辩护律师作用法理学分析(1)--优秀毕业论文.pdf

南京师范大学 硕士学位论文 辩护律师作用法理学分析 姓名：马强 申请学位级别：硕士 专业：法学；法律 指导教师：龚廷泰 2009-05 摘 要 i 摘 要 摘 要 新的律师法实施以来，有关律师在刑事辩护中执业难的呼声仍未停止， 律师刑事辩护的乏力已经成为我国完善被告人人权保障的瓶颈。 尽管以往的学者 们对律师辩护权做了深入的研究，但作者认为仍有对辩护律师作用研究的必要。 文章试图从律师制度的起源入手，对辩护律师作用的理论基础和作用，从理论层 面上进行阐述，在此基础上，对中国刑事司法现状中的辩护律师作用发挥现状进 行实证考察，进而探寻问题的根源。本文采用理论分析与实证考察相结合的方法 对辩护律师作用的发挥进行了较为深入的分析， 针对我国刑事司法现状中辩护律 师作用发挥所存在的理念、制度等方面的欠缺，试图寻找出一些积极有效的解决 办法。 关键字关键字：人权保障 理念 制度 abstract ii abstract since the lawyer law was carried out, the voice of the career difficulty has never stopped in the field of criminal defense. the weakness of criminal defense has become the bottleneck of improving the protection of the defendants human rights in china. although previous scholars had done the research on right of criminal lawyer in depth, the author considers that there is still the necessity of studying it. this article attempts to study the origin of the lawyer system and researches on theoretical basis and the content of role. on this basis, the author does the empirical study on the role criminal lawyer which exists in the status quo of chinas criminal justice and then explores the root of the problem. this article analyzes the role of criminal lawyer in depth with the method of combining of theoretical analysis and studying the empirical investigation. the author attempts to find some positive and effective solutions to the defects of the concepts and systems existing the role of criminal lawyer in the status quo of chinas criminal justice. keyword: the protection of human rights philosophy system 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 研究生签名： 本人郑重声明： 1、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 研究生签名： 日 期： 日 期： 学位论文使用授权声明学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版； 有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅； 有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 研究生签名： 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版； 有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅； 有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 研究生签名： 日 期： 日 期： 导 言 1 导 言 导 言 2008 年 6 月 1 日新的律师法开始施行，有关律师辩护权扩展的内容被 视为是“中国法制建设的又一重要进步”而受到了极其广泛的赞誉。尤其值得一 提的是律师法第 33、34、35 条的规定。 律师法第 33 条规定“犯罪嫌疑人被 侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、 律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了 解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。 ”按该条规定，辩 护律师有会见不被监听的权利。第 34 条规定“受委托的律师在案件审查起诉之 日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自 案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。” 据 34 条规定辩护律师可以查阅所有案卷材料，而不是主要案卷材料。第 35 条规 定“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取 证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证 书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情 况。”根据 35 条的规定律师调查取证不需要经过证人同意。证人相应负有协助 义务。总的来说，新律师法的规定较旧律师法有了显著的进步，但笔者隐约 有种忧虑。仅仅通过这样一部全新的律师法真的就能够扭转这些年来律师辩 护难的形势吗？在法律硕士联合会举办的沭阳行暑期送法下乡活动中， 笔者咨询 过当地的律师代表，据他所说，尽管律师法对律师会见权以及调查取证权等 做出了新的规定，但是律师在刑事诉讼中“执业难”的呼声并没有停止。律师会 见难、阅卷难、调查取证难仍大量存在。针对这一难题，笔者试图以分析律师辩 护权的理论基础以及作用内容入手， 通过进一步分析司法实践中辩护律师作用的 现状， 进而得出辩护律师作用问题的根本症结所在， 并追本溯源以寻求解决之道。 第一章 辩护律师作用概述 2 第一章 辩护律师作用概述 第一章 辩护律师作用概述 辩护律师作用是指在刑事诉讼中律师受被告人委托或是人民法院指定依法 为被告人进行辩护，维护被告人的合法权益进而对刑事诉讼施加的影响。辩护律 师的作用是通过律师自身所具有的法律专业知识，依法提出被告人无罪、罪轻的 辩护意见。 辩护律师追求的积极效果就是使得被告人依法获得无罪或罪轻的诉讼 结果。辩护律师制度并不是与法同时产生的，而是历史发展的产物。律师的产生 有一个从无到有，从重要到不重要再到重要的否定之否定的过程。在辩论式诉讼 中，辩护律师发挥着重要的作用，纠问式诉讼时律师的作用就相应降低了，人权 思想的发展要求对被告人的权利进行有效保护，律师的重要作用再次被人们重 视。在笔者看来，要想研究辩护律师在刑事诉讼中的作用首先要对律师的产生意 义进行分析，接着从辩护律师作用的理论和内容两方面进行分析。 1.1 辩护律师在刑事诉讼中的存在的意义分析 1.1 辩护律师在刑事诉讼中的存在的意义分析 1.1.1 律师的历史沿革 1.1.1 律师的历史沿革 在公元前 6 世纪的雅典共和国时期， 法律规定只有雅典男性公民才能够享有 起诉权。异邦人只有通过他的保护人才能够起诉。保护人在异邦人的诉讼活动中 起着重要的作用，有点类似于现在的诉讼代理人。雅典共和国时期诉讼双方是容 许当事人进行辩论的，并且容许当事人委托他人进行辩论。这种以辩论为主的诉 讼模式就是诉讼中的辩论模式。 由于受托人的精彩发言常常对法官的判决产生影 响，许多当事人不惜花重金雇佣精通法律且能言善辩的人代为诉讼。雅典的“辩 护士”就这样产生了。但是由于这些“辩护士”的活动并没有形成一种职业，也 没有形成一个阶层。到公元前 5 世纪的罗马共和国时期，商品经济获得了空前的 发展，契约行为日益频繁。经济关系的发展使得法律上要规范的行为越来越多。 同时随着罗马帝国的不断扩张，本国公民与异邦人的矛盾也在加剧。为此，统治 阶级颁布了大量的法律以维护统治秩序。罗马人在大量的诉讼活动中，形成了一 种诉讼代理制度，律师就是诉讼代理中的代理人。罗马皇帝用诏令的形式确认了 这种诉讼代理制度，规定律师可为公民咨询法律事项，法律也允许他人委托和聘 请律师从事诉讼代理活动， 而且国家还通过司法考试遴选具有法律知识的善辩之 人担任律师，规定律师代理诉讼获得相当费用的报酬，这样，职业律师阶层得以 形成。辩论式诉讼形式一直延续到公元 5 世纪，西罗马帝国的灭亡。当自给自足 的自然经济占据主导地位后，诉讼模式也相应的由辩论模式转为了纠问模式。在 纠问诉讼模式下，法官主动询问当事人和证人，查清事实，做出判决。而为了取 得被告人口供，法官在审理中广泛采取刑讯逼供，被告人不得抗辩，诉讼当事人 第一章 辩护律师作用概述 3 毫无诉讼权利可言，职业律师没有存在的必要性和可能性，律师制度在漫长的中 世纪几乎失去了赖以生存的社会条件， 走向衰落。 中世纪的律师主要是僧侣律师， 他们不仅出庭宗教法庭也在世俗法庭进行法律活动。 他们的目的不是积极地帮助 被告人进行辩护而是劝说被告人认罪伏法，向上帝忏悔。中世纪末期曾出现过律 师制度的复兴。僧侣律师逐渐推出了历史的舞台，代之以律师学院的兴起。西方 资本主义民主革命，反对封建司法专横，提出了一系列资产阶级司法民主原则， 主张被告人有权辩护或请别人协助辩护。这是人类法制史上的巨大进步，影响深 远。随后各国的刑事法律都纷纷确立了被告人的律师辩护权原则。由于中国古代 商品经济的不发达以及高度集中的专制统治， 中国的律师制度在长达数千年的历 史中一直处于空白。直到近代中国的清末变法才出现了律师制度的萌芽。