刑法论文防卫过当行为被定罪免刑充分法律依据探析.doc

防卫过当行为被定罪免刑充分法律依据探析 卢建平 对于邓玉娇案如何定罪量刑，舆论有各种各样的说法。有认为是故意杀人的，也有说故意伤害的；有说正当防卫甚至特殊防卫因而是无罪的，也有认为防卫过当因此要承担刑事责任的。司法机关最后如何定性、处理，无疑是社会各界普遍关注的问题。一、是故意杀人还是故意伤害？侦查机关侦查终结所认定的罪名是故意伤害，检察机关起诉书和法院判决认定罪名均为故意伤害，这一定性是正确的。首先看本案的客观方面。邓玉娇因在水疗区洗衣，被黄德智、邓贵大等误认为是“水疗区的服务员”，因而受到黄、邓等人纠缠，在竭力摆脱纠缠的过程中，遭到邓贵大的辱骂和暴力侵害，即拿出一叠钱炫耀并朝邓玉娇面部、肩部搧击；邓玉娇两次欲离开休息室，均被邓贵大强行拉回，第二次还被邓贵大推倒在沙发上。在当时脱困无望的情况下，邓玉娇站起来从随身斜挎的包中掏出一把水果刀藏于背后，在邓贵大再次将邓玉娇推倒在沙发上时，邓玉娇不是首先用水果刀刺邓贵大，而是用双脚朝邓贵大乱蹬，把邓贵大蹬开。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，邓玉娇才持水果刀朝邓贵大刺击，致邓贵大的左颈部、左小臂、右胸部、右肩部四处受伤。黄德智上前阻拦，亦被邓玉娇刺伤右臂。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡。从本案的全过程看，邓玉娇是在受到邓贵大、黄德智等的无理纠缠、辱骂和暴力侵害以后才持刀在手的，但她并没有在第一时间用刀刺邓贵大，而是在用脚蹬开邓贵大；当邓贵大再次逼近时，才选择用刀刺。从邓贵大被刺的部位看，两处在左边，两处在右边，可以认为邓玉娇是在情急之下乱刺，其刺击部位不是精心选择的。因此，邓玉娇的行为符合故意伤害的特征，而不是故意杀人。二、是正当防卫、特殊防卫还是防卫过当？邓玉娇的伤害行为导致邓贵大的死亡和黄德智的轻伤，按理应该受到重判。我国刑法第二百三十四条第二款规定：“故意伤害，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”在一般情况下，对邓玉娇故意伤害罪的处刑应该在十年以上，那么如何认识巴东县人民法院作出的邓玉娇有罪免刑的判决呢？其问题的关键在于该款最后一句话，即“本法另有规定的，依照规定。”这种立法例意在解决一般情形与特殊问题的矛盾。那么，何谓“本法另有规定”？在故意或过失伤害、过失致人死亡的案件中，常常存在一个特殊问题，即是否是正当防卫、特殊防卫还是防卫过当？如果存在防卫的问题，则对犯罪人的行为评价会有很大的影响。我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在各种舆论中，最强烈的声音是主张邓玉娇案应该适用刑法第二十条第三款，认定邓玉娇的行为属于“特殊防卫”，因而不仅不能对邓玉娇定罪量刑，反而应该认为邓玉娇是为民除害的“巴东烈女”！然而，理智地分析，邓玉娇的行为既不属于正当防卫，也不属于特殊防卫，而应认定为防卫过当。因为防卫行为的正当与否，不仅取决于对防卫人的行为性质与程度的认定，也取决于对侵害行为人的行为性质与程度的认定。就本案而言，很难认定邓贵大、黄德智的行为属于“正在行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪”。依照学术界通行的说法，“行凶”是指以暴力形式实施的能够造成他人重伤、死亡的故意伤害犯罪行为。邓贵大、黄德智的行为显然与此不符。邓、黄两人的行为明显不是杀人行为。主张将邓玉娇的行为看成特殊防卫的基本理由，就是邓贵大、黄德智的行为构成强奸罪，但是，从本案发生的特殊场所、邓与黄两人的主观意图、手持钞票炫耀，以及梦幻城领班、服务员多人在场等情形看，邓与黄两人的行为也不符合强奸罪的特征。