上诉途径不确定影响一审判决生效时间确定.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/上诉途径不确定影响一审判决生效时间确定提起上诉的途径不确定性影响一审判决生效时间的及时确定【案例】原告王先生的案件一审判决于2008年10月9日送达，同日，该判决也送达给了被告，王先生胜诉。15天后，王先生询问承办法官被告是否提起了上诉，以便确定该判决是否生效，从而可以及时申请执行。承办法官答复：被告未向本院提起上诉，但不知道被告是否直接向上级法院递交了上诉状，因此，还无法确定一审判决是否生效，并让原告王先生等一段时间再说。于是，王先生就等着。王先生是每隔一段时间就问一次承办法官，而每次法官的答复内容都差不多。这样一直持续到2008年11月21日，距离一审判决送达双方已经过去了43天，承办法官才给出具一审判决生效的证明，王先生始得以办理申请执行手续。【问题的提出】当然，提出这一问题，丝毫没有对承办法官的任何意见。承办法官的做法完全可以理解，也是有法律依据的;有意见的是，对有关法律规定关于提起上诉途径的不确定性，直接影响了一审判决生效时间的及时确定。【有关法律规定】中华人民共和国民事诉讼法第一百四十一条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”中华人民共和国民事诉讼法第一百四十九条第一款规定：“上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。”第二款规定：“当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。”【上述法律规定存在的问题】根据上述法律规定，拿一审判决来说，如果过了15日的上诉期而当事人没有上诉，该一审判决即发生法律效力。当然，法律对于此方面的规定很明确，无任何异议，法律人都知道。但同时，中华人民共和国民事诉讼法第一百四十九条关于上诉提起途径的规定就很不确定，模论两可。既然上诉状应当通过原审人民法院提出，请注意，这里用的是“应当”，法律条文中的“应当”即意为“必须”，既然必须向原审法院提出，为何该条第二款又规定可以向第二审法院提出?法律规定怎能自己否定自己?既能向原审法院提出、又能向第二审法院提出，一、二审法院之间如何衔接、沟通?我们知道，法院内部的案件和材料的移送好象很少有严格执行法律规定的时限的(包括审限，这是闲话)，那么，二审法院没有在五日内将上诉状移交原审法院怎么办?这个问题是否应该予以规范?!民事上诉状上诉人：刘某，男，汉族，1975年5月26日出生，澄城县乡村人，农民。被上诉人：王某，女，汉族，1977年2月4日出生，澄城县乡村人，农民。上诉人因被上诉人王某起诉上诉人刘某离婚一案，不服澄城县人民法院作出的(2008)澄民初字第号一审民事判决，现依法提起上诉。上诉请求：1、撤销澄城县人民法院(2008)澄民初字第号民事判决;2、依法查清和分割家庭财产、宾馆股份，并依法分割夫妻共同债务;3、依法重新判定被上诉人应承担的子女抚育费。事实和理由：被上诉人王某起诉上诉人上诉人离婚一案已经澄城县人民法院审理并作出(2008)澄民初字第号一审民事判决，该判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销，事实及理由如下：一、 原判认定事实不清，列举如下：1、一审判决认定双方感情不和、性格各异发生矛盾而导致夫妻感情破裂是错误的，事实上，被上诉人王某要求离婚的真实起因是家庭经济状况好转，有了积蓄，而被上诉人母亲挑拨离间。本案上诉人与被上诉人于2000年1月11结婚，婚后感情并非一审判决认定的“感情不和、无共同语言、经常发生矛盾”，而是非常融洽，婚后一年即有了爱情的结晶，现已8岁，聪明可爱。上诉人刘某对被上诉人王某也一直很信任，家庭内所有存款账户存折及贵重物品，均交给王某保管，夫妻共同经营旅馆期间的分红和柜台收款，亦是经王某经办。被上诉人王某之所以提出离婚，亦非出于自愿，而是受其母张的挑拨、利诱而为之。被上诉人王某娘家的家庭成员有母亲和两个姐姐，值得一提的是，她们均已离婚。如果一个家庭的所有女性都是“遇人不淑”，都是与丈夫婚前了解不够、基础较差，婚后感情不和、家庭矛盾突出而要求离婚的话，是不是太过凑巧?事实上，被上诉人与上诉人结婚后，一直在西安踏实打工挣钱，有时也做些小本生意，虽说收入微薄，但夫妻双方相儒以沫、和谐美满。直到2007年，为了将来更好的给孩子一个良好的生活环境和经济条件，二人商议经营旅馆生意，经过一年多的打拼，终于有了些积蓄，生活变得富裕了些，但此时的被上诉人王某却受到了娘家环境的影响，冲动的向上诉人提起离婚，藏匿夫妻关系存续期间的积蓄，为达此目的，宁愿抛弃已经养育了8年的儿子。