《劳动合同法选修》PPT课件.ppt

劳动合同与权益保障 v第一专题 劳动法与劳动合同法概述 一、劳动法与劳动合同法的区别及联系？ 中华人民共和国劳动法-劳动法1994年7月5日公布，自1995年1月1日起 施行，主要用于解决劳动者与用人单位之间可能发生的以下纠纷：劳动合同纠纷 、事实劳动关系纠纷、劳动报酬纠纷、劳动福利纠纷、集团合同纠纷、休息休假 纠纷、离职退休纠纷、除名辞退纠纷、社会保险纠纷、女职工和未成年工劳动权 益接分等。 【立法宗旨】：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社 会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。 中华人民共和国劳动合同法-劳动合同法2007年6月29日公布，自2008 年1月1日起施行，劳动合同是整个劳动关系的核心。劳动合同法是调整用人单位 和劳动者在订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为的法律规范的总称。 【立法宗旨】：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务 ，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 中华人民共和国劳动法 中华人民共和国劳动合同法 第一章 总 则 第二章 促进就业 第三章 劳动合同和集体合同 第四章 工作时间和休息休假 第五章 工 资 第六章 劳动安全卫生 第七章 女职工和未成年工特 殊保护 第八章 职业培训 第九章 社会保险和福利 第十章 劳动争议 第十一章 监督检查 第十二章 法律责任 第十三章 附 则 第一章 总 则 第二章 劳动合同的订立 第三章 劳动合同的履行和变更 第四章 劳动劳动 合同的解除和终终止 第五章 特别规别规 定 第一节节 集体合同 第二节节 劳务劳务 派遣 第三节节 非全日制用工 第六章 监督检查 第七章 法律责任 第八章 附 则 v一、劳动法律关系 v（一）概念 劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范 所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。或 者说，是劳动法调整劳动关系所形成的权利和 义务关系。 只有已纳入劳动法调整范围，并 且符合法定模式的劳动关系，才为 劳动法律关系。 虽然在劳动法调整范围内但不符 合法定模式的劳动关系，则只能作 为事实劳动关系而存在。 劳动法律规范是劳动关系成为劳动法律关系的依据 ，按照劳动法律规范缔结劳动关系则是劳动关系成 为劳动法律关系的前提。 （二）事实劳动关系 v 虽然在劳动法调整范围内但不符合法定模式的劳动关系 。 案例：小王2004年大学毕业后与北京宏成公司签订了为期3年 的劳动合同，工作岗位为财务经理，约定岗位工资4000元/ 月。2007 年6月30日合同到期后，双方均没有提出续订劳动 合同，但是一直保持劳动关系至2007年10月。 2007年10月26日，宏成公司准备缩减人员，发现小王的劳 动合同到期后没有续签，就书面通知其双方的劳动关系将于 2007年10月31日终止。小王经咨询劳动法专业人士后认为双 方已经形成事实劳动关系，根据北京市的规定，双方至少还 应签订为期一年的劳动合同；但宏成公司则认为双方当时没 有劳动合同，可以随时终止劳动关系。 （三）劳动者 1、劳动者的法律含义 劳动法中的劳动者，指达到法定 年龄、具有劳动能力，以从事某种 社会劳动获取收入为主要生活来源 的自然人。 