关于“许霆案”之法理分析硕士论文.pdf

classified index: code: 10075 u.d.c.: no: 20100330 a dissertation for the degree of j.m legal analysis of the “xu ting case” candidate: guo youxian supervisor: prof. liu zhigang prof. meng limin academic degree applied for: juris master specialty: juris master（law） university: hebei university date of oral examination: june, 2012 摘 要 i 摘 要 许霆案被某报刊评为 “2007 年度十大影响力诉讼” ， 虽然最终以五年有期徒刑作结， 但在法理论界及司法实践界却仍被探讨及研究。 合法有效的交易行为何以触犯刑律？由 此，引申关于罪与非罪的界限，甚至结合本案关于民刑交叉问题更是值得所有法律人思 考，本文主要分为四个部分。 第一章，首先介绍许霆案，即从许霆的行为事实开始，经过一审、重审、二审，直 至由“无期徒刑”改判为“五年有期徒刑”的全过程，指出许霆案所造成的社会影响， 并简单说明案件争议的主要焦点。 第二章是关于罪与非罪的厘清，也是本文主要论述的重点。其中涉及关于许霆定性 问题，笔者认为许霆案中存在两个民事关系，许霆行为构成不当得利，应当适用民法而 非构成盗窃罪适用刑事法律。另外，关于民刑交叉问题，特别是不当得利在民法与刑法 中的交叉问题，更是本案讨论的一个焦点，是因这将直接关系到诸如“不当得利构成犯 罪”等问题的研究。需要指出的是，笔者认为，许霆行为同时也构成侵权行为，从而产 生不当得利与侵权行为竞合的问题。 第三章是关于本案中银行的责任问题。笔者认为，银行在此案中存在“明显过错” ， 是构成许霆行为的重要诱因，应当承担相应的责任。 第四章主要是关于对此案的反思，笔者希望通过对此案的分析，能够唤醒读者对关 于许霆案更多的思考，从而促进我国的法治化进程。 关键词 许霆案 盗窃罪 不当得利 民刑交叉 侵权行为 abstract ii abstract xu ting case was a newspaper named “the2007annual top ten influential lawsuit“, although the final to five years imprisonment for nodes, but in the law theory and judicial practice is still in discussion and research. the validity of transactions in violation of the criminal law and why? thus, expands on the crime with the non-crime boundary, even in the case of civil law and criminal law based on cross question is worth all the legal thinking, this paper is divided into four parts. the first chapter, firstly introduced the xu ting case, namely from xu ting s behavior facts, after a trial, trial, trial, or the“ life imprisonment“ translate into“ five years of imprisonment,“ the entire process, points out that the xu ting case caused by social impact, and a brief explanation of the case main focus. the second chapter is about the crime with the non-crime clarify, is also the main discourse focus. which relates about xu ting qualitative problem, the author thinks the xu ting case