[文学作品]多元化纠纷解决机制：协调性理念的融入.doc

多元化纠纷解决机制：协调性理念的融入 范 愉：2011-05-24检察日报 主讲人 范愉:中国人民大学法学院教授 点评人 朱苏力:北京大学法学院教授 王亚新:清华大学法学院教授 江必新:北京大学法学院兼职教授 当前，我国正处在社会的转型期，社会稳定和谐还面临着严峻的挑战。正确认识和把握新形势下社会矛盾纠纷的特点和规律，探索建立健全多元化纠纷解决机制，实现诉讼内外各种纠纷解决方式的功能有机衔接，增强矛盾解决的科学性和有效性，是构建社会主义和谐社会必须研究和解决的全局性、前瞻性和战略性的课题。 5月21日下午，秉承关注中国现行法律问题的宗旨，由中国法学会和清华大学主办的第五期中国法学创新讲坛从多元化纠纷解决机制与可持续发展的角度，思考如何在转型期实现社会的善治，实现社会管理的创新。主讲人范愉教授倡导多元化纠纷解决机制是转型社会的选择，并着重从三个方面对该问题进行了深入阐述。 一、多元化纠纷解决机制的概念和理念:既不局限于传统也不等同于国外 多元化纠纷解决机制并不是一个全新的问题，它是指由各种功能程序和不同的纠纷解决方式，其中包括诉讼与非诉讼两大类型共同构成的纠纷解决和社会治理系统。 不同于国外经常使用的ADR(Alternative Dispute Resolution，意为“解决争议的替代方式”，或翻译为“非诉讼纠纷解决程序”)概念，多元化的纠纷解决机制虽然和替代性纠纷解决机制有相似之处，但又不完全相同。现代西方国家片面追求国家对纠纷解决的垄断，强调诉讼司法的单一性的作用。之后出现了司法的危机困境之后再反过来求助于非诉讼机制，希望在法律发展的过程中，用可持续发展的理念来解决二者协调。中国的法治建设刚刚起步，对司法程序、诉讼程序的建构还在进行中，需要对应、关照、协调考虑二者关系。多元化纠纷解决机制实际上能把诉讼和非诉讼纠纷解决机制连接起来，从法制建设一开始，就将二者融入法治建构当中。 多元化纠纷解决机制亦不同于古代“厌讼”的调解纠纷解决机制。自古以来中国的审判体系或者诉讼体系，就和协商式的纠纷解决方式高度融合。教育式的调停，在调和判之间没有鸿沟和界限，调解优先成为了我们的传统和特点。 在多元化纠纷解决机制的系统中，每种制度或者程序，都有独立的运行空间，同时又能构成功能的互补，这样能满足社会和当事人的多元化需求和选择自由。它有诸多特点，第一，强调多元性，多元性体现于主体的多元，方式的多元，适用依据的多元，适用纠纷类型的多元。在社会发展中可以借助多种力量，多种方式来解决纠纷。第二，强调开放性和兼容性，鼓励公众民众和普通人参与该系统中，但同时有一部分会有高度的职业化标准，保持一部分的司法准入高度。第三，强调选择性、适应性和衡平性。中国地域广博，民族文化各异，不宜完全按照法制的统一标准，设置统一的标准化的制度。应以适应性为前提，不完全强调简单的权利义务的实现，或是意识形态的单一性，而是强调最大限度取得双赢互利，纠纷得以圆满解决。第四，反思性建构，对制度持有极高的期待。对制度的批评或者是指出一些问题时，不主张解构或者使制度推倒重来，而是通过一些技术性的调整，或者协商性的作用，来改变制度的僵化以使其发展。第五，强调规范性和灵活性，可以采用国家的法律法规，也可以采用公序良俗，也可以适用当事人的约定。 二、多元化纠纷解决机制:保证法治与社会的可持续发展 为什么要在中国建立多元化的纠纷解决机制呢? 从政治意识形态或者传统文化方面来论证，可能稍有不足。而从普适性来看，就可以看出其必然性。大部分的观点认为，随着社会经济的发展，社会的转型，人类必然都要经过“诉讼爆炸”，都要进入诉讼社会。这种观点有一定的道理，但是，它简单地认为这是一个必然规律、普适性的逻辑，所以会放弃对纠纷解决机制以及社会治理的主动干预。在制度设计合理、政策采用合适时，初期完全可以通过多元化的纠纷解决机制促成分流，促成各种社会力量和司法力量的平衡，从而避免“诉讼爆炸”的到来。 多元化纠纷解决机制有这样的作用，一是能保障法治的循序渐进发展;二是能合理配置和利用司法资源;三能提供实现正义、获得救济的多元途径;四是能促进法与社会的协调发展。 三、在社会转型期实现善治:法治与其他社会治理机制的协调 缓解现实化与本土社会、传统文化之间的冲突，探索、发现法治的合理路径与本土模式，促成国家机构与社会力量的协调，达到超越法律局限性的善治，是我们制度建构的目标，这也是多元化纠纷解决机制的目标。 社会转型期中，考虑中国在社会建构中所面临的问题，有很多路径选择，包括新程序主义等。但基于现实条件的局限性、障碍性的考虑，如立法的能力不足、社会价值的共识尚未达成、制度设计的理念尚没有充分的博弈，特别是现阶段粗放型的制度设计现状，还不宜解构、重建制度，而应从纠纷解决的角度去进行补救。 要改变司法是万能的认识。司法不仅没有强大的建构规则和解决社会政策问题的能力，而且在面临转型期的特殊问题的时候，能力非常有限。在西方，ADR带来了法律的革命。