职工（雇工、劳工、受雇人、雇员、员工）的概念一般包 括四层含义： （1）职工是被录用（雇佣）的人员； （2）职工是在用人单位（雇主）管理下从事劳动的人 员； （3）职工是以工资为劳动收入的人员； （4）法定某种或某几种人员不属于职工，例如，国家 公务人员、军事人员、农业工人、家庭佣人、企业 经理等， v2、公民劳动权利能力与劳动行为能力 v（1）劳动权利能力 公民的劳动权利能力应当具有平等性 公民的劳动权利能力受制约的因素： （1）户籍：户籍性质、户籍区域的限制 （2）职数：允许各个公民同时从事职业的数目 v2劳动行为能力 劳动法对劳动行为能力作出规定的客观依据，是公民的劳 动能力水平，以及国家利益和社会利益的要求。 2劳动行为能力 劳动行为能力受制约的因素： （1）年龄 完全劳动行为能力起始年龄： 准予就业最低年龄公约：不应低于18周岁 我国劳动法规中明确规定：不得招用已满16周岁未 满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者 危险作业 退休年龄： 达到退休年龄的公民，只应推定为限制劳动行为 能力人，仍允许其从事不妨碍老年人身体健康的劳 动 （2）健康 要求劳动者必须具备自己所从事的职业所必需的健康条 件，是基于对劳动行为能力被限制者的保护 疾病的限制 残疾的限制 妇女生理条件的限制 （3）智力 精神健全 这是对劳动行为能力的起码要求，因而，精神病患者被 规定为无劳动行为能力人。 文化水平 许多国家要求，就业者必须完成国家义务教育。我国规 定，禁止任何组织或个人招用应当接受义务教育的适龄儿童 、少年就业；招工必须以具有初中以上文化程度的公民为对 象。 技术水平 （4）行为自由 在校学生也由于这种行为自由受到限制，一般不得成为招 工对象，仅在暑假、寒假期间可被招为临时工； 在职职工能否参与第二职业劳动法律关系，也应以在保证 全面履行本职劳动义务的同时是否还具备履行第二职业劳动 义务所必需的行为自由为限。 （四）用人单位 1企业 2.事业单位社会团体 3国家机关 4 个体经济组织 （五）劳动者的权利和义务 v二、劳动者的基本权利 （一）劳动权 （二）劳动报酬权 （三）休息休假权利 （四）劳动保护权 （五）职业培训权 （六）生活保障权 （七）结社权与集体协商权 (八）合法权益保护权 三、劳动者的劳动义务 （一）基本劳动义务 1、积极完成劳动任务（劳动给付义务）首要任务 （1）劳动给付的债权人请求权转让问题 （2）劳动给付的债务人给付不能替代 （3）劳动义务的内容变更工种问题 （4）劳动时间延长、缩短和分配时间 （5）劳动速度给付能力水平的差异 2、提高劳动技能 3、认真执行劳动安全卫生规程 4、严格遵守劳动纪律和职业道德 v（二）从属义务 体谅义务（忠实义务） 1、作为义务： （1）通知和报告义务 （2）减少损失的义务 2、不作为义务 劳动合同法23、24条 （1）保密义务 （2）竟业禁止 v四、用人单位权利 （一）招收录用职工权 （二）合理组织调配权 （三）劳动报酬分配权 （四）劳动奖惩权 （五）辞退职工权 第三章 劳动法律关系 第三节 劳 动法律关系的内容 v二、劳动者的基本权利 （一）劳动权 （二）劳动报酬权 （三）休息休假权利 （四）劳动保护权 （五）职业培训权 （六）生活保障权 （七）结社权与集体协商权 (八）合法权益保护权 （3）智力 精神健全 这是对劳动行为能力的起码要求，因而，精神 病患者被规定为无劳动行为能力人。 文化水平 许多国家要求，就业者必须完成国家义务教育 。我国规定，禁止任何组织或个人招用应当接受义 务教育的适龄儿童、少年就业；招工必须以具有初 中以上文化程度的公民为对象。 技术水平 v不属于劳动法调整范围的劳动关系 1、公务员与国家机关之间的关系不适用劳动法调 整； 2、事业单位和社会团体与其工作人员之间的关系不适 用劳动法调整； 3、农业劳动者与农村集体经济组织之间的关系不适用 劳动法调整，但农业劳动者作为乡镇企业职工 ，或进城务工与其用人单位之间的劳动关系，应受 劳动法调整； 4、现役军人与军队之间的关系不适用劳动法调整 ； 5、家庭保姆与其雇主之间的关系不属于劳动法调 整。 案例分析 v某种子站干部李某，1999年7月退休。在退休 后，种子站领导对其所负责的工作进行审计 ，认为其在工作过程中有贪污的嫌疑，于是 向当地检察机关举报。