至于邓与黄两人的行为是否符合该款“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，依据本案的具体情况，基本可以排除，因为这些“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的侵害对象仍应限定为人的生命、健康的安全。就本案而言，邓与黄两人的行为至多是其他不构成犯罪的严重不法侵害行为。所以，不能认定邓玉娇的行为构成特殊防卫，而因为其防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，成立防卫过当，依照法律规定其应当负刑事责任。三、是有罪轻刑，还是有罪免刑？邓玉娇的行为构成故意伤害罪，应当负刑事责任。那么巴东县人民法院判决是否符合法律的精神？首先，应该指出，作出定罪判决免予刑事处罚，或给予非刑事处罚的，也是承担刑事责任的一种方式，定罪是对其防卫过当造成他人伤亡行为的否定性法律评价。其次，判决邓玉娇犯故意伤害罪，但免予刑事处罚，具有充足的法律依据。1、依照刑法第二十条第二款，防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。在防卫过当的情形下适用刑罚，应该考虑以下因素：如过当的程度，即过当程度的大小体现了社会危害性程度，因而影响到防卫过当的量刑；防卫的动机，即在过当程度相同的情况下，其防卫行为是出于何种动机，例如是为保护国家、公共利益，还是保护本人利益，显然影响对防卫过当的量刑；权益的性质，即正当防卫所保护的权益的性质，在对防卫过当量刑时，应该加以考虑，等等。2、本案侦查期间，公安机关委托湖北省人民医院法医精神病司法鉴定所和武汉市精神病医院司法鉴定所对被告人邓玉娇进行了精神病医学鉴定，其鉴定结论为：邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。因此，依照刑法第十八条第三款的规定，邓玉娇属尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪，对其可以从轻或者减轻处罚，以此彰显法律对于精神病人或者精神障碍者的人道主义关怀。3、案发后，被告人邓玉娇主动向公安机关投案，并如实供述案件事实，成立法律上的自首。依照中华人民共和国刑法第六十七条第一款的规定，对其可以从轻或者减轻处罚。因此，在邓玉娇案中有一个法定必减或者免除处罚情节，两个法定得减情节，在多个“同向情节”合并适用的情形下，定罪免刑的判决是适当的。四、刑事政策的考量。邓玉娇案广受社会关注，案件的最终判决无疑应该慎之又慎。司法机关除了在事实认定、法律适用上做到准确无误之外，还要考虑刑事政策与刑事法律的和谐一致，实现法律效果和社会效果的均衡。本案的量刑除应当考虑前述多个法定情节以外，还应当考虑众多的酌定情节。法学界和司法实务界通常认为，犯罪的手段、时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果、犯罪的动机、犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度、前科等均为酌定量刑情节、甚至特殊案件中当事人的性别、案件引发的社会舆论等，也应该纳入提起公诉、定罪裁判考虑的范围。特别是在贯彻推行宽严相济刑事政策的语境下，较之于法定量刑情节，酌定量刑情节的把握和使用更能体现检察官、法官的司法智慧。我国著名刑法学家高铭暄教授认为：“酌定量刑情节与宽严相济的刑事政策具有天然的密切联系，是掌握在法官手中、决定刑罚轻重的一个弹性的、灵活的调节器。与法定量刑情节相比，酌定量刑情节广泛存在于几乎所有的刑事案件中，重视酌定量刑情节必然对宽严相济刑事政策的实现起到不可小觑的作用。因此，在宽严相济刑事政策的指导下，应当进一步重视酌定量刑情节在刑事司法中的地位和作用，特别要重视酌定量刑情节在限制死刑案件中的作用，重视酌定量刑情节对法定量刑情节的调节，重视酌定量刑情节在轻罪案件中的作用。”因此，司法机关在对邓玉娇案这样的防卫过当案件定罪量刑时，特别需要考虑不同利益和价 值取向的均衡：既要保护公民合法的权利不受侵犯，不挫伤公民正当防