协商性纠纷解决方式可以使得社会的声音更加强大，同时使法律职业者有了更多接触民众的机会，也即面向基层、改变思维方式的机会，让律师做民众的调解者，将会有更大的发展空间。 多元化纠纷机制，在以法治为核心的同时，又能克服僵化法治、过度法治、法治西化带来的弊端，弥补立法的不足和制度的缺陷，在纠纷解决的实践中进行一些创新。比如说在劳动仲裁之前，筑造劳动调解的机制，在动员的过程中，改变原来立法中错误的指向，形成纠正性的、反思性的机制。另外，增加一些对当事人以人为本的应对性的机制。 总的来说，多元化纠纷机制的建构，首先是政策意义上的建构，即理念上的建构。对传统的纠纷解决的多元化要持一个同情、宽容、开放的心态，使纠纷解决机制的多元化能够在法治环境下顺利健康地发展。其次是具体制度的建构，通过合理的资源配置和合理的科学设计，能有效地干预所谓的诉讼社会的到来，或者纠纷解决的单一化的趋向。 现场点评 朱苏力：多元化纠纷解决机制的建立需要强大的驱动力 纠纷解决之难，与其说是认识上的错误，不如说是社会变化带来的困难。经济社会的高度发展使我们从熟人社会变成了陌生人社会，传统的调解不再起作用。在法治社会的建构尚未完成的背景之下，倡导多元化的纠纷解决机制有着重要意义。多元的纠纷解决机制，实际上需要法学家和法官都有一个正确的判断:用哪一种纠纷解决机制，对于整个社会的治理更好、更有效、更能够促进规则的发展。 倡导一个制度，不仅仅需要完整、有力的论证，更重要的是其有发展的驱动力。调解作为非正式制度，需要一种驱动力。一般来说，非正式的制度不能够给予学者和法官、律师等职业人提供发展空间，既得利益集团没有动力促进其发展。一个制度的衰落或者兴起，实际上是一大批利益集团附着其上。调解在目前来说，很难进入到市场运作。这就需要让国家去投入，让法律人愿意为之投入。 社会管理创新需要整个国家投入资源，使律师能够进入调解，进入协商，进入谈判。并且律师等法律人应该在调解机制中获得经济利益，获得尊严。 王亚新：善治需要国家和社会的互动 目前，社会某些方面面临着一定程度的失衡，诸如社会的活力不够，贫富悬殊，东部和中西部、城市跟农村等方面长期以来的矛盾没有解决，现在又将面临经济通胀，这很容易引起很大的社会不稳定。在这样的背景下，提出来多元化的纠纷解决机制，达到维稳的目的，具有战略性的意义。 善治不是国家单方面的服务，而是国家与整个社会的互动、协作，其中包括妥协。无论是管理还是服务，从某种意义上来讲，就是国家和社会的相互关系。 国家的优势是可以动员全国人民自上而下来集中解决一些问题，但是，一个突出问题是:管理的高度行政化模式复制到其他领域，是否能起相同的作用?具体到纠纷调解，需要非常高的技巧、经验，夹杂着道德、人格等因素。谋求、推动司法的能动性，寻求社会的支持，采用传统的、实用的、效益性的手段，方能达到善治的目的。 江必新：多元化纠纷解决机制需要特别关注五大问题 范愉教授的学术观点具有四个特点，第一，它是可持续发展的时代命题，全面定位多元化纠纷解决机制的功能与价值。第二，立足于社会转型的现实背景，理性地筹划多元化纠纷解决机制的制度架构。第三，关注诉讼与非诉讼的内在关联，细心地关照多元化纠纷解决机制之间的协调。第四，着眼于善治的宏观特点，进行文化多元化发展的论证。 在我看来，当前多元化纠纷解决机制需要特别关注如下问题:第一，要重塑诚信、自治、和谐包括善治的促成机制，来提升多元化纠纷解决机制的可接受性。第二，要强化合理的利益导向机制，确保把握多元化纠纷解决机制的可持续性。第三，要构建最低限度的诚信公正体系，增强多元化纠纷解决机制的正当性和可选择性。第四，完善科学的诉讼与非诉讼的衔接机制，增强互补性。第五，建立理性的司法审查机制，增加实效性。 现场互动 问题一:多元化纠纷解决机制是否仅靠倡导就能促成? 范愉:在十多年来，我们一直参与政策的推进和立法，同时积极参与实务部门工作。可以说，多元化纠纷解决机制是基于实践的对策研究。 问题二:依法调解如何理解? 范愉:多元化纠纷解决机制的依据，不仅仅是成文法律，而是更加广义的法律概念，包括公序良俗在内，可以说，调解，就是以法律为底线来进行的。 问题三:调解能否适用于陌生人社会? 范愉:不同的纠纷解决，有对应的制度设计。陌生人中同样可以实现依法调解，比如交通事故，日本90%的交通事故纠纷是由盈利性的保险公司处理。如，按照严格的精算确定赔偿的数额标准，由专业化的人去确定责任并沟通和化解矛盾。 问题四:正式制度与非正式制度如何衔接? 范愉:多元化纠纷解决机制追求实现非正式和正式两种机制的高度融合。但是，由于非诉讼途径解决纠纷不是靠国家强制力来带动的，而是靠调解结果的自愿履行，如果纠纷全部依赖国家的控制强制执行，反而会导致法律的执行难，增加法律的压力。 问题五:调解是否真能达到案结事了? 范愉:调解可以达到案结事了的目的，但当前我们的调解实际混同于判决，与判决无异。用这种与判决不分离的方式去调解，很难产生认同感，进而其效果、价值、优势、功能也