exists in two civil relations, xu ting acts constitute unjust enrichment, it should apply civil law rather than the crime criminal law. in addition, on the civil and criminal issues, especially the unjust enrichment in the civil law and criminal law in the intersection problems, is in this case a discussion point, because this will be directly related to such as“ unjust enrichment constitute a crime“ and so on. what need points out is, i think, xu ting behavior but also a tort, resulting in unjust enrichment and the issue of concurrence of tort. the third chapter is about the banks liability in the case. the author thinks, the bank in the case of existence“, is an obvious fault“ xu ting behavior important inducement, shall bear the corresponding liability. the fourth chapter is about the reflection, the author hopes that the analysis, can arouse readers to think more about the case of xu ting, china so as to promote the process of rule of law. keywords xu ting case theft unjust enrichment civil and criminal cross tort 目 录 iii 目 录 引 言1 第 1 章 案情及其争议2 1.1 许霆案2 1.2 社会影响3 1.3 主要争议4 第 2 章 罪与非罪的厘清5 2.1 对许霆案的定性5 2.1.1 不宜定为盗窃罪5 2.1.2 宜认定为不当得利行为6 2.1.3 甄别民事关系与刑事关系6 2.2 盗窃行为与不当得利行为 7 2.2.1 民刑交叉8 2.2.2 不当得利在我国民刑法律中的交叉问题9 2.2.3 本案中许霆主张其行为构成不当得利10 2.2.4 本案可按照民法上的不当得利制度处理11 2.3 不当得利行为与一般侵权行为13 2.3.1 一般侵权行为的构成要件13 2.3.2 本案中许霆可主张其行为构成侵权行为14 第 3 章 银行在本案中的责任 16 3.1 如何界定 atm 机的属性16 3.1.1 atm 机的法律性质16 3.1.2 atm 机发生故障后的法律责任问题 17 3.2 本案中银行的民事责任 17 3.2.1 银行因 atm 机故障而产生的法律责任17 3.2.2 本案中银行有过错是诱使许霆违法的重要原因之一 18 3.2.3 许霆案引发的被害人过错责任问题18 目 录 iv 第 4 章 对许霆案引起的反思 20 4.1 现行刑法及司法解释的不足20 4.2 民意对司法的影响20 4.3 对类似许霆行为非罪化的认识21 结 语23 参考文献24 致 谢25 引 言 1 引 言 虽然关于许霆案中许霆行为的定性、 罪责以及量刑等问题都业已随着再审判决的作 出而尘埃落定，但围绕着该案的争辩却始终激烈，各方不同观点针锋相对，在学理上仍 难以形成较为统一的认识，更不用说有所定论。有学者认为许霆的行为已经触犯刑律， 但不构成法院判决所认定的盗窃金融机构罪而应当认定为侵占罪， 也有学者认为其行为 不属于刑法的调整对象，故不构成犯罪，而仅仅是民事法律上的不当得利行为，总之众 说风云，各具论点。另外，由此引申的关于罪与非罪、民刑交叉等问题更是值得理论探 讨，可见对许霆案的法理研究依然有待深入。 本文始终坚持刑法罪责刑法定原则，并以其为理论基础，结合具体刑法上规定盗窃 罪的构成要件对许霆案加以分析，不认为许霆行为触犯我国刑事法律，构成盗窃罪，且 不认为 atm 机即属于司法解释上的 “金融机构” ， 继而不认同法院对许霆作出构成盗窃 金融机构罪的判决。 