民国初 期， 律师制度才开始得到确立和实施， 并形成了相对完备的法律体系。 尽管这样， 由于律师制度与我国传统观念之间的冲突， 律师法律制度并未得到全面的贯彻实 行。建国初，律师制度曾出现短暂的辉煌，但接下来的反右斗争扩大化使尚在襁 褓中的律师制度夭折了。 直到改革开放以来， 我国的律师行业才得到空前的发展。 1.1.2 发挥辩护律师作用的意义 1.1.2 发挥辩护律师作用的意义 律师辩护制度是起源于西方而盛行于现代各国的一种刑事司法制度， 它的产 生标志着一个国家对刑事司法的认识以及人权保障的思考达到了一个更高层次。 律师辩护制度的健全与完善是刑事诉讼程序民主化、科学化程度的一个重要标 志。检察官亲崎定雄指出： “正因为基于被告人防御权的辩护人的实质辩护权得 到保障，现代刑事诉讼法才能够成立和充实。否则，既不能有公正的审判，也不 可能有合法的程序。 ” 1发挥辩护律师在刑事诉讼中的作用，意义至少有三方面： 第一、大多数犯罪嫌疑人、被告人由于不了解法律而不知自己所犯的罪行。他们 虽然是案件的当事者， 知道案件的事实真相， 但对于案件是否犯罪、 犯了什么罪、 罪行有多重等问题，他们大部分都不知道。而律师不仅掌握专业的法律知识，而 且有丰富的辩护经验，对证据的审查判断、案件事实的认定、法律的适用、以及 定性量刑，把握得都比较准。律师这时可以帮助被告人更好的认识案件的性质， 罪行的轻重；第二、被告人一般被剥夺了人身自由，无法收集证据，在断绝了与 外界的联系的情况下，他们失去了收集证据的条件，难以进行有效的辩护。而律 师享有广泛的诉讼权利，如查阅案卷权、会见通信权、调查取证权等，这些条件 为律师进行有效的辩护创造了法律前提。 律师可以为维护被告人的合法权益提供 更多的手段支持；第三、相对于国家的追诉机关来说，被告人的力量显得过于柔 弱，难以与控诉方形成“平等对抗” ，以致法律的天平不可避免的会向控诉方倾 1日亲崎定雄： 从检察官的角度看律师 ， 世界各国律师制度的历史与现状 ，吉林省法学会编辑部 1985 年编，第 249 页。转自熊秋红： 刑事辩护论 ，法律出版社 1998 年版，第 156 页。 第一章 辩护律师作用概述 4 斜。 1辩护律师在诉讼自身的角度发挥着防止法律的天平向一方倾斜作用。在谈 到为什么被告人在审判中需要律师辩护时， 美国法官george sutherland也提到， “没有辩护律师，即使他可能是无罪的，他也面临被定罪的危险，因为他不知道 该如何证实自己的清白。 ” 2 1.2 辩护律师作用发挥的理论基础 1.2 辩护律师作用发挥的理论基础 1.2.1 学理基础：无罪推定原则 1.2.1 学理基础：无罪推定原则 被告人的权利要想得到很好的保障，离不开学理基础作保证。学理基础是一 项法律制度得以建立的前提，它是高于制度层面的指导性的原则规定。尤其是法 律这个以制度建构为依托的领域，学理基础的作用更是毋庸置疑的。无罪推定原 则在我国尚处于学理研究阶段，还没有形成成文的法律原则，尽管如此，它在我 国刑事司法领域仍具有重要的作用。 无罪推定原则的含义是任何人在被宣判有罪之前，都被推定为无罪。在无罪 推定原则确立之前漫长的中世纪里，法院审判一直都信奉的是有罪推定原则。有 罪推定是指任何人只要受到了指控就首先推定他是有罪的， 在被法院依法判决无 罪之前被告人自己负有证明自己无罪的责任。 有罪推定带来的最直接的后果就是 对口供的过分依赖。因为在有罪推定原则下，被告人负有自己证明自己无罪的责 任，如果被告人自己不能证明自己无罪就被判决有罪。法官为了尽快结案就倾向 于取得被告人自己“认罪伏法”的口供。只要被告人自己承认了有罪，即使后来 有证据证明被告人无罪也很难更改了。口供在纠问式诉讼中曾被认为是证据之 王。对口供的过分依赖直接导致了刑讯逼供的发生。刑讯逼供又使屈打成招的现 象屡见不鲜。在刑讯逼供下，人作为人所应有的生命权、人格尊严、人身自由等 权利受到无情的践踏。在这样的诉讼模式下，律师的辩护作用也显得微乎其微。 辩护律师几乎失去了存在的价值。 正是基于有罪推定导致的恶果使得资产阶级开 始认识到需要找到另外一种更好的原则来指导刑事审判， 从而无罪推定原则产生 了。 最早在理论上提出无罪推定原则的是意大利刑法学家贝卡利亚。 他在书中写 道“在法官判决之前，一个人是不能被成为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯 了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对它的公共保护。 ” 3在此，贝卡利 亚强调了一个人在未被法官定罪之前仍然享有社会给予他的公共保护。后来，经 1参见李宝岳主编： 律师参与辩护、代理存在问题及对策 ，中国政法大学出版社 2006 年版，第 296 页。 2美罗纳尔多v戴尔卡门： 美国刑事诉讼：法律和实践 ，张鸿巍等译，武汉大学出版社 2006 年版， 第 511 页。 3意切撒雷贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 31 页。 第一章 辩护律师作用概述 5 过启蒙思想家的倡导，1789 年的法国人权宣言确认了无罪推定原则。该宣 言第 9 条规定： “任何人在被宣判有罪之前，都推定为无罪。即使断定必须逮捕 时，不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为，都应受到法律的严厉禁止。 ” 此后，无罪推定原则被世界各国刑事诉讼法普遍确定为基本原则，并载入国际人 权公约。 律师在刑事诉讼中的辩护权之所以显得那么重要很大程度上也是奉行无 罪推定原则的结果。 在无罪推定原则下， 被告人在判决之前虽然被推定为无罪的， 但是在整个刑事诉讼中被告人面对的都是强大的国家追诉权， 单靠被告人的力量 很难实现自己的辩护权。 辩护律师在这样的情况下能很好地帮助被告人行使辩护 权利。试想，如果没有律师的帮助，单靠一己之力，被告人在面对强大的国家机 器时是很难充分行使自己的辩护权的。 1.2.2 价值基础：人权保障理论 1.2.2 价值基础：人权保障理论 人权思想是辩护制度产生的思想基础。 “自古代希腊悲剧作家索福克勒斯的 作品出现人权以来，人权便成为一个魅力无穷而又聚讼不定的概念，无论是 在西方或是在东方，也无论是历史还是现在，似乎总是充满了难以克服的自相矛 盾的和永无休止的激烈争论， 几乎每一个研究者都对人权的含义有自己的解释。 ” 1在古代奴隶社会、封建社会中缺少刑事辩护制度，被告人的人权根本不能够实 现。在上述社会中，法律制度的价值基础并不是人权保障，而是一切以保护特权 阶级的利益为先。 奴隶和农民的人权在特权阶级面前遭到无情的践踏。 到了近代， 文艺复兴的领导者但丁第一次提出了以人性和理性为核心内容的近代人权概念， 随后的启蒙思想家格劳秀斯、洛克以及卢梭等，以自然法学说和社会契约论为基 础，提出了系统的自然权利学说。按照他们的逻辑，自然即本性，自然权利就是 本性权利。人权就是人之所以为人的基本规定。 在加强人权保护的过程中，人权保障的内涵也不断得到丰富。它具体应包括 三重含义：第一、尊重人的尊严。人具有自律性及自我目的，因此不应以人为单 纯手段或是支配的客体。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人不能单纯的被当作 国家追诉犯罪的工具。康德、黑格尔都曾明确表述了不能将人作为手段的思想。 康德曾经说： “人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在 任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段。 ” 2黑格尔在批判费尔巴 哈的刑罚威吓理论时也说道： “如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖 来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他” 。 3第二、 尊重人的主体性。人为了实现自己的意志，必须拥有支配环境的某种手段。在刑 1孙孝福： 刑事诉讼人权保障的运行机制研究 ，法律出版社 2001 年版，第 1 页。 2德康德： 道德形而上学原理 ，上海人民出版社 1986 年版，第 81 页。转引自陈兴良： 刑法的启蒙 ， 法律出版社 1998 年版，第 127 页。 3德黑格尔： 法哲学原理 ，商务印书馆 1961 年版，第 102 页。 第一章 辩护律师作用概述 6 事诉讼中应保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权以便使其能够积极参与诉讼活 动、有效的维护自己的实体权益。程序主体理论认为应该充分保障犯罪嫌疑人、 被告人的辩护权， 使其能够针对指控实施防御， 这是作为程序主体的最基本人权。 缺乏这一权利，犯罪嫌疑人、被告人只是消极被动的接受国家专门机关的处理， 就谈不上是程序主体。第三、被告人的基本人权应得到国家法律的有效保护。国 家通过立法保障被告人获得律师帮助的权利。在审判前程序中准许辩护律师参 加，可以降低追诉机关对犯罪嫌疑人、被告人人权的侵犯。在刑事诉讼中，赋予 被告人律师辩护权大大加强了被告人的辩护力量，从而根本上保障被告人的人 权。 人权保障的思想既包括对公民个人的权利加以保障， 又要对国家机关的权力 加以制约。正如哈佛大学著名教授艾伦德肖微茨所言： “认真负责、积极热心 的辩护律师是自由的最后堡垒是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后 一道防线，正是对政府的行为监督和挑战，要使这些权势在握的尊者对无权的小 民做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果，去呼吁，去保护那些孤 立无援、无权无势的民众的正当权利。 ” 1根据控辩平衡理论的设计，面对国家 强大的力量，给被告人以律师帮助是对被告人人权保障的最有效的方法。辩护律 师作用发挥的价值基础正在于对被告人人权进行充分有效的保障。 1.2.3 制度基础：以宪法为法源的现行法律 1.2.3 制度基础：以宪法为法源的现行法律 辩护律师作用的发挥除了要有学理基础做指导，价值基础做指引之外，更重 要的还要有制度基础做保障。国际刑事司法准则中，有许多都是关于刑事辩护的 国际准则，其中，律师辩护制度是这些准则的内在要素。 2 1990 年联合国预防 犯罪和罪犯待遇大会通过关于律师作用的基本原则和法律文件将公民权利 和政治权利公约及人权宣言中确立的刑事辩护原则做了深入阐发和具体安 排。 3关于律师作用的基本原则为辩护律师从事刑事辩护提供了国际司法制 度保障。