事至如此，上诉人十分痛心，亦不愿再维持夫妻关系。2、一审判决认定被上诉人个人婚前财产的物品，并非事实，而是婚前由上诉人刘某购买。一审法院认定上诉人与被上诉人家庭所用“彩电、洗衣机、自行车、柜箱、饭桌、皮椅、床被”等物，均是结婚时上诉人刘某所购，并非被上诉人个人婚前所有，双方结婚时，王某的娘家未陪送上诉人任何物品，刘某处于顾及王某“面子”的想法，对外称该物品为王某的“嫁妆”，在婚礼当日由王某娘家运到上诉人婚房。除此之外，上诉人还给王某母亲3000元现金作为彩礼钱。以上所述，有证人王俊周可以作证(王俊周系上诉人与被上诉人的媒人)。3、一审判决未查清夫妻关系存续期间共同经营收益及现有资产状况，本案应依法发回重审。(1)被上诉人王某有转移夫妻共同财产的行为。上诉人与被上诉人共同经营了近两年的宾馆生意，生活是有积蓄的。自2007年起，刘某与王某在西安共开办了二个招待所、一个宾馆，至被上诉人起诉离婚之时，仍有一个宾馆(宾馆名称:宾馆，地址:西安市号)在运营，且宾馆经营期间，一直处于盈利状态。在近两年的旅馆生意经营里，家庭怎么会没有一点存款或积蓄呢?但是，由于被上诉人王某一直掌管家庭财物(包括以上诉人名义开户的存折)，上诉人无法核实家庭共有存款的真实数额。上诉人在一审开庭时出具了 银行开具的存取款明细单，向一审法院证实被上诉人王某在起诉离婚前几日擅自取走大额款项转移夫妻共同财产的情况，而一审法院却在判决书内只字未提，值得玩味。据我国婚姻法第四十七条规定：“ 离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。 ”上诉人认为：被上诉人在管理家庭共同财产时，采取隐藏、转移手段，严重侵占了上诉人的大量合法财产。被上诉人想通过离婚独吞可观的家庭共同财产，这才是她主动提出离婚的实质所在。一审法院对此事实没有认真的进行法庭调查，且对上诉人在开庭期间提供的证据不予质证，有违我国民事诉讼法之规定!(2)上诉人夫妻关系存续期间有共同参股经营的宾馆，一审法院未予查清。2007年至今，刘某与王某夫妻二人在西安共开办了二个招待所、一个宾馆，投资与盈利状况如下：? 2007年3月投资6.4万元设立红星招待所，2008年4月转让，盈利5.27万元;? 2007年11月投资1.6万元与郭学军合伙设立 招待所，2007年12月转让，盈利4000元;? 2007年11月投资4.6万元与郭某军、郭某合伙设立龙凤宾馆，上诉人与被上诉人共参股25%，经营至今。在以上所列投资、开店、转让过程中，因合伙人郭某军、郭某为王某同村人，相互信任，因此，未订立合伙协议，且宾馆营业执照负责人登记为郭某。上诉人在一审审理过程中提供了上诉人与郭某的通话记录以证明此事，但一审法院却当庭予以拒绝!且一审判决仅仅以一句“原告矢口否认”而做出不予支持的判决，让上诉人有冤难诉，严重侵害了上诉人的合法权益。对此，上诉人要求二审法院依法查清上诉人夫妻共同持有的友谊宾馆25%的股份，并依法予以分割。4、一审法院偏听偏信被上诉人王某一面之词，未查清夫妻共同债务上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间即2006年11月12日，为投资经营招待所，上诉人刘某以自己的名义向陕西省农村信用社贷款5500元，贷款期限2年，此笔贷款于2008年 11月12日到期，贷款利息共计513.98元。据我国婚姻法之规定，此债务为夫妻共同债务。因陕西省农村信用社并不将贷款合同交付给贷款人，上诉人在一审庭审期间无法提供贷款合同原件，请求一审法院调取，但一审法院明显偏袒被上诉人，对上诉人的申请不置可否，仅仅听信王某“矢口否认”的说法而在判决书中做出了“不予认可”的认定!为查清上诉人与被上诉人之间存在的共同债务情况，维护上诉人合法权利，上诉人申请二审法院依法至陕西省农村信用社调取刘某贷款合同凭证。综上，据我国民事诉讼法第一百五十三条 “原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判” 之规定，上诉人恳请二审法院依法发回重审或查清事实予以改判。二、一审判决适用法律错误：一审判决没有提供任何计算依据，随意判决被上诉人每月应支付的子女抚育费为60元，严重违反最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见的规定。据最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第7条规定：“有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。”