检察院调查后认为， 李某在单位工作过程中并无贪污行为。但种 子站和检察院的看法却不一致，认为李某贪 污了2万元。经种子站领导开会研究，决定扣 发李某的退休工资，直至扣满2万元止。李某 不服，提出劳动争议仲裁。 v分析意见 本案中的关键是李某不具有劳动法所规 定的劳动者的身份。李某所在的单位- 种 子站，其性质是农业事业单位，同时，李某 担任一定职务，具有干部身份。因此，李某 与种子站之间的关系不是劳动法意义上的劳 动法律关系 根据某市出租车公司出租车购置和承包经营规章的 规定，公司的出租车实行“谁出资谁承包”的原则，王某出资 给公司购买夏利车一辆，并与公司订立承包经营合同。该合 同约定：王某在承包期内对夏利车享有经营权；出租车的营 运收入在按期缴纳国家规定税费和公司管理费后，由王某支 配；出租车的油费、维修费、司机工资福利等由王某负担； 出租车的营运过程要接受公司的监督管理，王某聘请的代班 司机必须报公司审查和备案。 王某经公司审查和备案，聘用了外地进城务工的农民高某 为其夜间开车，并以王某的名义与高某签订了代班开车合同 。后来，因王某拖欠高某工资而发生争议，高某向当地劳动 争议仲裁委员会提起申诉，要求王某按合同支付其工资。在 仲裁过程中，就王某与公司、高某与王某、高某与公司之间 关系的定性和高某工资由谁支付的问题，发生了意见分歧。 v（一）王某与公司的关系 v（1）融资关系。出租车由司机出资，由公司 购买，其产权归属公司。 v（2）承包关系。公司将出租车发包给司机， 司机对出租车享有承包经营权。 v（3）劳动关系。司机以公司的名义对外营运 ，其营运过程受公司监督管理，这表明司机 已成为公司的劳动组织成员。在这三重关系 中，融资关系是成立承包关系和劳动关系的 前提，即司机出资是取得承包经营资格和成 为公司职工的条件。 v（二）高某与王某、公司的关系 v（1）王某与高某之间不是劳动关系。 v(因为王某是个人，而不是劳动法所规定的用人单位；并且 ，王某作为出租车的承包经营者，在其与高某的关系中是公司 的代理人，即他是代理公司与高某发生关系。) v（2）高某与公司之间是劳动关系。 v(因为王某所享有的承包经营权中含有用人权，他以自己的名义 与高某订立了代班开车合同，聘用高某作代班司机，是代理公 司行使用人权的行为；并且，王某聘用高某作代班司机经过了 公司审查和备案，高某也是以公司的名义对外营运，其营运行 为受到公司的监督管理。这表明高某也成为公司的劳动组织成 员。) v（3）王某在高某与公司之间的劳动关系中处于单位行 政的地位，他作为公司的行政方人员对高某行使用人 权利，履行支付劳动报酬等用人义务。 v（三）工资支付责任的承担 v基于承包经营合同和代班开车合同，王某对 高某负有支付工资的义务。 v公司负有连带责任 由于承包经营关系是公司与王某之间的内部 关系，王某是代理公司聘用高某代班开车， 所以，公司作为出租车的发包人和承包经营 者的被代理人，对王某的工资支付行为负有 连带责任，即当王某未履行工资支付义务时 ，高某有权请求公司支付拖欠的工资，并承 担相应的法律责任。 v专题二 劳动合同法的一般规则 劳动合同法与劳动法的关系 不是子法与母法的关系， （1）是其他法律，法律位阶相同； （2）科学的劳动法律层次应当是：劳动法具有社会基准 法的性质，是宏观调整层次，规定最高工时、最低工资、休 息休假、社会保险、劳动保护等，效力最高；集体合同法是 中观调整层次，效力高于劳动合同；劳动合同是微观调整层 次，解决个别劳动合同的问题。 （3）关于劳动合同问题，两部法律都有规定。根据立法法 第83条，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一 致的，适用特别规定；新规定与旧规定不一致的，适用新规 定。无论是特别法优于一般法，还是新法优于旧法，都应当 适用劳动合同法。 