它也间接地促进了各国刑事司法中律师辩护制度的完善。 我国现行国内法律从不同层面对辩护律师作用的发挥做了规定， 形成了在宪 法框架下刑事诉讼法与律师法相互协调，相互补充的立法格局。刑事诉讼中，被 告人的人身权利可以大致分为三个部分：一是公民的人身安全；二是公民的人格 尊严；三是公民的人身自由。 4我国宪法对公民的基本权利做出了许多原则性的 规定，其中就包括了公民的人身自由权，人格尊严权等等。尽管这样，我国目前 宪法中还没有直接规定公民有获得律师帮助的权利。 而众所周知的美国宪法在其 1美艾伦徳肖微茨： 最好的辩护 ，唐交东译，法律出版社 1994 年版，第 5 页。 2张步文、刘仲秋： 辩护权三论 ， 重庆邮电学院学报2004 年第 1 期。 3张冬梅： 完善我国辩护制度研究 ， 河北法学2004 年第 22 卷第 6 期。 4陈光中主编： 诉讼法理论与实践 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 487 页。 第一章 辩护律师作用概述 7 第六修正案中就规定了公民有获得律师帮助的权利。相比美国宪法，我国法律通 过刑事诉讼法以及律师法的形式赋予了被告人以获得律师帮助的权利。 刑事诉讼法同时规定，在法定条件下，国家还有为被告人指定辩护律师的义 务。对此刑事诉讼法第三十四条规定“被告人是盲、聋、哑或是未成年人而 没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。 被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的， 人民法院应当指定承担法律援助义 务的律师为其提供辩护。 ”为了使辩护律师更好的行使辩护权， 刑事诉讼法从 程序法的角度， 律师法从实体法角度分别赋予了律师以调查取证权、阅卷权、 会见权等权利。由于新律师法是 2008 年 6 月 1 日起实行的，它的上述权利 规定与刑事诉讼法的相关规定尚且缺少立法上的协调。 从有利于辩护律师刑事辩 护和被告人权利保护的角度考虑，新律师法的有关规定更有利于发挥辩护律 师的作用。由于在导言部分笔者已经就新律师法关于律师会见权、阅卷权、 调查取证权新规定进行了分析，这里就不再重复了。此外， 律师法作为规范 和保护律师依法执业的实体法，第三条第四款规定了“律师有依法执业受法律保 护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”第三十六条规定“律师作为担 任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”第三十七 条规定“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”律师法规定的这些权利 为辩护律师在依法行使刑事辩护权时的顺利执业和自身安全提供了制度性保障。 目前世界上许多国家都已经在法律上规定了律师有刑事和民事豁免权，我国律 师法虽在实体法层面对律师执业做了原则性规定仍应当赋予律师一定的豁免 权，这样才能够使律师更好地行使辩护权。 1.3 辩护律师作用的内容 辩护律师作用的内容 1.3.1 保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益 1.3.1 保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益 犯罪嫌疑人和被告人在受到国家机关的强制措施后，合法权益极易受到侵 犯。刑事被告人的合法权利实际上具有两个不同位阶的层面：一是作为社会活动 主体的自然权利，包括生存权、自由权、平等权、不受非法侵害权等等；二是作 为诉讼活动的主体，被告人在诉讼活动中应该享有的基本的诉讼权利。被告人的 自然权利与诉讼权利之间存在密不可分的关系。 被告人的诉讼权利是以被告人作 为自然人应该享有的自然权利为基础的。 只有保障了被告人的自然权利才有维护 诉讼权利的必要，否则诉讼权利就失去了赖以依托的基础。同时缺少诉讼权利的 证成，刑事被告人就会失去其主体地位而成为程序中任人摆布的道具。 1诉讼权 利为保障被告人的自然权利起到法律上的救济作用。 辩护律师在维护被告人的合 1梁玉霞： 论刑事诉讼方式的正当性 ，中国法制出版社 2002 年版，第 301 页。 第一章 辩护律师作用概述 8 法权利特别是被告人作为诉讼主体的诉讼权利方面起到了重要的作用。 被告人的 诉讼权利主要包括知悉权和辩护权。知悉权是被告人有获得被指控犯罪的内容、 性质和理由的权利，这是被告人进行防御的基础，司法机关有法定义务保障被告 人知悉权的实现。为了更好的获得知悉权，需要辩护律师的帮助，以便使其对所 犯罪行有更清楚的认识。由于刑事追诉本身的特殊性，被告人在诉讼中处于原始 的不利地位，我们谓之诉讼地位的先天性不足。为了使被告人充分行使辩护权就 应赋予他们必要的手段为其辩护。辩护律师在法律知识以及办案技能方面的优 势，能够最大限度的保障被告人的辩护权的行使。 1.3.2 实现控辩平等对抗 1.3.2 实现控辩平等对抗 控诉和辩护是现代刑事诉讼的两大基本职能， 共同寓于刑事诉讼的活动规律 之中，要想实现程序正义和实体正义的统一，不贯彻控辩平等的理念是不行的。 “控辩平等作为一种重要的司法理念和诉讼原则， 是平等权在刑事诉讼活动中的 必然反映， 不仅其产生具有深刻的政治制度和诉讼制度背景， 而且在诉讼程序中， 具有不可或缺的功能。 ” 1律师作为辩护一方重要的成员，在刑事诉讼的各个阶 段，对控辩平衡都起到了举足轻重的作用。 在侦查程序中，国家强大的司法权几乎是任意和不可撼动的，而被追诉人则 面临从“自由”到“不自由”的巨大落差，处于自由与权利被司法权控制之境遇。 法国启蒙思想家孟德斯鸠早就告诉我们， “有权力的人们使用权力一直到遇到界 限的地方才休止。 ” 2在现代法治国家中，国家法律一方面通过分权来削弱国家 机器，另一方面，设定严密而又高效的权力监督和制约机制。而律师无疑是权力 监督和制约领域在刑事诉讼中的重要一环。正如有的学者指出， “辩护人介入侦 查程序，有利于对侦查活动进行有效地监督和制约，及时发现办案人员的违法侵 权行为，提出纠正意见，保证侦查工作依法正确进行；有利于维护犯罪嫌疑人的 合法诉讼权利，侦查阶段是对犯罪嫌疑人权利威胁最大的阶段，也是犯罪嫌疑人 最需要辩护人帮助的时刻。 ” 3 在审查起诉阶段，辩护律师同样起到维护控辩平衡的作用。辩护律师在审查 起诉阶段有更多的辩护手段，可以为审判阶段的辩护奠定坚实的基础。律师在这 个阶段可以行使阅卷权、调查取证权、会见权等权利。这些权利的行使为以后的 辩护工作准备了材料，同时对检察机关的工作也起到监督和制约作用。 在审判阶段，控诉方与辩护方在法庭审判中围绕着有罪与无罪、罪重与罪轻 问题，充分行使法律赋予的诉讼权利，展开诉讼攻防活动，论证己方观点，反驳 1冀祥德： 论控辩平等的功能 ， 法学论坛2008 年第 5 期。 2法孟德斯鸠： 论法的精神 （上册） ，张雁深译，商务印书馆 1959 年版，第 184 页。 3熊秋红： 刑事辩护论 ，法律出版社 1998 年版，第 215 页。 第一章 辩护律师作用概述 9 对方观点，力求法官采纳、接受于己有利的观点，作出于己方有利的判决。仅有 被告人孤身奋战而没有辩护律师的帮助，在面对精通法律的专业人士的情况下， 被告人的辩护效果可想而知。 为了确保被告方与控辩方在审判程序中的实质性的 平等地位，必须加强被告人的辩护权，赋予其律师辩护权的帮助。 1.3.3 监督司法机关依法办案，维护法律的正确实施 1.3.3 监督司法机关依法办案，维护法律的正确实施 律师在监督司法机关依法办案、维护法律正确实施方面具有重要的作用。司 法权尽管不像行政权那样具有明显的 “膨胀” 性， 但它同样具有权力的共同属性。 权力作为支配性力量，被人们喻之为“双刃剑” 。权力可能是社会的罪恶与威胁， 也是社会的基础，是社会所必需的。 1也就是说，权力如同国家一样是个“必要 的恶” 。适当的权力存在与运用是必要的。 “权力行使的核心是创造各种利益” 。 2权力行使的过程中，由于负责具体操作的是人，而人又具有无限的欲望，最终 导致权力的膨胀性。这种扩张性最终冲破法律的既定界限，损害国家、社会、公 民的合法利益。正所谓“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。 ” 3因此， 我们有必要对司法权进行广泛的监督，司法是社会正义最后一道防波堤。辩护律 师在监督司法机关依法办案方面有其自身的优势。首先，律师是整个刑事案件的 参与者，直接参与到案件的办理中，对公检法机关的办案的每一步都很清楚，因 此更利于发现他们的违法行为。其次，律师是法律专业人士，对法律规定的禁止 性条款认识透彻，对于公检法机关的变相违法行为也能够明察秋毫。最后，律师 对法律救济的途径更清楚， 对公检法机关的违法行为能够通过法律手段及时的寻 求救济途径。 1美约翰肯尼斯加尔布雷斯： 权力的分析 ，陶远华、苏世军译，河北人民出版社 1998 年版，第 11 页。 2陆德山： 认识权力 ，中国经济出版社 2000 年版，第 214 页。 3英阿克顿： 自由与权力 ，侯健等译，商务印书馆 2001 年版，第 342 页。 第二章 司法实践中辩护律师作用发挥的现状考察 10 第二章 司法实践中辩护律师作用发挥的现状考察 第二章 司法实践中辩护律师作用发挥的现状考察 改革开放以来我国的律师辩护制度得到了很大的完善， 律师在刑事诉讼领域 保障被告人人权显得越来越重要。但是在司法实践当中，辩护律师依然有很多问 题。这些问题导致很多律师不愿意接刑事辩护案子。如果不对辩护律师在司法实 践当中的问题进行一番考察，我们就不能够清楚的认识影响律师作用的根源所 在。 因此， 本章将着重对现实当中影响律师作用发挥的现象进行一番研究。 其实， 律师在刑事辩护中的问题主要就是来自公检法机关的不合理限制。 除此之外还有 公民对辩护律师的调查取证权的抵触以及律师违法行为造成的后果。 在进行现状 考察之前，我想还是先回顾一下改革开放以来我国律师制度取得的成就。 2.1 改革开放以来律师制度取得的历史进步 2.1 改革开放以来律师制度取得的历史进步 党的十一届三中全会后，随着社会主义民主和法制建设的加强，律师制度 也得到了恢复和重建。1980 年 8 月，第五届全国人大常委会第十五次会议通过 了中华人民共和国律师暂行条例 ，新中国第一个律师立法的颁布施行，使我 国社会主义的律师制度又在新的起点上得以建立，并在全国范围内稳定地发展 起来。1986 年 7 月，全国第一次律师代表大会上成立了中华全国律师协会。同 年 8 月司法部举行了第一次全国律师资格考试。1987 年初，中华律师协会正式 加入亚太律师协会。