[法学]论少数民族非物质文化遗产知识产权保护.doc

航空学报论少数民族非物质文化遗产知识产权保护 刘 振 宇 （中央民族大学 法学院 北京 100081）摘 要：非物质文化遗产是少数民族重要的文化权利之一，但长期以来并未引起国家和各级地方政府的重视，在具体的知识产权法律保护方面则更显欠缺。厘清少数民族非物质文化遗产的定义和特征，阐述对其进行知识产权保护的重要性，分析我国少数民族非物质文化遗产知识产权保护不力的现状及其原因，并在此基础上，有针对性地提出加强我国少数民族非物质文化遗产知识产权保护的4点建议。 关键词：少数民族非物质文化遗产；知识产权；法律保护 中图分类号：(请自行查找) 文献标识码：A 文章编号: 1673-2065(2011)05-0001-03第5期 刘振宇 论少数民族非物质文化遗产知识产权保护 3一、少数民族非物质文化遗产的界定及其特征（一）少数民族非物质文化遗产非物质文化遗产，是人类对传统文化遗产不断深化认识过程中提出的一个崭新概念，具有丰富的内涵。2003年11月， 联合国教科文组织第32届大会通过保护非物质文化遗产公约，将非物质文化遗产界定为：“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。”少数民族文化由蕴藏于其生活中的物质文化和非物质文化两部分组成，少数民族非物质文化遗产是非物质文化遗产的下位概念。笔者认为，我国的少数民族非物质文化遗产是指各少数民族在其历史发展进程中，世代传承的、与其生活有着密切关系、能够体现本民族传统文化的实践、表演、知识、技能及相关的工具实物、工艺品与文化场所。（二）少数民族非物质文化遗产的特征少数民族非物质文化遗产是经过长期历史积淀的多样化文化群体的智慧结晶，同知识产权客体一样，具有非物质性的特征。除此之外，它还体现出以下几点独特特征。1) 民族性和地域性。少数民族非物质文化遗产是与本民族传统、民俗生活相互交织，与特定的自然、人文环境互相作用生成的独具特色的文化现象，它是民族内涵的文化成品，积淀了民族文化的精华，保留着浓厚的民族特色1。由于聚居是少数民族突出的生活特点，因而，在该范围内的非物质文化遗产便体现出浓郁的地域性。2) 群体性和传统性。少数民族非物质文化遗产的产生和发展并非依赖个体社会成员的奋斗完成，而是由某个传统部族、社区或群体及相互交往的多个群体在长期的生产、生活过程中共同完成。并且相当部分的非物质文化遗产是由那些过去时代已然形成的知识传统构成。3) 继承性和变异性。少数民族非物质文化遗产作为文化产品通过创作、演绎、保存或是传播等多元途径世代相传，并在承袭中不断地发展完善。同时，少数民族非物质文化遗产随着时代和社会生活的变迁通过人的活动而不断融入新的内容，不断地改变着其自身的存在形态。（三）保护少数民族非物质文化遗产的重要性少数民族非物质文化遗产既是各民族历史发展的见证，亦是国家宝贵的精神财富，因此对其进行保护具有重要意义。首先，少数民族非物质文化是民族生活的重要组成部分和民族精神的集中反映。非物质文化是民族生活的全民记忆，是民族文化认同的重要标志，是维系民族存在、发展的生命线。其次，保护少数民族非物质文化遗产对保持文化多样性，维护国家文化独立而言意义重大。再次，保护少数民族非物质文化遗产对于促进民族非物质文化传承群体文化权利的实现，激励民族非物质文化的传承、创新具有重要作用。概言之，保护少数民族非物质文化遗产是国家发展的重要使命，在构建和谐社会，实现国家现代化等方面发挥着重要功效。二、少数民族非物质文化遗产知识产权保护的现状及原因分析（一）少数民族非物质文化遗产知识产权保护现状诚然，少数民族非物质文化遗产的保护存在多样化的路径，但就国外实践经验而言，知识产权保护是较为有效的一种方式，因为它将非物质文化的合法保护与合理利用、经济效益和社会效益有机地统一起来。我国拥有绚丽多彩的多民族非物质文化遗产，但对其知识产权保护却起步较晚，且进展缓慢。著作权法虽早已将其列入保护对象范围，但统一、具体的保护办法与实施细则至今仍未出台。总之，我国少数民族非物质文化遗产知识产权保护总体乏力，存在法规欠缺、保护困难、“地方有，国家无”“重申请，轻保护”“重局部，轻整体”的状况，导致一些优秀少数民族非物质文化遭到不适当的开发，人为造成许多独特的少数民族非物质文化遗产的流失。（二）少数民族非物质文化遗产知识产权保护乏力的原因造成我国少数民族非物质文化遗产知识产权保护乏力的状况，其原因是多方面的。一是，现实的知识产权保护法律法规与各项制度尚难以满足少数民族非物质文化遗产保护的要求。我国虽然颁布了著作权法，2004年批准通过联合国保护非物质文化遗产公约，并于同年公布了中华人民共和国非物质文化遗产保护法。但却存在着立法位阶较低、相关配套法律法规欠缺、统计指标体系不健全、知识产权保护工作缺乏具体制度依据和可操作性的保护措施等问题。二是，少数民族非物质文化遗产自身存在着若干与知识产权体系相冲突，难以规范和保护的问题，具体体现在以下几方面：1) 独创性难以认定。在知识产权体系中，独创性往往与时间密切相关，随着时间的推移呈现出价值不断变小的趋势。而在少数民族非物质文化遗产中, 这个趋势恰好相反，因为其在传承过程中不断地改进、完善，内涵逐渐丰富，因而其总体价值呈现出不断增大的趋势。2) 权利主体难以确定。在知识产权体系中，存在着明确、具体的权利主体特定的自然人、法人或其他组织。但少数民族非物质文化遗产往往是某一民族或某个区域中不特定群体持续创造的结果，因而在司法实践中常常无法确定具体的权利主体。3) 权利性质难以确定。