，减少成本的消耗，以求达到最优的运行方式。法 律制度、法律规则的履行，都会给所涉及的各方带来成本或收益，如果法律制度安排合 理， 运用法律的形式选择恰当， 则可以降低成本的支出， 减少交易环节中所支出的费用， 使经济效益得以提高。有关商业银行破产法律制度范畴，效率这一价值的表现主要在以 下几个方面： 1、在处置银行破产过程中注重对成本的研究和分析。无论是重整还是清算，都应 考虑选择不同方案所需的成本，从中选择出最佳的方案。在具体实施过程中，应尽可能 得调动私人主体的积极性，使其参与到这一过程中，尽可能得减少公共资金的介入，从 而能更好得保证资源的优化配置。 2、从宏观方面来说，在商业银行破产法范畴中，公法对私法的干预在增强，行政 权对司法权的干预也在加强。立法在根本上是多方主体对自己所涉利益的博弈，应尽可 参见李其瑞,杨宗科.法理学m.中国民主法制出版社，1996. 第 1 章 商业银行破产制度概述 9 能得在保护存款人利益和维护银行系统正常运行之间寻求一个平衡处。 建立商业银行破 产法可明确破产过程中各环节的利益关系，明确每个人的利益，是相互之间的利益达到 平衡，从而使得银行破产更具效率性。 3、如果银行出现问题，因为其具有负外部效应，则会将危机传染给健康的银行。 银行破产法的建立，相关法律条文更加明确，法律运用更加迅捷，可减少出现问题的银 行传播危机的时间，降低传播速度，在一定程度上对健康银行起到保护。此外，完善的 市场退出机制，在使问题银行退出的同时，增加了健康银行的资金资源，从而提高了全 社会的金融资源的配置效率。 1.4 商业银行破产法律制度的基本原则 1.4.1 早期干预原则 从现有的经验看，现在的银行监管者总是过晚得介入，而不是早早的介入。他们在 面对银行出现不能偿付问题时总是犹犹豫豫，左思右想。例如在美国，监管自制 （regulatory self-control）而导致的监管当局没能在破产之前迅速、及时关闭银行被看作 是加剧储贷危机的一个重要因素。 11早期干预原则是为了保证监管者及早得介入，通过 相应的措施缓解或根除银行的不良经营活动，减少银行破产所带来的损失，同时也增强 了监管者的监控力。此外，早期干预制度能够加强监管者的信誉程度，使公众对银行充 满信心。在商业银行破产法律制度中，已经将规则性标准引入其中。即当有数据显示银 行的资本和经营恶化时，管理者及时、早期得进入，进行干预，从而改变银行和管理人 员的行为。若银行资本状况进一步恶化时，监管者应及时采取有效的措施加以遏制。假 如措施仍不能有效控制资本的恶化，监管者应在银行资本很低但是高于破产标准时，将 银行关闭，认为其已经达到了破产标准。在银行资本低于平时值但高于破产标准时，对 银行的经营进行强行得干预，可以减少因银行破产而造成的损失。银行资产的账面价值 一般都是低于实际的价值的，而且越低至破产标准值时，减少的速度就会越快，相应的 损失也就越大。而且，在银行资本恶化的情况下，如果仍让银行继续经营，股东则持着 博弈的心理，想着以更大的风险获取更多的回报。这时，当银行资本降至破产值时，损 失的承担者不只是股东，还会波及存款者和存款保险机构，更甚者危及政府。因此，通 过上述分析，监管者应早早干预、采取相应措施，防止损失的进一步蔓延。 河北大学法学硕士学位论文 10 1.4.2 快速处置原则 对于破产银行的快速处置，有利于维护监管者的信誉，尽可能得保存银行的资本， 降低风险指数。有事例表明，当银行濒临破产时，迅速处置这些银行，此行为大大降低 了法律的不确定性， 表明监管者处置的决心， 能够增加公众对监管者以及银行业的信心。 若在实践中监管者犹豫不决及迟延缓慢，会使公众对其他健康银行的信用度降低，使银 行经营者的道德风险随之增加。快速地处理银行问题，可使银行倒闭带来的负面影响降 到最低，并且有效控制损失的扩大。 1.4.3 最低成本原则 监管者为了处置破产银行所作出的每一种措施都是存在成本的，措施繁多、方案众 多，当监管者确定使用其中一种方案时，其他的方案、措施便会成为机会成本。最低成 本原则要求监管者在考虑选择哪一种方案时，严格分析成本效益，最终确定最低成本的 一种。成本效益的分析要求对各种支出费用进行比对，但其中起决定作用的，除了支出 的费用外，还有银行倒闭以后所产生的经济影响。在这一原则的适用上，清算银行的成 本一般是作为一个标杆，来衡量其他方案，起到参照的作用。当然，最低成本原则的例 外，我们应谨慎处理，严格限定，以免对例外进行滥用。 