民间借贷的习惯及其在司法审判中的运用.doc

文章来源 毕业论文网 民间借贷的习惯及其在司法审判中的运用文章来源 毕业论文网 民间借贷是公民之间、公民与非金融企业之间以及非金融企业之间的资金借贷行为。1民间借贷在我国有悠久的历史，是各个社会形态中特定物质生活条件的产物，是社会经济生活的组成部分。民间借贷既能解决社会问题，又会产生社会问题，因此，在各个历史时期政府都对其进行法律规制，只不过规制的范围和力度大小不同而已。与此同时，民间借贷也在很大程度上依靠民间的规则进行自我约束和规制，这种规则就是民间借贷中的习惯、习俗或者交易习惯。一、习惯、交易习惯、习惯法概述习惯有两个方面的特征，一是习惯在社会生活中因反复发生而产生，其形成与自然环境、社会历史、经济文化、风俗人情等有密切的关系，因此，习惯既能够反映社会生活现实，也能够反映人们的传统精神。二是习惯在一定地区、一定时期、一定行业或群体被认同为人们的行为准则，因而具有内在强制性和外在强制性。习惯形成并存在生产生活的交换活动中就是交易习惯。有学者认为，交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某类交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公诉良俗的习惯做法。2美国统一商法典(ucc)第1一205(2)条对交易习惯所下的定义是：“交易习惯是指交易的习惯或做法。此种实践或做法,在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循,从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。”习惯形成为习惯法须具备四个要件：一是律无明文，如法律已设规定即无适用习惯的余地，二是确有习惯事实(物的要素)，三是为该地所普遍认同，必须是公信公认的，当事人均共信为有拘束其行为之效力(心的要素)，四是不违背善良风化、公共秩序。“有一不备，断难予以法之效力。”3人类社会社会生活规范的二元性结构一直广泛存在，即国家法律规范与习惯法包容与并存。而且，习惯法仍深刻影响着社会生活的各个方面，包括国家的立法、执法、司法等活动。正如有学者指出，现今社会处于转型之际，仍带有不少的乡土味儿，与乡土社会一样，相沿成习的习俗、惯例依旧以“准法律”的强制力量调适着社会运行秩序，其作用不容忽视。4二、关于习惯的立法与实践民法通则第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照理论界及实务界的通说，这里的社会公德及社会公共利益在性质和作用上与公序良俗相当，对此普遍称之为公序良俗原则。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”我国台湾地区“民法”第1条规定，民事，法律无规定者依习惯，无习惯者，依法理。从国外的立法看，瑞士、日本等国的民法典也规定了习惯和习惯法的适用。近年来，我国的司法实践中也逐步认识到习惯法对补充国家法的重要性，最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见中首次使用了善良风俗的概念，并且一些地方法院在审判实践中就如何运用习惯已开始大量有益的探索，产生了许多运用善良风俗裁判的案例。例如，江苏省法院系统出台了一系列关于法官运用善良习俗审判民事案件的意见，对审理民商事案件很有帮助。据统计，自2004年江苏省姜堰市人民法院创造性地采取了将习惯规范化为裁判指导性意见的措施，自2004年至2006年，姜堰市法院审理的57件婚约纠纷案件中，判决10件没有一起上诉。当然，习惯法在司法运用中存在以下良俗与恶俗判别之难、适用与否弃之难、裁判差异与司法统一之难、法律效果与社会效果兼顾之难、纠纷解决与规制之治衡平之难等诸多司法难题。5此外，有的法院还反映直接援引者少，间接引用者多，认为这与法律没有普遍确立习惯的地位有很大关系。仅有合同法、物权法等少量法律在具体制度中适用习惯的规定。6三、我国传统民间借贷中的习惯王泽鉴先生认为，在早期社会，债的关系通常系依习惯及身份而决定，多非基于当事人的自由意思。7早期的借贷关系也是如此。我国传统的民间借贷中存在大量的习惯，随着国家金融法制化的演进，民间借贷及其习惯趋于萎缩，然而一旦有关借贷或融资的法律所未及之处，则是习惯法大显身手之处。民间借贷的主体典当行、地下钱庄、银背、合会、标会、抬会等都是我国传统民间借贷的组织。例如，合会，是基于亲缘、地缘等各种关系自发形成的，带有互助、合作性质，在我国已有上千年的历史，现仍存在于温州、福建、广州等地，我国这些传统的民间借贷组织形式除了典当行等少数外基本上没有得到国家法律的承认而缺乏合法的身份，大都属于金融灰色地带。民间借贷的利率据调查，民间借贷利率受借贷期限长短、借贷数额、借贷对象、银根松紧形势等因素的影响。借本越大，借贷时间越长，利率越低。商人借贷利率普遍低于非商人借贷利率。从利率高低看，民间借贷的利率分为零利率、低利率和高利率三种。零利率通常发生于情义融通的亲朋好友之间，多属于生活性借贷，帮扶济困，民间习惯不计利息。低利率一般是指低于官定标准，如清末政府规定月利率不得超过三分，就是法定利率。例如，当时山西省五寨县“现款告贷钱不过三”的习惯、山西神池县、朔县、绥远省归绥县的“钱不过三、粟不过五”的习惯、陕西省兴平县“公平利”习惯等，都是“与国家法令规制并不相悖，当属公序良俗。”8当然，传统民间借贷中高利率(高利贷)也较为普遍。湖北竹山县“荫子利”习惯、安徽省含山县的“放包子钱”、甘肃省的“一本一利”等习惯都是典型的高利贷。这些有关利率的习惯现在在我国一些地方还大量存在。民间借贷的担保在传统民间借贷中，有人的信用担保和有物的抵押担保两种形式。人的担保就是“中人”，“中人&r