v 劳动合同法的主要特点 （一）加大了对劳动者的保护力度 加大对就业稳定性的保护(突出体现在无 固定期限劳动合同的条件、试用期、违约金、解除 和终止劳动合同的限制、经济补偿金等规定） 加强对就业质量的保护（如同工同酬原则 、劳动保护和劳动条件、职业危害防护等） 加大对用人单位违法行为的处罚力度（涉 及用人单位的法律责任共有14条，用人单位规章制 度违法、劳动合同文本欠缺必备条款、扣押身份证 件、不订立劳动合同、不支付劳动报酬、违法解除 或终止劳动合同、强迫劳动、用人单位不具备法定 主体资格、俱承包经营违法招用劳动者等规定了相 应的法律责任。） （二）扩大了法律适用的范围 在用工形式方面： （1）劳务派遣； （2）非全日制用工； （3） 多重劳动关系（有条件地承认双重劳动关系，如第 39条第4项）； （4）明确规定不具备合法经营资格的用人单位 招用劳动者的法律责任； （5）明确了发包组织与个人承包经营者承担连 带赔偿责任。 在调整对象方面： （1）扩大了用人单位的范围（国家机关、事业 单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者） （2）明确事业单位适用劳动合同法的劳动 者的范围（聘用制人员，除法律、行政法规或者国 务院另有规定的，适用本法） 问题：第2条适用范围中的用人单位是指企业、 个体经济组织、民办非企业单位，那么，与劳动者 建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体是 否是本法所称用人单位？ （三）加强了对用人单位合法权益的保护（五 个方面） （1）服务期和违约金；（2）竞业限制条款 和违约金；（3）规模性经济裁员；（4）限 制经济补偿计发基数和年限；（5）明确劳动 者的法律责任。 （四）形成了一套完整的劳动关系调整体系 1.劳动关系双方自主协调机制： 劳动合同制度 集体合同制度：完善了企业集体合同制 度，对区域性、行业性集体合同以及履行集体合 同争议的处理作出新的规定。 规章制度：明确了程序要求，改变企业 内部劳动标准单方决定的现状 2.行政、司法对劳动关系的调整机制： 劳动监察：进一步细化监督检查内容，提 供行政保障。 劳动争议处理：劳动者权益受到损 害，可以申请劳动仲裁，提起诉讼。 3.社会对话机制： 协调劳动关系三方机制：继工会法之 后，再次以法律形式明确了协调劳动关系三方机制 的地位和作用。 v一、劳动合同的概念与特征 劳动合同：是指劳动者与用人单位之间确立劳动 关系，明确双方权利、义务的协议,它是确立劳动关 系的法律形式。 依据劳动合同，劳动者加入企业、个体经济组 织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位， 成为该单位的成员，承担一定的工种、岗位或职务 的工作，遵守单位内部劳动规则和其他规章制度； 用人单位则按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动 报酬，并且根据劳动法规和双方协议提供必要的劳 动条件，保证劳动者享有劳动法规定的各种权利和 福利待遇。 v特征： v 1.劳动合同主体的特定性； v 2.劳动合同是典型、双务、有偿； v 3.劳动合同的法定性较强； v 4.劳动合同具有隶属性和继续性； v二、劳动合同的作用 v 1劳动者劳动权实现的重要保障； v 2.减少和防止发生劳动争议的重要措施； v 3.维护双方当事人合法权益的重要手段。 v三、劳动合同法的主要制度体系 v1.合同订立制度； v2.合同效力制度； v3.合同履行制度； v4.合同变更制度； v5.合同解除与终止及经济补偿； v6.法律责任。 v 专题三 劳动合同订立 v订立期限 v无固定期限劳动合同期 v试用期法律规定 v（一）劳动合同的订立时间 v1、建立劳动关系之前。建立劳动关系之前订立的劳 动合同，劳动关系自用工之日起建立。成立还是生 效？ v2、建立劳动关系之时。用人单位自用工之日起与劳 动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立劳动 合同。