1.4.4 公开透明原则 银行的整个破产规则应该具有很高的透明度， 这样可以使参与者预期自己的行为后 果，也可约束银行的行为，从而避免程序上的迟延拖沓以及权力滥用情况的发生。通过 合理有效的方式， 告知整个社会银行破产的原因、 监管者的处置方式以及所采取的措施， 可以使相关权利人及时行使自己的权利，寻求救济途径，体现了程序的公正性。 1.4.5 损失和风险合理分担原则 银行破产会比普通企业破产产生更大的风险和损失。有的国家设立了存款保险制 度，在没有设立此项制度的国家，大多采用了公共资金救助这样的方式来使银行摆脱危 机。若这样，则银行的损失和风险就会以各种这样或那样的形式转嫁到国家的身上，最 终终将分摊到每个纳税人的身上。这样的行为会带来银行经营者的道德风险，破坏正常 的市场竞争机制。所以，损失和风险合理分担原则的建立有助于对银行破产制度的优化 及对整个金融秩序的稳定。各个国家的做法也都大同小异，大致为由股东首先承担破产 的损失，剩余部分通过各种形式均摊到银行的投资者、存款人、其他债权人、银行本身、 第 1 章 商业银行破产制度概述 11 政府等身上。 1.5 商业银行破产的特殊性 1.5.1 根本目标追求不同 相对于普通的破产理论，重整制度已成为独树一帜的新风尚，然而更贴合市场价值 取向的破产清算，在符合破产条件的基础上，也更加重视了企业的生存权利。它无论是 在偿债机制上，还是对债权人的保护上，无不体现着公平，当然这也是其追求的，它给 了债务人重生的机会。随着经济的发展，现在的银行破产法并不仅仅看重破产清算，更 注重的是对商业银行的破产预防。破产不再只是实施优胜劣汰等等措施的工具，还将是 化解危机的手段，其在根本上对存款人的利益进行保护，对整个金融秩序进行维护。 1.5.2 权力结构不同 与一般的企业不同， 一般的企业破产往往是由法院组织人员成立清算组来对破产企 业进行清算，但是商业银行的破产清算过程，需要银行监管者的参与，包括商业银行应 征得监管者的同意方能破产，监管部门的人员应在破产清算小组人员名单之中等等。此 外，一些国家还有商业银行破产需行政接管的规定，这也体现了国家对商业银行破产的 重视。 1.5.3 预防破产被救助的机率不同 众所周知，不管是一般企业的破产，还是商业银行的破产，都将破产的预防放在了 首要的位置，也都相继采取有效地措施。对于一般企业的破产而言，多采用和解、担保 或由政府出面协调等等，但是商业银行破产主要采取的措施有监管部门的接管、中央银 行的注资等。我国商业银行法第 64 条规定，商业银行已经或者可能发生信用危机， 严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。 1.5.4 破产原因不同 一般而言，各国在规定破产原因时大体上有以下三种：不能支付、不能清偿及债务 超过。一般企业只要符合破产的原因，即可申请破产，法院受理后即可以宣告该企业破 产。但是商业银行的破产原因并不以破产原因为必要条件，而是由监管者在综合考量各 方因素后做出判断。通常情况下，在银行遇到危机时并不是立刻宣布破产，而是在一系 列的措施实施后不见任何效果时才予以破产考虑， 同时银行破产的原因不同于一般相关 破产制度的规定，它是由监管者决定的。从某种角度来说，商业银行破产并不因其达到 河北大学法学硕士学位论文 12 破产标准而成立，起关键作用的仍是监管者。 1.5.5 破产程序不同 不同于银行破产，一般企业破产通常是没有行政审查的，由自己向法院申请，法院 依据破产条件对企业的破产做出宣告。而银行破产必须要经过监管者的同意。银行破产 的重整只发生于破产申请之前，之后一般不再为之努力，但是一般企业的破产重整可在 破产申请前，也可在破产申请后。因为监管者对问题银行的及早介入，银行启动破产程 序往往比一般企业的破产程序要早。 “在美国，一般认为适用于一般商业公司的破产制 度的表现不如联邦存款保险公司的反应速度。在银行破产的背景下，那种迟延会对整个 社会或者地区的经济的恢复带来不利的影响。 ” 12 1.5.6 清偿债务的顺序不同 一般企业的破产在破产费用拨付后，担保债权优先受偿，其次按劳动债权、税金、 一般债权的顺序进行清偿。而国际上对银行破产清偿的顺序为，在支付清算费用和劳动 债权之后，首先对个人储蓄的本金和利息进行清偿。我国商业银行法第 71 条规定： “商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先 支付个人储蓄的本金和利息。 ” 第 2 章 国外商业银行破产制度的借鉴 13 第 2 章 国外商业银行破产制度的借鉴 2.1 银行破产法律制度的理念 2.1.1 从一般破产到优先保护存款人 银行破产最早的渊源是商人破产制度。