然后，通过对不当得利的论述，以及民刑交叉问题的研究，本文力求说明许霆行为 构成不当得利的原因，进一步分清此案中罪与非罪的界限。以民法为出发点分析此案， 目的是让将来类似许霆行为的案件可以规避刑罚而适用民法， 强调人身权较之于财产权 的重要性。 另外，本文也从侵权行为法角度对许霆行为加以分析研究，主张许霆的行为可能同 时构成了民法上的“欺诈” ，应承担侵权责任法上的一般侵权责任。同时，由于上文已 说明许霆行为可能构成不当得利，在此即产生不当得利行为与侵权行为的竞合问题。总 之无论其行为是构成侵权行为抑或不当得利行为，本文的目的在于说明，许霆的行为完 全可以适用民法加以规制。 关于本案，特别需要指出的是，银行作为本案的受害者，在存在“明显过错”的情 况下是否需要承担相应的责任？而这种责任作为许霆量刑最为重要的依据又是否恰 当？ 最后，结合对许霆行为的分析说明，使读者有所反思，尤其是对关于现行刑法及司 法解释的不足，民意对司法的影响和对非罪化的认识。 河北大学法律硕士专业学位论文 2 第 1 章 案情及其争议 1.1 许霆案 2006年4月21日晚上大约21时， 许霆到广州市商业银行24小时自助银行机 （atm） 取款，准备使用自己余额约为 176 元但不具备透支功能的银行储蓄卡取款一百元。当天 晚上 22 时左右，许霆未为意间在 atm 机输入取款 1000 元的指令，atm 机当即出钞一 千元整。 许霆经事后核对， 发现其银行储蓄卡中仍有 170 多元， 其时他意识到银行 atm 机出现异常，能够超出账户余额取款并且不能如实扣账。于是许霆分别在 21 时 57 分至 22 时 19 分、23 时 13 分至 19 分、次日零时 26 分至 1 时 06 分三个时间段内，使用银行 储蓄卡在该 atm 机指令取款 170 次，共计人民币 174000 元整1。同月 24 日下午，许 霆携款逃匿。2007 年 5 月 22 日，许霆在陕西省宝鸡市被抓捕归案，其时赃款亦已被其 挥霍一空。 广州市人民检察院以被告人许霆以非法占有为目的， 盗窃金融机构， 数额特别巨大， 其行为已构成盗窃罪为由，向广州市中级人民法院提起公诉。广州市中级人民法院作出 一审刑事判决，认定许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，判处其无期徒刑，剥夺政治权 利终身，并处没收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得 175000 元整返还广州市 商业银行2。判决宣告后，许霆表示不服，以其是善意取款，不构成犯罪；atm 机出 现故障，银行存在过失；量刑不公等为由，提出上诉。广东省高级人民法院作出刑事裁 定，以原审判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发 回重审。 重审审判时，广州市人民检察院再次指控；2006 年 4 月 21 日，被告人许霆流窜至 广州市商业银行 atm 提款机，趁银行软件系统升级出错之机，数次从该提款机取款。 至 4 月 22 日许霆共提取现金人民币 175000 元整，尔后，携款潜逃。据此认为被告人许 霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，提请广州 市中级人民法院依法判处。广州市中级人民法院作出重审判决，仍认定许霆盗窃金融机 构，数额特别巨大，但鉴于许霆是在发现银行 atm 机出现异常后临时起意，采用持卡 窃取金融机构经营资金的手段， 其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪 第 1 章 案情及其争议 3 有所区别；且纵观案发具备一定偶然性，许霆犯罪的主观恶性相对较轻。根据本案具体 的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。遂改 判为有期徒刑 5 年，并处罚金 2 万元，追缴犯罪所得 173826 元，返还受害广州商业银 行3。重审判决宣告后，许霆仍不服，以其行为仅是民事法律上的过失，而非刑事犯罪， 重审判决定性错误，二审应作出无罪的判决为由，再次提出上诉。 广东省高级人民法院于 2008 年 5 月 22 日作出终审判决， 判决认定许霆以非法占有 为目的，利用银行 atm 机出现的故障，恶意取款，秘密窃取金融机构经营资金，数额 特别巨大， 其行为触犯了 刑法 第 264 条第 1 项的规定， 许霆的行为已经构成盗窃罪， 且属盗窃金融机构，数额特别巨大，许霆没有法定减轻处罚情节，应当判处无期徒刑以 上刑罚。