1988 年初，深圳三名青年律师创办了新中国第一家个体律 师事务所。同年 5 月，保定市成立了全国第一家合作律师事务所。这标志着我 国从国家统包律师事务所的单一体制中走出来，形成了多种体制的律师事务所 并存，互相竞争、相互促进的局面，促进了律师业的繁荣。 11996 年 6 月全国 人大常委会又通过了中华人民共和国律师法 ，由于其在我国律师制度发展史 中的重大意义而被称为“我国律师发展史上的里程碑” ，标志着我国的律师制度 发展到了一个新的阶段。2007 年 11 月新的律师法又出台了。新的律师法 在旧的律师法的基础上对律师的性质以及解决律师刑事辩护“三难”即会见难、 阅卷难、调查取证难做出了新的规定。可以说，新的律师法的出台使我国 的律师辩护制度向前迈进了一大步。虽然我国在立法上取得了很突出的成绩， 但是在现实中律师辩护难的问题依然存在。律师在刑事辩护权的行使方面仍然 受到诸多限制。 1时显群、宁艳岩主编： 律师与公证学 ，重庆大学出版社 2002 年版，第 9 页。 第二章 司法实践中辩护律师作用发挥的现状考察 11 2.2 律师在刑事辩护权的行使方面受到诸多限制 2.2 律师在刑事辩护权的行使方面受到诸多限制 2.2.1 公民对律师调查取证权的抵触 2.2.1 公民对律师调查取证权的抵触 调查取证权是律师办理法律事务过程中享有的调查案情， 收集核实证据的权 利。这是律师办理案件的一项重要权利，无论诉讼业务和非诉讼业务律师都享有 调查取证权。 辩护律师要想成功办理一项刑事案件没有调查取证权作保证是不行 的。 “以事实为依据，以法律为准绳”是我国法律制度的基本准则。辩护律师要 维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益就要以事实为依据，进行调查取证。因此， 律师就必须向有关单位或个人进行调查，收集、核实有利于犯罪嫌疑人或被告人 的证据。 “律师通过必要的调查取证，可以给刑事案件带来柳暗花明的突破效果， 从而有效地维护犯罪嫌疑人的合法权益。 ” 1虽然调查取证权对辩护律师以及被 告人有着至关重要的作用， 但是实践中公民对律师的调查取证却并不是积极配合 而是存在着抵触心理。 公民对律师调查取证权的抵触可以有几种表现形式：其一，律师在向有关公 民进行调查取证时遭到公民的直接拒绝， 理由大多是由于时间忙或是案发时候的 情形记不清楚了或是其他的搪塞借口。其二，律师在调查取证中，有些证人尽管 愿意说出真相但是不愿意作证。大多数证人不会去法院给被告人作证，有的甚至 不让律师记录谈话内容。实践中证人遭到打击报复的现象并不鲜见，因此有些学 者说，在中国证人不出庭是常态，出庭是变态。其三，律师在调查取证中找不到 证人，原因是证人们都不承认案发时在现场。 2.2.2 公检法机关的不合理限制 2.2.2 公检法机关的不合理限制 律师辩护难，其实难度最大的就是面对公检法机关的百般刁难。以前学者有 过“刑辩”五难的说法，即：会见难，调查取证难，阅卷难，质证难，辩护意见 被采纳难。笔者认为，公检法三机关由于各自拥有的权限不一样，对辩护律师可 以限制的手段也不同。 公安机关对律师辩护的限制主要是在会见交流权方面。 侦查阶段律师的会见 交流权，是指辩护律师通过会见并和在押犯罪嫌疑人交流，了解案情以便及时地 提供法律帮助的权利。它是辩护律师开展辩护工作的基础性权利，因而不仅在法 治国家得到普遍承认，而且已经被国际刑事司法准则所确认。国际刑事司法准则 对于会见权提出了三项基本要求：第一，有权会见交流是原则，限制会见交流是 例外。第二，第一次会见交流的时间最迟不得晚于拘捕后的 48 小时。第三，会 见交流的情况对外完全保密，执法人员最多可以监视，但不得监听。 2对照这些 1陈光中主编： 刑事诉讼法实施问题研究 ，中国法制出版社 2000 年版，第 38 页。 2孙长永： 侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见 ， 法学2008 年第 7 期。 第二章 司法实践中辩护律师作用发挥的现状考察 12 要求，我国的司法实践中的做法正好与这些准则提到的要求相反。实践当中，侦 查部门往往千方百计地刁难，阻止律师与犯罪嫌疑人见面。公安机关往往以案件 涉及国家秘密为由不准会见，陈瑞华教授主持的“刑事辩护律师的职业状况与问 题研究”项目调查结果显示，侦查机关在 48 小时以内安排律师会见比例仅为 23.5%。 1我国的司法现状成了不会见是原则，会见倒成了例外了。法律明文规 定了安排会见的期限，但是公安机关往往不在规定的时间安排会见。即使安排会 见，会见的目的也很难达到，实践中一般公安机关都会安排人员在场，致使犯罪 嫌疑人心存顾忌，不敢与律师沟通，很难达到会见的效果。司法实践中，会见难 还表现在公安机关任意限制会见的次数、会见的时间、谈话的内容诸多方面。 检察机关对辩护律师的限制主要是在阅卷权和调查取证权方面。根据我国 刑事诉讼法的规定，律师的阅卷权可以分为两个阶段，分别是审查起诉阶段 和审判阶段，而阅卷权受限制的根源出现在审查起诉阶段。实践中，审查起诉阶 段的案卷移送有问题，从而导致审判阶段律师阅卷存在严重困难。从最高人民检 察院的司法解释来看，案件移送的范围包括诉讼文书、技术性鉴定材料，主要是 拘留证、逮捕证和鉴定结论，范围非常狭窄，而律师最希望看到的证人证言、物 证、书证、嫌疑人、被告人供述和辩解等证据材料则根本看不到。