知识产权体系往往表现出更多的私权救济的痕迹。然而在保护少数民族非物质文化过程中采取私权救济的方式，其效果往往欠佳；但若采用公权保障的方式，又会使权利主体的利益受到不法侵害2。三、少数民族非物质文化遗产知识产权保护的对策建议（一）坚持以人为本，尊重客观规律，注重利益合理分配少数民族非物质文化遗产是族群群体智慧的结晶，本民族群众是其真正的权利主体。因此，在非物质文化遗产的保护过程中要坚持以人为本，尊重本民族群众的意见。不宜采取圈隔固守、异地转迁、搜集保存等直接的行政手段干预，而应该在充分尊重其非物质文化发展规律和实际特征的基础上，结合市场化和现代化方向进行开发利用，从静态维护转移到内在生命力的维护上来3。尤其要重视利益的合理分配，培育少数民族群众的知识产权意识，从而激励少数民族对本民族非物质文化的传承和创新。（二）推进立法进程，完善相关制度 制定完善的法律法规对少数民族非物质文化遗产知识产权保护具有重要意义，特别是像我国这样一个具有制定法传统的国家，制度层面上的建设更显成效。因此，应当加快少数民族非物质文化遗产知识产权保护相关立法的制定，尤其迫切需要的是制定出统一的可操作性实施细则和配套措施。同时，应当注重民族自治地方立法，这既是民族文化自治权利的体现，又能更好的反映出非物质文化的民族性和地域性。在加强立法的同时，应尽快完善各项相关具体制度的建设。例如：少数民族非物质文化遗产的登记建档制度；建立专门机构实行集中管理制度；延长少数民族非物质文化遗产的知识产权保护期限等4。（三）加强知识产权理论创新，使其与少数民族非物质文化遗产保护相契合从少数民族非物质文化遗产的特征中，我们不难看出它是一种特殊类型的知识产权，与传统知识产权体系存在着诸多的差异性。但从根本上讲，少数民族非物质文化遗产同样具有知识产权的本质特征，更何况独创性、权利主体和权利性质的难以认定并不意味着少数民族非物质文化群体权利和财产利益的必然丧失。当务之急，是要进一步加强知识产权的理论创新，使其能够与少数民族非物质文化遗产保护的现实需要紧密契合。笔者认为，建立一个权利代管机构对少数民族非物质文化遗产进行集中管理，是保证其权利有效实现的一种较好方式。这样既可以将各项权利以具体的形式加以固定，以一具体主体通过授权实施这些权利，并且在具体的诉讼过程中，也使得诉讼主体得以明确。（四）多管齐下，实现少数民族非物质文化遗产知识产权保护的法制化1) 著作权保护制度。为了能够有效地保护少数民族非物质文化中的无形文化表达，应当借鉴联合国科教文组织的示范条款，采用独特的保护非物质文化表达的机制。此外，还应采用世界知识产权组织版权条约以及表演和录制品条约，建立强有力的保护少数民族非物质文化表达的版权和相关权利机制。2) 商标权保护制度。含有少数民族非物质文化的商品或服务可受商标法的保护，并且可以寻求注册集体商标和证明商标的方式来达到保护目的。此外，当商标的注册和使用可能侵犯少数民族非物质文化权利时，或商标由于虚假表示而形成与其相联系的事项构成，或商标对其造成侮辱或有损名誉时，国家应拒绝注册该商标或在任何时候撤消该商标。3) 专利权保护制度。对于少数民族医药、手工技艺、铸锻技巧、织染和蜡染技术等民族民间传统手工艺可以按照专利法的有关规定进行保护。并且应在“申遗”的基础上建立少数民族非物质文化遗产文献制度，当专利申请所涉及的发明对非物质文化有特定的文化和精神意义，或这种申请有可能被认定侵犯少数民族非物质文化权利时，应拒绝该申请。 参考文献：1 唐小冬.少数民族非物质文化遗产的立法保护J.内蒙古大学学报,2008(5):27.2 王玉叶,葛翔.关于民间非物质文化知识产权保护问题的思考J.江西教育学院学报,2006(2):19-20.3 覃志鹏.论少数民族非物质文化遗产保护J.前沿,2008(11):91.4 杨璐源.非物质文化遗产知识产权保护的理论思考J.法制视野,2008(6):73. On the Intellectual Property Protection of the Intangible Cultural Heritage of Minority LIU Zhen-yu(Minzu University of China Law School Beijing 100081, China)Abstract: The intangible cultural heritage is one of the important cultural rights of minorities. But our country and local governments do not have enough attention to it, and it is very short of intellectual property protection for a long time. On this article I clarified the definition and features of intangible cultural heritage of minority, explained the importance of intellectual property protection for it, analyzed the present situation and reasons of intellectual property protection of the intangible cultural heritage of minority in China,