但是，鉴于其犯罪手段、犯罪情节具有特殊性：其一，许霆并没有犯罪预谋， 仅是因为偶然发现了 atm 机的异常情况才临时产生盗窃的犯意；其二，许霆的行为虽 然已经构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上符合 atm 机取款的要求，与采取 破坏 atm 机或者潜入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，社会危害性相对较小； 其三，许霆的犯罪极具偶然性，是在 atm 机出现故障这类极为罕见和特殊的情形下诱 发的犯罪，类似情形难以被复制和被模仿，对许霆以适度的刑罚就能够达到预防犯罪的 目的，没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。综上所述特殊情况，许霆具有可以减轻处 罚的酌定情节，如对许霆在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍属过重，有悖刑事法律罪责 刑法定的基本原则。依照刑法规定，鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，尽 管许霆至今未退赃， 但仍可以在法定刑以下判处刑罚4。 故原判判处有期徒刑 5 年适当， 遂依法裁定驳回上诉，维持原判。 1.2 社会影响 回顾许霆案件审理的全过程， 从媒体介入披露报道初审被判无期徒刑在网络以及社 会各界引起普遍争议，到媒体穷追猛打一路追踪直至终审判决结果公布，期间各种法律 观点的层出不穷和争论辩驳成为了最大看点。其案件本身更是被有关媒体评为“2007 年度十大影响性诉讼” 。 依据上述两级法院审理本案所作出的判决， 许霆趁银行 atm 机 系统升级出现异常之机，以非法占有为目的，除了第一次取款一千元属无意之举不视为 盗窃行为之外，其余 170 次共计取款 17.5 万元的行为，已触犯我国刑事法律，构成盗 窃罪。 其盗窃金融机构且数额特别巨大的行为适用 “无期徒刑或者死刑， 并处没收财产” 河北大学法律硕士专业学位论文 4 的刑罚似乎也符合法律规定。但此判决一经公布，质疑之声四起，大多数学者和普通民 众都认为量刑畸重， 此外， 仍有相当一部分民法学者认为许霆的行为应是不当得利行为， 不触犯刑法， 没有构成犯罪。 这些反对者的声音也成为了一股无形力量推动着该案再审。 对于社会普罗大众而言，关注的焦点更多地聚焦在许霆的命运上；而对于我国的法治和 法律工作者而言， 则更应关注的是许霆案件背后关于罪与非罪的法学理念的趋向以及关 于民刑交叉问题的思考。 1.3 主要争议 许霆案随着许霆由一审的无期徒刑重审改判为有期徒刑 5 年而使争议有所平息， 但 是， 许霆案件本身带给我们的思考却仍在继续。 许霆行为是罪抑或非罪， 此罪还是彼罪？ 本案的特殊性，就在于许霆是利用了 atm 机的程序出错盗窃获得了钱款，而在对 atm 机是否属于“金融机构”所作的不同刑法解释当中，也有观点认为，不应当认定为金融 机构；此外也有民法学者主张，许霆行为是由于银行过错即 atm 机系统漏洞导致的民 法上的不当得利行为或者无因管理行为； 此外， 也有关于此罪与彼罪的争论， 如盗窃罪、 侵占罪、诈骗罪等。 第 2 章 罪与非罪的厘清 5 第 2 章 罪与非罪的厘清 中国刑法传统上秉承罪责刑法定的基本原则，强调“法无明文规定不为罪，法无明 文规定不处罚” 。因此，法院认定某一行为是否构成犯罪的前提，是该行为是否符合有 关某一具体罪名的全部构成要件。此所谓“没有离开犯罪构成的犯罪，更没有离开具体 罪名的犯罪”之本意。易言之，某一行为即使具备一定的社会危害性，也具有处罚的必 要性，但要是该行为不符合刑法所规定的任何犯罪的构成要件，那么，该行为也不应当 被认定为是构成犯罪。这一判断罪与非罪的基本原则，应理所当然地成为我们分析许霆 案件的理论前提。 2.1 对许霆案的定性 笔者认为，关于许霆案中许霆行为的定性问题，要尽量地避免受到法院已作出的判 决结果的影响，切勿先入为主地以既定事实分析案件，换言之，我们分析许霆案，需要 将其当作一个崭新的、尚未定论的个案对待，以力求客观。对于许霆利用 atm 机出现 故障恶意取款的行为应该如何定性，主要存在有罪与无罪两种观点。无罪观点中又存在 不当得利、侵权行为和银行过错三种分歧。 