立法规定本身 就存在不少问题，然而更令人遗憾的是，在司法实践中，上述并不完善的规定都 没有能得到真正有效的贯彻。对于大量存放在人民检察院的案卷材料，辩护律师 难得到检察机关的批准而查阅。陈卫东教授在烟台进行刑事诉讼法实施问题 调研与律师们座谈交流时，律师们一致认为刑事诉讼中律师阅卷非常难，应该说 刑事诉讼法修改后比修改前更加难。可以说除了起诉书以外，其他几乎什么 都看不到。 2即使看到，也只是些办案手续的文件。至于鉴定材料也只是能看到 鉴定结论，而鉴定过程则很难看到，因此无法判断鉴定过程是不是存在问题。更 有甚者，有的检查机关还对辩护人阅卷的场所和时间进行不必要的限制，使辩护 人无法正常阅卷，更没有条件做必要的摘记、复制；还有一些地方的检察机关规 定不论律师是否复印资料，只要到检察机关阅卷，就收取一定数量的阅卷费、复 制费或其他名目的费用，这种乱收费又间接增加了犯罪嫌疑人的经济负担。 3 由此可见，辩护律师在审查起诉阶段难以了解到与案情有关的证据，包括公诉机 关指控犯罪的证据和对被告人有利的证据，当然也就不能进行充分的辩护准备。 实践中，律师的调查取证权受到限制是辩护难的又一问题。 刑事诉讼法有关 辩护律师调查取证的限制太多，对证人调查取证要经过证人同意，对被害人方面 的证人调查取证还要经过检察机关的同意。 这样的规定使得律师的调查取证权难 1陈瑞华主编： 刑事辩护制度的实证考察 ，北京大学出版社 2005 年版，第 40 页。 2参见陈卫东主编： 刑事诉讼法实施问题调研报告 ，中国方正出版社 2001 年版。 3熊秋红： 刑事辩护论 ，法律出版社 1998 年版，第 264 页。 第二章 司法实践中辩护律师作用发挥的现状考察 13 以得到真正的实现。虽然法律规定辩护律师可以调查取证，但是证人如果不同意 作证，律师实际上就收集不到证据；对被害人方面的证人进行调查取证几乎是不 可能的，因为这还要经过检察机关的同意，在刑事诉讼中检察机关与律师行使的 职能是根本对立的， 要检察机关同意律师对被害人方面的证人调查取证无异于与 虎谋皮。实践中，律师一旦收集到与侦查机关相反的证据时，还有可能被侦查机 关或者检察机关以伪证或者妨害作证罪而被羁押甚至判刑， 随时面临可能出现的 职业风险。这也导致辩护律师很少去调查取证，甚至是很少接刑事诉讼案件。 在法庭审判阶段，律师的权利受限也非常严重。主要表现在律师申请调查取 证难，质证难，辩护律师在法庭上发言难，辩护律师的意见被采纳难。 刑事诉 讼法赋予辩护律师向人民法院申请调取证据的权利，而实践中，审判人员往往 以各种理由拒绝收集调取证据，使辩护律师在举证上处于被动地位。质证难是法 庭审理阶段律师辩护的又一难题。实践中，控诉方的证人、鉴定人可以不出庭使 得律师无法对有罪证据进行质证。理论上，证人以及鉴定人员都应该出庭接受控 诉双方的质证、询问、调查，但是我国现行刑事诉讼法又承认不出庭证人证 据的效力， 导致仅有对抗之名， 而无对抗之实。 众所周知， 在控辩式审判模式中， 法庭审理的精彩与高潮之处莫过于控辩双方对证人的调查询问， 控辩双方的对抗 在查明案件事实上的有效性也在于对证人的质证， 尤其是对于证明被告人有罪的 重要证人，辩护律师只有通过向其连续地询问，才能核实其证言的可靠性与真实 性，也才能正确地查清事实和认定被告人的责任。 1由于法律上承认了不出庭的 证人以及鉴定人的证言的效力，使得证人出庭成为偶然不出庭则成为必然。这样 律师在法庭上就无法对证言中的疑点进行调查询问， 当然就达不到很好的辩护效 果了。证人、鉴定人不出庭，使得辩护律师常常感觉有劲使不上，有理说不出， 严重影响了辩护律师的辩护热情。 司法实践中还经常出现法官禁止辩护律师发言 的奇怪现象。 辩护律师若强行发言， 法官就会以扰乱法庭秩序为由警告辩护律师。 田文昌律师在一次庭审中愤而退庭就是这一现象的明证。 辩护律师的辩护意见被 采纳难，辩护律师在法庭上与公诉方辩论、质证就是为查明事实真相，从而避免 法庭偏信控方一家之言做出不公的裁判。事实上，即使辩护律师进行了严密的论 证，法庭还是轻信控方的意见，对辩护律师的意见则是“你辩你的，我判我的。 ” 2 2.3 律师参与刑事诉讼存在高风险 2.3 律师参与刑事诉讼存在高风险 之所以说律师参与刑事辩护存在高风险，是因为辩护律师在办理刑事案件 1陈卫东主编： 刑事诉讼法事实问题对策研究 ，中国方正出版社 2002 年版，第 370 页。 2樊崇义主编:刑事诉讼法实施问题与对策研究 ，中国人民公安大学出版社 2001 年第 l 版，第 105 页。 第二章 司法实践中辩护律师作用发挥的现状考察 14 过程中人身自由面临严重威胁。由于我国控辩平等还没有真正实现，控辩双方 的力量还很悬殊。 检察机关集逮捕的批准与决定权于一身使得其能够以所谓 “伪 证罪” 、 “妨害作证罪”等各项罪名陷辩护律师于囹圄之中。公诉人在法庭上不 能“战胜”辩护律师其证据经不起考验，一旦遇到辩护方的挑战，便难以 保持冷静的心态，不是以平等的诉讼手段而是以强权对付对手。很多辩护律师 刚出法院的门口就被检察机关以“问话”的名义强行带至检察院然后逮捕。在 修改后的刑事诉讼法开始实行的前两年，也即 1997 年、1998 年律师维权案件 多达 70 多起，律师被指控涉嫌“伪造证据罪” 、 “妨害作证罪”的案件占全部维 权案件的 80。 1据有关资料统计，新刑诉法实施以来，已经有近 200 名律师 曾因涉嫌伪证罪被拘留、追诉甚至定罪。这些案件最后大多数