被上诉人王某在西安市经营旅馆生意，每月至少 元的收入，即使其经营旅馆收入不固定，参照陕西省统计局发布的2008年各行业职工平均工资计算，住宿业2008年度平均收入为13587元/年，即使按照最高院意见规定的最低支付标准，被上诉人按照每月工资的20%计算，应支付给婚生子女的抚养费用为227元，而不是一审法院判决的60元/月。现根据本地区的消费实际和教育抚养费用不断增长的社会发展趋势，即使被上诉人每月支付给婚生子女的抚育费达到227元，也难以支付孩子的开销，根本不能满足婚生子的实际生活需要，亦不符合法律精神，上诉人根本不能接受，因此请求二审法院依法改判。综上所述，一审法院未查清夫妻共有财产及共同债务事实，适用法律不当，在开庭过程中故意忽略上诉人提供的证据，拒绝上诉人提出的调查申请，偏袒被上诉人，严重侵害了上诉人刘某的合法权利，故请求中级人民法院依法撤销一审判决发回重审或在查清事实后予以改判。此致渭南市中级人民法院上诉人：2008年11月26日附证据清单：证据一：上诉人从 银行打印的存取款明细单，证明内容：被上诉人擅自取款;证据二：上诉人刘某与宾馆合伙人郭某通话内容录音，证明内容：上诉人夫妇投资开宾馆及盈利情况;证人证言：证人：王周,西北庄小学教师，系刘某、王某结婚介绍人，联系地址：陕西省澄城县村，证明内容：“彩电、洗衣机、自行车、柜箱、饭桌、皮椅、床被”等物，均是结婚时上诉人刘某所购，且刘某交给被上诉人母亲3000元现金。商品房买卖合同纠纷之逾期办证上诉状上诉状上诉人：翟*被上诉人：*房屋开发公司上诉人因与被上诉人商品房买卖合同纠纷一案，不服(2008)沈铁西民二初字第609号民事判决，依法提起上诉。上诉请求一、请求撤销(2008)沈铁西民二初字第609号民事判决，判令被上诉人连带支付逾期办证违约金44,746元。二、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由一审判决违背事实与法律作出不公正判决，使上诉人的合法权益得不到法律保护。一、一审判决错误认定讼争合同中有关于产权办理的约定。一审判决认为上诉人与沈阳威利房屋开发有限公司对产权登记作了特别约定，即“商品房竣工综合验收备案后，买受人办理房地产权属证书”。上诉人认为一审判决上述认定错误。第一，在一审诉讼过程中，上诉人与被上诉人分别提交了一份商品房买卖合同。这两份商品房买卖合同唯一的区别的就是在第十五条关于产权登记的约定。上诉人提供的合同中下划线处都是空白，而被上诉人提供的合同中第二处下划线处有“3”的字样。上诉人认为应当以上诉人提供的商品房买卖合同为准。首先，根据客观规律，空白的地方不存在造假的可能性;其次，被上诉人提供的合同中的“3”，与该文本中的其他地方笔迹不同，书写用的笔不同，很明显非一人书写。因此，从形式上看上诉人提供的合同更具有真实性，应当作为定案的依据。第二，被上诉人提供的合同有关于产权登记的约定不符合语言表达习惯，没有内在的逻辑。合同中关于产权登记的约定明确表示“出卖人应当在商品房交付使用后，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第 项处理”。根据该表述，可以明确得出，双方在合同中已经明确约定了出卖人在产权登记中所负有的义务，即“将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”。不过合同并没有约定出卖人履行该义务的期限，但并不妨碍该约定的效力。该条第二句表述的是如果因出卖人原因致使买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列之一处理。而下面所列的选择项按照正常语境分析以及第一、第二项的表述来看，应当是对于违约金计算方法的约定。被上诉人提供的合同所选择的第三项为“商品房竣工综合验收备案后，买受人办理房地产权属证书”，与本条所表述的内容根本不成为一体，前后矛盾，不符合逻辑，不符合语言表达习惯。综上，上诉人与沈阳*房屋开发有限公司在商品房买卖合同中并没有作出“商品房竣工综合验收备案后，买受人办理房地产权属证书”的约定。一审判决以认定此约定为基础作出的判决是错误的。二、退一步讲，即使合同双方在合同中有“商品房竣工综合验收备案后，买受人办理房地产权属证书”的约定，也因不符合法律法规的规定而无效。首先，商品房买卖合同中关于办证的期限应当是明确的，如果没有明确约定，应当适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十八条的规定。讼争合同中的约定是商品房竣工综合验收备案日期，此日期是不确定的。是否通过商品房竣工综合验收备案不是买受人能够控制与知晓的。能够通过竣工综合验收备案，完全在于出卖人在