2.1.1 不宜定为盗窃罪 分析本案，赞同构成盗窃罪的主要理由在于，许霆在察觉到 atm 机发生异常后， 主观上具备非法占有财物的故意，客观上多达 170 次恶意取款的行为，可认定为数额巨 大且情节特别严重，再者，许霆是通过“秘密窃取”的方法获取财产。但基于这几点理 由，笔者不认为仅此就能够成为认定许霆构成盗窃罪的说辞。第一，许霆在主观上数次 获取财产的故意所支配的是正常交易行为，利用这种正常的交易行为获得利益，在此类 情形下，以其主观恶性甚为严重为由，而将许霆归罪未免显得过于武断、有失偏颇。第 二，在不当得利构成要件中并不要求受益人主观上必须为善意。 “不当得利请求权，与 得利人行为之可责性、违法性或其他归责准据均无关联，仅以无法律上原因得到利益为 判别准据”5。更重要的是，从表面上看，许霆共达 170 次恶意取款的行为虽然从一定 程度上说明了其在主观上获取财产的故意，然而在经济生活中，任何人都缺乏正当理由 阻止个人利用合法正常的交易行为去获得利益。同时在此基础上，哪怕多次恶意取款也 河北大学法律硕士专业学位论文 6 不能将其归责为犯罪。第三，与传统刑法理论上关于盗窃的“秘密窃取”方式相比较， 许霆的行为与之有着本质的区别。在本案中，许霆利用自己的储蓄卡在 atm 机取款， 银行操作能在交易流水账记录上清楚查知其获得财产的事实， 也能够从他的账户查知其 个人身份等信息。因此，笔者认为许霆的行为并不是“秘密窃取” ，不符合盗窃罪的客 观构成要件。 2.1.2 宜认定为不当得利行为 关于许霆与银行之间后来所产生的一系列关系，前提基础在于，许霆正当合法持有 在银行开户的储蓄卡，银行与其之间存在着真实合法的货币储蓄关系。台湾学者王泽鉴 认为，在货币储蓄关系中，涉及两种利益的权衡：其一是要维护客户利用银行从事支付 交易活动的利益，其二是要顾及善意受领者的信赖保护。许霆在银行 atm 机上取款的 行为应认定为属于合同的交易行为，因为在此过程中其与银行发生交易关系，atm 机 根据许霆发出的交易指令，通过自身的运算程序向其支付特定数额的款项，满足履行合 同交易行为的全部构成要件。然而由于 atm 机出现系统漏洞，使本应需要从许霆的银 行储蓄卡上扣除的金额并没有相应如实地扣除， 导致许霆实际上在其储蓄卡账户中的金 额增加6，笔者认为这当属于民法上交易中的给付性不当得利。因为首先这些财产的增 加缺乏法律上的原因，然后此类财产的增加与银行损失具有直接的因果关系，满足我国 民法中关于交易中给付型不当得利行为的构成要件。 2.1.3 甄别民事关系与刑事关系 从法制史的角度看，我国法律在传统上“重刑轻民” ，对刑法显得尤为依赖。然而， 在现代社会，民事关系才是实际生活中最重要、最普遍且与普通民众利益最为密切相关 的法律关系。按照民法理论关于私法自治原则的论述，公民以自己的独立意志建立的法 律关系，只要在没有侵害国家、集体、公共和第三人利益的前提下，法律不应当过多干 涉。但在实践中，国家存在着对民众社会管理苛刻，过度干预民众私法权利的嫌疑。 按照梅因（henrymaine）的观点，凡侵害对象为“国家”和“共同社会”的行为， 即属“犯罪行为” ；凡侵害对象为个人或民事法人的行为，即属“侵权行为” 。对待“侵 权行为” ，一般采取和平的和经济的处罚手段，而对待“犯罪行为”则一般采取暴力和 刑法处罚手段。按照我国刑法谦抑精神的要求，刑法应当保持必要的克制，解决社会问 题或者矛盾不能动辄使用刑法，而应当优先考虑其他解决问题的方式或者补救途径。但 第 2 章 罪与非罪的厘清 7 是现代社会结构复杂多变，民刑关系又错综复杂，这就需要以现代刑法理论中关于侵权 和犯罪的构成要件严格核实和分析切入，才能清晰地甄别刑事犯罪与民事侵权的异同。 刑事关系是指因以犯罪为核心的法定事实为依据而产生、变更、消灭，由刑事法律加以 调整的国家与犯罪人之间的受制约的刑罚权与有限度的刑事责任的关系， 是国家和犯罪 人之间关于刑事权利和刑事义务的关系。亦即确定刑事关系的前提需要是确定犯罪，包 括证明刑事违法性、法益侵害性、刑罚当罚性。所谓“以民代刑” ，是指在应然层面行 为人的行为当属刑法规制的范畴，而在实然层面，民法的触角却已伸入刑法领域，使行 为人的某一行为规避刑法的制裁，而代之以民法调整，即意味着只有当民法无法调整的 法律关系时才应该考虑适用刑法。 而在本案中，实际上有两个民事法律关系。第一是银行与 atm 机生产运营商之间 的合同关系，atm 机出错是其生产运营商对系统升级时留下的漏洞，银行与其 atm 机 运营商之间存在服务合同关系7。由于生产运营商在提供服务的过程中存在瑕疵履行， 按照我国合同法相关规定，则应承担瑕疵履行责任或者违约责任，对银行的财产损 失应当给予先行赔偿，尔后享有对责任人许霆的追偿权。