试论政府行为可否成为违约方免责的屏障.doc

文章来源 毕业论文网 试论政府行为可否成为违约方免责的屏障文章来源 毕业论文网 论文摘要：在民事合同违约纠纷案中，不少违约的起因是政府行为，如各地政府相继出台的“限购令”，导致不少二次或二次以上购房者的房屋买卖合同面临违约的境况，又如行政许可、行政征收等具体行政行为，可能导致一方合同义务无法履行。司法实践中，如果合同中不存在政府行为属于免责事由的免责条款，那么，政府抽象行政行为一般都会被认定为不可抗力，而具体行政行为认定为不可抗力时需要个案而论。论文关键词：政府行为 免责事由 不可抗力 情势变更一、问题的缘起：一个典型案例(一)案情2006年1月11日，上海歌城餐饮娱乐有限公司(以下简称歌城公司)与上海同鹏企业管理有限公司(以下简称同鹏公司)就青浦区青安路69号三楼签订房屋租赁合同，约定：歌城公司租赁该房屋用于经营量贩式ktv及餐饮服务，租期15年，前6个月为装修免租期，后6个月租金为432000元，并约定了之后每年租金的递增额度。合同签订后，歌城公司于当日支付同鹏公司租赁保证金144000元，同鹏公司于1月15日将系争房屋交付歌城公司。因国务院于2006年1月29日颁布、3月1日正式实施娱乐场所管理条例，其中第七条第(二)项规定：“居住住宅区和学校、医院、机关周围不得设立娱乐场所。”据此，歌城公司与同鹏公司签订的房屋租赁合同因违反上述国家强制性规定而面临合同无法履行。双方为避免扩大损失，曾试图洽谈退租后的善后处理事宜，但最终因未能协商一致而引发诉讼。(二)提出问题这是一个非常典型的因政府行为导致合同无法履行而引发的租赁合同纠纷。本案例存在的争议有以下两个方面：一是合同订立后，国务院颁布的行政法规导致合同不能履行，此事由可否列入不可抗力的范围;二是已履行部分的合同债务是否亦因不可抗力而免除。合同的违约是合同双方都不愿意看见的结果，但是防患于未然，合同双方在订约时一般都会把免责条款写入合同，但多数免责条款都是自然灾害，很少有订约方会把政府行为写入免责条款中，故而，面对由政府行为导致的合同违约案，必须由法官来依据相关法律法规来公正裁决政府行为是否属于我国合同法规定的法定免责事由，即不可抗力。因我国还未对不可抗力的范围有明确的立法规定，只是在我国合同法第117条第二款给不可抗力下了定义，即不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因而，由于政府行为类型的复杂性，各地也会因法官的裁决不同而出现“同案不同判”。审判实践中，政府行为多是未规定在免责条款中，故而本文以合同双方未规定政府行为为免责事由为前提。二、不可抗力与情势变更的区别司法实践中，关于政府行为的认定，主要有两种观点：一种观点认为政府行为属于不可抗力;另一观点认为应适用情势变更原则。在区分政府行为是否属于不可抗力的范围时，有必要先来区分一下不可抗力与情势变更。(一)不可抗力不可抗力的认定，各国判例和学说不尽相同，主要有三种观点：主观说、客观说和折中说。主观说认为当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同履行的事件发生，那么已发生的事件便属于不可抗力。客观说认为不可抗力事件是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。折中说认为应采主客观的标准来判断不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，它是发生于当事人外部的事件，不受当事人意志的左右。但是确定不可抗力事件，要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错。我国合同法第117条第二款和民法通则第153条都明确规定为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。可见，我国采用的是折中说。笔者认为，对上述规定，应作以下理解：第一，关于“不能预见”。在合同订立时，当事人无法预见怎样的情况会在何时何地发生，从而导致合同不能履行。预见能力因人而异，不同的人预见能力的差异必定会影响到预见的范围，故而应以社会一般人的预见能力为准，除在特定情况下需要专业知识时，以拥有专业知识的特殊主体的预见能力为准;预见能力因时而异，过去不能预见的，现在可能能预见，现在不能预见的，未来未必不能预见，不同时间段科学技术水平不同，故而，预见能力也应以现有的科学技术水平为依据;预见能力与事件发生的概率有关，从历史发展的情况来看，各种属于不可抗力的事件总有重复发生的可能性，人们总是对发生概率大的事件会有所提防，而对发生概率小的事件往往会忽略不计，故而，对预见能力的认定不能太严格，只要对发生概率小的事件未预见即可认定满足“不能预见”。第二，关于“不能避免”。合同履行过程中，当事人无论采取何种措施，均不能防止或躲避该客观情况的出现，此事件的发生具有必然性，且直接导致合同无法继续履行。第三，关于“不能克服”。合同履行过程中，事件发生后，当事人基于其自身能力和外部条件的局限而不能战胜这种客观情况，事件所造成的损失使合同无法继续履行。第四，关于“客观情况”。客观情况是指外在于人的行为的客观情况，例如第三人的行为对违约方来说是不可预见、不可避免且不能克服的，但第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性，其行为不能认定为不可抗力。客观情况发生的时间必须在合同成立以后至合同不能履行之前，若发生在合同订立以前或是在迟延履行合同期间发生，均不可认定为不可抗力。不可抗力事件的发生，导致的结果必须是合同无法继续履行，如果合同还是可以勉强履行下去，只是会出现显失公平时，该事件不可认定为不可抗力。(二)情势变更所谓情势变更是指在合同有效成立后，非因当事人双方的过错发生情况态势上的重大变化，致使当事人如果如约履行会显失公平，此时当事人可以变更和解除合同。情势变更原则的适用条件主要有：客观情势变更之事实、发生在合同成立以后且履行完毕之前、其发生不可归责于当事人、不可预见、其发生使合同的继续履行显失公平。可见，情势变更与不可抗力的主要区别在于情势变更后当事人不是不能履行合同，只是履行合同将显失公平，而不可抗力将造成当事人不能全部或全部不能履行合同。适用情势变更原则只能引起一方享有变更解除的权利，不属于违约的免责事由，而不可抗力可使一方有权解除合同，并且是违约的法