在最初有关商人破产的立法中，商人主体中 的一部分便是银行，如英国 1705 年的破产法，明确规定只适用于商人，比如银行、经 纪人、保险商及海上保险商等。 13随后，破产法发展为一般破产主义，即对所有人的一 般性调整，在适用对象上没有任何限制，包括所有的法人、自然人以及非法人团体。在 法学的价值理念中，主体的机会平等也就是指所有的民事主体都应受到平等的对待，这 种平等也体现在权利能力上。商业银行是一种企业法人，其目标在于盈利，他也同其他 民事主体一样严格依照法律取得民事资格， 所以银行在破产能力方面并不有别于其他民 事主体。在早期仅是把银行破产作为一种普通的民事行为，将其包含在破产法的一般原 则和程序中，并没有什么特别之处。但是商业银行具有的高负债这一经营方式，使得危 机始终存在，银行的信用自始缺损，如若还继续适用一般的破产原则和程序，则很容易 造成银行风险的蔓延， 对整个银行业形成威胁， 最终会导致银行信用的崩溃。 例如， 1929 年纽约因股市狂跌，使得一部分银行因无力支付而宣告破产，因为银行作为一般的企业 法人，适用破产免责这一制度，让债权人的债务得不到合理的清偿，美国人陷入恐慌。 因为担心其他的银行也会破产，民众纷纷去银行取现，一夜之间，众多银行因为挤兑而 破产。这场经济性灾难，严重破坏了美国的经济秩序和社会的良性运行。因此，传统的 银行破产理论已经不能适应社会的发展。 20 世纪 30 年代，凯恩斯针对银行破产这一现象提出独特的观点，他指出国家应当 对经济适当干预，完全依靠市场经济是不能解决需求不足这一问题的。在这一方向的指 引下，美国的发展最为突出。规定银行破产不再适用联邦破产法，而是有其自身的规则 和程序。1933 年美国制定了格拉斯斯蒂格尔法案 ，在该法中明确提出了存款保险 制度，并于第二年成立了联邦存款保险公司来专门负责有关商业银行的破产问题。存款 保险制度的重要作用在于稳定银行体系，美国的成功实践对其他国家有着很大的影响， 政府干预银行破产这一行为被各国纷纷效仿。此后在 6090 年代，菲律宾、德国、加 拿大、黎巴嫩、日本、英国、比利时、智利、西班牙、阿根廷、荷兰、法国、瑞士、意 河北大学法学硕士学位论文 14 大利、韩国等国以及我国台湾省以美国法为蓝本纷纷建立自己的存款保险制度。 13优秀 的存款保险制度，能构成有效地市场退出机制，增强了广大公众对银行的信用度，维护 金融秩序、降低银行风险、加强公众信心。 2.1.2 从破产清算主义到破产预防主义 成功建立存款保险制度，对政府干预银行破产有着重要的作用。银行一旦破产，银 行整个的信用体系就开始摇动，会对经济和社会产生巨大影响。在一个国家之中，对于 资产数量较少、零星的银行进行破产是可以实行的；对于一些在经营上存在恶意行为的 银行，使之破产是应当的。但是，放眼于整个银行系统，如果这种破产从零星数个扩大 到许多甚至是整个银行系统，这时银行倒闭的后果不是任何一个国家可以承受的。如果 坚持实施破产，存款人的利益将会受到损失，公众对银行的信誉度也会下降，社会秩序 遭到破坏，稳定将不再存在。任何一个国家、政府都不会冒险而为之。 在现代银行破产法中， 更加注重破产预防， 规定了许多程序提供给当事人进行选择。 既可选择破产程序使破产银行失去主体资格，也可选择预防程序来挽救银行破产。现代 的银行破产法并不再仅仅是执行银行破产、进行优胜劣汰等等的依据，更是帮助银行度 过难关、化解危机的重要途径。美国的银行破产措施包括： （1）改变管理行为，包括严 格贷款标准，避免不成功地或有风险地贷款投资，减少借款风险，并且减缓发展，缩减 人事，分支机构或其他的一般开支； （2）暂停或撤换主要管理人员，高级职员和董事； （3）通过吸收更多的投资者或对现有的股东征收资金，扩大可用资本，或者从联邦存 款保险公司或联罢工储备获得可能的资本贷款及援助； （4）其他经营良好的银行来购买 面临破产的银行，承接其全部债权债务； （5）根据联邦法律，联邦存款保险公司可以通 过建立一个临时性的机构接管面临破产银行的运作，同时寻求最后的解决办法。 14 建立银行破产预防制度，不仅可以使资源配置达到最优化，还可使整体效率达到最 优化。存款人的利益和银行系统的整体信用在现代银行破产法中所占分量越来越重，破 产清算逐渐由一般措施变为特别措施。此外，无论在立法层面还是司法层面，债务的清 偿都不再是银行破产最主要的内容。 各种各样的破产预防措施逐渐被各国立法者普遍认 可。随着银行破产法迈出传统模式，破产预防得到很好的发展。