第二是银行与许霆之间的储蓄 合同关系，由于许霆的行为构成根本违约，致使合同目的不能实现，则银行可以要求许 霆承担违约责任8。此外，由于许霆的行为同时侵犯了银行的合法权益，银行也可以要 求许霆承担民事一般侵权责任。 因此， 本案完全可以从民事法律的角度规制许霆的行为， 追究其相关责任，并对银行的损失进行有效补偿。 2.2 盗窃行为与不当得利行为 盗窃行为，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私 财物的行为。我国民法通则第 92 条对不当得利的规定： “没有合法根据，取得不当 利益，造成他人损失的，应当将取得不当利益返还受损失的人。 ” 对于许霆案，法律事实的认定一直都存在着争议。在案件审理过程中，许霆的行为 应认定为刑事法律上的盗窃罪抑或民事法律上的不当得利行为是控辩双方最主要的争 议焦点。辩方律师认为，存款人许霆在 atm 机上取款的行为当属于民法上的正当交易 行为，其作为广州商业银行适格的债权人，超额获得的钱款也莫非天然地为民事法律上 的不当利益，所以主张适用民事法律而非适用刑事法律；另外，许霆行为也不符合盗窃 罪中关于“秘密窃取”的要求，是因许霆是利用自己的银行储蓄卡采取正当的、公开的 河北大学法律硕士专业学位论文 8 手段进行取款，按照我国刑法罪责刑法定原则，不能认定为构成刑法上的盗窃罪。控方 律师认为，许霆第一次取得的钱款属于不当得利，适用民事法律的相关规定，但其后多 达 170 次的取款行为则应当认定为刑法上的盗窃行为，因为许霆在主观上的具有了“恶 意” ，已超越了不当得利所规制的范畴。此外，赞同不当得利行为说的学者认为，许霆 的行为完全满足民事法律上关于不当得利行为之构成要件， 许霆案应当纳入民事法律的 调整范围，适用我国民法。他们进一步指出，许霆获得的超额款项是银行自身溢付的结 果9，非许霆盗窃之所得。因此，对许霆行为应该定性为不当得利行为，仅需向银行返 还非法所得即可。而张明楷教授则认为，从盗窃行为的本质来看，盗窃行为在客观上无 需具有秘密性，是否“秘密”并不影响盗窃行为的成立，即使退一步认为盗窃行为必须 具备“秘密窃取”特性，也仅是意味着行为人采取自认为被害者当时不会发现的方法窃 取，所以认同许霆的行为触犯刑律，构成盗窃罪10。行文至此，笔者并不急于定性许霆 的行为，更愿意反思盗窃罪与不当得利的界限，即此案中关于罪与非罪的界限。要分清 此界限，本文在此将逆向论述，也即论述民刑交叉问题，特别是不当得利在我国民法与 刑法中的交叉问题。 2.2.1 民刑交叉 民法通则第 2 条规定，我国民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关 系的法律规则的总称。 刑法是规定犯罪及其法律后果 （主要是刑罚） 的法律规范的总和。 调整对象不同，即平等的民事关系（民法）和犯罪行为（刑法）是民法和刑法最大的差 别。 民法与刑法关于调整对象上的根本性的差异， 使两者在多数情况下都会被单独适用， 但是同时不排除在特定的案件中，有可能出现两者被同时适用的情形。所以，回答“许 霆案应该适用刑法还是民法？” ，关键在于判断许霆的行为是否达到了“应当受到刑罚 处罚”的程度。如果判断认为达到了这一程度，则适用刑法，但不能同时排除民法的适 用；如果判断认为没有达到这一程度，则不能适用刑法，但有可能适用民法。特别说明 的是，许霆的行为存在着一定程度上同时触犯了民法与刑法所规制的行为，亦即“民刑 交叉”行为。 所谓民刑交叉，是指不同的行为分别触犯了民事法律关系和刑事法律关系，但是这 几种行为之间又存在一定的牵连关系， 或者同一个行为同时触犯了民事法律规范和刑事 法律规范， 或者对某一行为究竟适用民事法律规范还是刑事法律规范调整难以确定的现 第 2 章 罪与非罪的厘清 9 象11。在我国法律体系当中，民法与刑法属于不同的部门法，有着各自的调整范围。民 法主要调整人与人之间的财产关系和人身关系， 而刑法主要调整具有严重社会危害性的 犯罪行为。但是在很多时候，民法与刑法的调整领域之间的界限并不是十分清楚，某些 法律关系可能同时受到民法和刑法的调整， 某些民事法律关系在一定条件下可以转化为 刑事法律关系。比如民法上的不当得利行为，根据传统民法理论，是引起债的发生的法 律事实之一。由于不当得利行为所形成的法律关系属于一种民事上的法律关系，且在这 种特定法律关系中，遭受利益损失的一方享有不当利益返还请求权，受益方负有返还不 当利益的义务，然而从司法实践以及生活现象来看，事实远非如此。某些行为，从表象 上看是属于不当得利，而实际上则有可能已经构成了财产犯罪行为；某些行为一开始是 单纯的不当得利，但后来却转化成了刑法上的犯罪行为。