[法学]论部分抽象行政行为附带行政复议审查的立法理由.doc

论部分抽象行政行为附带行政复议审查的立法理由一、引言中华人民共和国行政复议法(以下简称行政复议法)第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审理申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。对于抽象行政行为是否纳入行政复议的范围是理论界、学术界和实际部门均十分关注的问题，从1991年1月1日行政复议条例的施行到1999年10月1日行政复议法的颁布实施，在这九年的时间中，许多学者经过了艰苦的探索和激烈的争论，终于使部分抽象行政行为纳入了行政复议的范围。二、行政复议的概念、范围行政复议，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议法第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”因此，行政复议的目的是为了纠正行政主体作出的违法或不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益。它突出了行政复议监控行政权的功能。行政复议的标的主要是具体行政行为。而与具体行政行为相对的抽象行政行为，如果属行政立法范畴，不能提起行政复议。对于行政立法的监督和审查主要通过权力机关、行政机关、司法机关三个途径进行。对于权力机关的监督，我国宪法第67条第7、8款规定：全国人大常委会有权撤消同宪法和法律相抵触的行政法规。撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。对于行政机关的监督，宪法第89条第13、14款规定：国务院有权改变或撤销各部、委发布的不适当命令、指示和规章;改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。对于司法机关的监督主要表现为人民法院的审判监督。尽管我国法院在目前并不具有判例创制权和完全的司法审查权，但仍可对行政立法实行一定的监督。而行政相对人认为一般抽象行政行为违法，可以在对相应具体行政行为申请复议时一并申请复议，或者通过申诉等其他法律监督途径解决。而行政复议条例第七条对此作了明确的规定。三、抽象行政行为的概念、范围抽象行政行为，可以从动态和静态两方面进行考察分析。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。从特征上看，抽象行政行为具有四个特征：1、对象的普遍性，即抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，而非特定的人或事。2、效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后将要发生的同类行为或事件。3、准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，当它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序。4、不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。如果相对方对抽象行政行为有异议，认为它们侵犯了自己的合法权益，向人民法院起诉的人民法院不予受理。不过相对方可就此向原行政主体，或其上级行政机关或同级人民代表大会常务委员会提出意见。四、纳入行政复议的抽象行政行为的范围纳入行政复议的抽象行政行为的范围在行政复议法中有明确的规定，即公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的 “规定”不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该“规定”的审理申请。但这些规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。行政机关制定的具有普遍约束力的“规定”的范围很广，包括国务院制定的行政法规、规章以及规章以下的规范性文件。但是，纳入复议审查的只是规章以下的规范性文件，排除了对行政法规和规章的复议审查。这是考虑到行政法规是由国务院制定的，层次较高，对国务院制定的行政法规、决定和命令，只能由全国人大常委会行使撤销权。根据国务院的法规规章备案规定，法规和规章都有一套比较严格的备案审查制度，通过备案审查可以解决问题。现在出现问题较多的是规章以下的规范性文件。因此，行政复议法中规定的抽象行政行为的范围指的是“规章以下的规范性文件”，即开篇第七条所列规定的具体内容。本文中的抽象行政行为均指此范围内之行为，即公民、法人或者其他组织认为规章以下的规范性文件不合法的，才可以提出审查请求，没有规定可以对行政法规和规章申请复议审查。能够提出审查请求的只有受依据该规范性文件作出的具体行政行为影响的公民、法人或者其他组织，这样规定可以避免行政机关陷入不断的纠纷之中。此外，公民、法人或者其他组织还不能单独就规范性文件提出审查请求，必须是在对具体行政行为提出复议申请时，一并提出。五、将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围必要性(一)从抽象行政行为的性质来说，由于它是针对非特定对象作出的，具有层次多、范围广、反复性等特征，所以抽象行政行为产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失。但是，现行行政复议制度规定的申请复议的范围是具体行政行为，明确排除了对抽象行政行为的复议审查，公民权益受到损害，不能通过行政复议获得救济。而根据行政诉讼法，法院也无权审查抽象行政行为是否合法，只能对其进行一定的监督。因此，对抽象行政行为造成的损害，从相对人这一方没有一个启动的机制，从这个意义上说，将抽象行政行为纳入行政复议范围是必要的。(二)社会现状来看，目前抽象行政行为在实践中也还存在一些问题，损害了公民的合法权益，影响了法制的权威和统一。如规范性文件之间发生冲突的现象时有发生;一些部门、地方受利益驱动，通过制定规范性文件抢权力，争利益，乱发文件，违法规定审批、发证、罚款、征收、摊派、收费、处罚、以权谋私等侵犯公民利益的问题非常严重，导致管理失控，群众反映强烈。公民的合法权利无法得到保障。既然抽象行政行为可能侵犯公民的合法权益，那就应当给公民一个权利救济的途径，即将抽象性行政行为纳入行政复议范围是必要的。(三)从行政复议和行政诉讼的关系来说，也应将抽象性行政行为纳入行政复议的受案范围。二者作为对行政救济的途径，在宗旨和目的上是相同的，都是为维护和监督行政机关行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。但是，它们不是同一制度的重复，二者有个分工和协作问题。行政诉讼作为司法权对行政权的一种监督形式，它受一个国家的政治体制、法律传统和法制观念等诸多因素的影响，在行政诉讼过程中，人民法院如果发现行政法规和规章与宪法、法律相抵触，可以不予适用。人民法院没有撤消行政法规、规章的权力，司法权监督行政权的广度和深度都受限制。行政复议作为一种行政上的救济制度，它有自己存在的价值，能够弥补司法救济的不足。因此，将抽象行政行为纳入行政复议法的范围是很有必要的。六、部分抽象行政行为纳入行政复议范围的法律依据根据宪法第89条第13、14项规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;改变或者撤销地方各级国家行政机关不适当的决定或命令。宪法108条规定：县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第51条规定，有权改变或撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第39条，宪法第104条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：撤销本级人民政府不适当的决定、命令。可见，国务院改变和撤销各部委、地方各级行政机关不适当决定、命令，县级以上各级人民政府改变撤销下级政府不适当决定、命令，各级人民政府改变、撤销所属工作部门的决定、命令是宪法和组织法赋予的一项法定职权。所谓行政机关的决定命令既包括具有普遍约束力的决定、命