因此，民法上的不当得利与刑 法上的犯罪行为存在模糊的界限，这点值得进一步研究。 2.2.2 不当得利在我国民刑法律中的交叉问题 对于不当得利的有关内容，在民事法律和刑事法律层面都有所涉及，因而往往会出 现民刑法律的交叉现象。 民刑法律的交叉是由民事法律和刑事法律对发生的社会行为及 现象同时规制的结果。如果一个行为既违法了民事法律的规定，又违法了刑事法律的规 定， 则需要同时承担民事责任和刑事责任， 此时便会产生法律责任的聚合问题。 所谓 “法 律的聚合， 亦称请求权聚合， 是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性， 而应当使责任方向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。 ” 对于法律责任的聚合， 权利人可以同时主张不同的请求权，使责任方同时承担多种法律责任。此外，导致法律 责任产生最直接的原因便是法律事实。“法律责任是由于一定法律事实的发生而引起的， 对于遭受损害的人基于一定赔偿或补偿，或者由于自己的违法行为而应接受一定的惩 罚，也就是说行为人违法了应该遵守的第一性义务，从而引起了行为人的第二性义务。 ” 由于民法与刑法都调整社会上所发生的某些行为和事件，即法律事实，因此就有可能出 现某个行为或事件同时符合刑事法律和民事法律的规定， 从而产生了刑事责任与民事责 任的聚合，行为人需要同时承担民事责任和刑事责任。譬如，盗窃行为如果造成了严重 的社会危害后果，可能构成盗窃罪，承担相应的刑事责任，同时该行为可能构成民法上 的不当得利，则应当承担返还财产的民事责任。 我国民法对不当得利的规定主要体现在民法通则第 92 条，而刑法对不当得利 河北大学法律硕士专业学位论文 10 行为转化为盗窃行为则主要体现在刑法第 264 条对盗窃罪的规定上。由民法与刑法 关对于不当得利与盗窃行为的有关规定中能够分辨出， 在民事上属于不当得利的情形与 刑事上的盗窃行为存在一定交叉，即某些在民事上构成不当得利的情形可能不构成犯 罪，而某些行为在民事上构成不当得利的同时，在刑事上也构成犯罪。此情形下，这种 行为即被认为存在刑事责任与民事责任的聚合问题，在追究行为人刑事责任之时，受害 人也能够基于不当得利返还请求权寻求附带民事救济，或者按照我国刑法第 64 条 的规定，对犯罪分子违法所得的财物予以追缴后及时返还。 2.2.3 本案中许霆主张其行为构成不当得利 据许霆案重审时的辩护律师杨振平认为， 许霆的行为不符合刑法规定关于 “盗窃罪” 的构成要件。其一，许霆行为应当属于民法意义上的“无效交易”行为，因为许霆并未 进入金融机构内部，其行为不具有“秘密性” 。其二，不符合盗窃罪关于“秘密窃取” 的特征，因为许霆是以真实身份在公开场所取的款。其三，属于正常合法的交易过程， 因为许霆以其电子身份对 atm 机发出指令，应视为一种要约，atm 机随后对要约作出 了承诺，继而完成整个交易行为12。杨振平认为，许霆行为仅属于民法中的不当得利， 而不属于刑法的调整对象，主张适用民法处理许霆案件。有学者认为，相比较于本人在 银行柜台处取款，许霆在 atm 机上取款的行为，虽然两者在形式上稍有不同，但在法 律属性的本质上则完全一致。银行柜员工作出错，多支付客户款项，等同于 atm 机因 系统升级发生故障超额出款一样。鉴于本应实取实扣的银行 atm 机发生故障，对许霆 的储蓄账户并未及时实额扣除，而许霆据卡上记录，继续超额取款，这属于私的权利， 在形式上默认是被允许的。 反观许霆， 在此情形下缺乏纠正他人过错的义务的法律根据， 对于银行没有及时实额扣除已提取的数额，笔者认为，应当归责为银行的过错，需要承 担相应责任。所以，许霆的行为仍然属于民法的调整范围，不必通过刑法加以否定性评 价，更勿论适用于刑事法律。据此，笔者认为，许霆的行为完全符合不当得利的构成要 件，应纳入民法的调整范围。特别说明的是，有关许霆后续多达 170 次的从 atm 机上 恶意取款的行为，可认为违反了民法的诚实信用原则，主观上具有致使银行利益受损的 目的，属于恶意受益13，符合恶意不当得利的构成要件。 笔者认为，许霆恶意取款行为已经成立不当得利，且看不当得利的构成要件： 1. 一方取得财产性利益 第 2 章 罪与非罪的厘清 11 一方取得财产性利益是指因为一定的事实结果而增加了或获得了利益或财产上的 积累。 受益人获得的利益仅限于可以用金钱价值衡量的利益， 即财产性利益。 具体而言， 取得财产性利益主要体现为以下两种形式：一是利益或财产的消极增加，即财产或利益 本应减少而未减少所得的利益。二是利益或财产的积极增加，即通过取得权利、增强权 利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围14。本案中，许霆即是通过 atm 机发生故障， 恶意取款达 170 次共计取款 17.5 万元的， 可认为是取得了不当利益。 2. 一方受有损失 如果仅有一方获得了财产上的利益，而未给第三人带来任何损失，则不能成立不当 得利行为。毫无疑问的是，银行作为此案的受害者，在财产上受有损失。 3. 取得利益与所受损失间有因果关系 仅指受损人的财产损失是由受益人所受利益而造成的。 但范围上受损人的财产损失 与受益人的所受利益不必相同，所受利益大于财产损失，或财产损失大于所受利益，均 不成问题，它仅仅影响受益人返还财产义务的范围。另外，在形态上受损人所受的财产 损失与受益人所受的财产利益也不必相同。此案中，银行在财产上的损失正是由于许霆 通过利用 atm 机漏洞取款的行为所造成的，许霆取得财产利益的行为是银行受有损失 的直接原因，所以可认为，两者间具有了因果关系。 4. 没有法律上的根据 取得财产利益导致他人受有财产损失，之所以成立不当得利，原因在于利益的取得 缺乏法律的根据，我国民法通则称之为“没有合法的根据” 。本案对于适用刑法还 是民法的争论，其中一个关键点就在于许霆取款的行为并没有法律的依据，即法律上没 有规定规制类似许霆的行为。 综上所述，笔者认为，许霆主张其构成不当得利于法有据。 2.2.4 本案可按照民法上的不当得利制度处理 不当得利制度旨在规范私法上无法律之原因的财产变动15。 受损人作为不当得利之 债的债权人，即当事人之间发生债权债务关系，有权请求受益人作为不当得利之债的债 务人履行返还不当利益的义务。在现实中，因银行工作人员的失误多支付给顾客的情况 并不少见，且一旦发生纠纷法院即按照不当得利请求权，要求受益人返还财物，试问本 案又为何不能参照该处理方法呢？笔者认为，最大的争议莫过于许霆是通过 atm 机取 河北大学法律硕士专业学位论文 12 的款。对此本案有两种观点：一种观点是将 atm 机取款视为一种特殊的给付手段。这 种观点承认了 atm 机实施意思表示的主体资格，肯定了 atm 机作为银行的一种交易 工具和揽储手段，其设立体现了充分的意思自治，且其日常管理和资金分配模式亦体现 了设立银行的行为意志，相当于一个“不会说话”的“工作人员”16，因此，在取款过 程中 atm 机的回复性反应和出钱行为可视为银行履行合同中的交易给付行为，而利用 atm 机超额取款则理应具体视为欠缺给付目的的不当得利行为；另一种截然相反的观 点则否认了 atm 机的给付能力，认同其仅是银行的一台外置设备，不能作出具有法律 意义层面的给付行为，根本不具备进行意思表示的主体资格。本案中许霆行为构成不当 得利行为具体应视为权益侵害型不当得利， 因为从根本上说取款人许霆恶意取款所直接 针对的是 atm 机中的财产，亦即对银行财产实施侵害行为的结果。从给付行为看，银 行对 atm 机通过营运商预先设定存取程序规则，并根据相应的计算机技术手段对存取 款人进行真实身份核准，合符以上规则后履行对取款人的支付行为，现实生活里这完全 符合银行在具体存取业务操作中进行真实意思表示的行为形态；从给付效果看，取款人 为满足预期取款行为，通过 atm 机实现具体程序操作，此时可认为双方成立了具有法 律意义上的交易关系，也即具备银行给付的效果形态。从此层面上分析，因 atm 机发 生故障而实现超额取款与因银行工作人员之失误而实现超额取款在本质上并无差别， 应 当成立给付型不当得利17。但必须指出的是，atm 机毕竟是一台被动的机器，尽管在 正常的一次交易过程中为达到预期取目的取款人须严格遵循 atm 机的程序规则，但在 选择交易次数和交易额度上取款人却具有主观能动性，尤其是当 atm 机出现故障时， 取款人完全能够基于错误的意思而为错误的行为，即损害结果的发生是基于 atm 机的 故障和取款人的过错而共同作用下的成品。 尤其是此类情况在传统的银行交易活动中并 不可能出现的背景下。结合许霆的实际情况，仿佛择其任何一种观点都不为过。如果适 用前者，则许霆案仅仅作为一个简单普通的不当得利民事案件，如果适用后者就会为转 化为刑法上的财产类犯罪。那么许霆的行为是否符合刑法规定的特征？诚然，许霆的确 具备了占有的故意，但对于超额所取的款项则不能定性为侵害国家或公共利益，切勿武 断地认定其具有社会危害性。毕竟许霆案中的受害者为商业银行，意味着该银行在此案 中仅可作为商法上普通的商事主体。 而对于许霆超额所取的款项也仅仅可认定为该