上班的第一天起。 v3、建立劳动关系之日起一个月内。第10条第二款规 定。未以书面形式订立的，向劳动者每月支付二倍 的工资。 v4、用人单位应当建立职工名册备查，便于劳动关系 的确认。（第7条） v（二）书面劳动合同的法律地位 v1、书面劳动合同是全日制用工唯一合法的形 式。 v2、订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的 法定义务。 v3、未订立书面劳动合同，劳动报酬不明确的 处理原则：新招用的劳动者的劳动报酬按照 集体合同规定的标准执行；没有集体合同的 实行同工同酬。（第11条） v4、未订立书面劳动合同的后果：自用工之日 起超过1个月未满1年订立的，向劳动者每月 支付2倍的工资 。 v5、关于非书面劳动合同：超过1年的，视为 已订立无固定期限劳动合同。法国劳动法典 规定：定期劳动合同必须用书面形式订立并 准确表述订立合同之原因，非如此，订立的 劳动合同视为无确定期限。我国台湾劳动 基准法第9条规定：定期契约届满后，劳工 继续工作而雇主不即表示反对意思者，视为 不定期契约。 v（三）无固定期限劳动合同 v1、劳动合同的期限：固定期限、无固定期限和以完 成一定工作任务为期限。 v2、第14条第2款规定了订立无固定期限劳动合同的 三种情形：在该单位连续工作满10年。与劳动法 有区别。劳动法第20条 ：劳动者在同一用人单 位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动 合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合 同，应当订立无固定期限的劳动合同。初次实行 劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同 时，双10年。连续2次订立固定期限，且无第39条 和第40条第一、二项规定的。 v 出现以上情形，劳动者提出或者同意续订、 订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期 限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合 同。 v3、用人单位自用工之日起满1年不订立书面劳动合 同的，视为已订立无固定期限劳动合同。（14条第3 款） v4、违反法律规定不订立无固定期限劳动合同的，自 应订立之日起向劳动者每月支付2倍的工资。是否包 括14条第3款有不同的理解。 v问题：第14条第3款的情形，是否需要按照第82条规 定支付2倍的工资？超过一个月不满一年未订立书面 合同的；不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。 视为已订立？ 四、无固定期限劳动劳动 合同条款设计设计 及操作技巧 【设计设计 解读读】 1、签订签订 无固定期限劳动劳动 合同条件的变变化 2、可签订签订 无固定期限劳动劳动 合同的几种情形 （1）双方协协商一致同意签订签订 （实实践中较较少）； （2）劳动劳动 者在该该用人单单位连续连续 工作满满十年的； （3）用人单单位初次实实行劳动劳动 合同制度或者国有企业业改制重新订订立劳动劳动 合同时时 ，劳动劳动 者在该该用人单单位连续连续 工作满满十年且距法定退休年龄龄不足十年的，即满满足 “双十”条件； 第十二条劳动劳动 合同分为为固定期限劳动劳动 合同、无固定期限劳动劳动 合同和以完成一定工作任务为务为 期限的劳动劳动 合同 男性劳动者在50周岁以上，女性劳动者在40周岁以上，女性干部在45周岁以上 劳动劳动 法 劳动劳动 合同法 在同一用人单单位连续连续 工作满满10年以上 ，当事人双方同意延续续劳动劳动 合同的， 如果劳动劳动 者提出订订立无固定期限的劳劳 动动合同，应应当订订立无固定期限的劳动劳动 合同。 实实践中往往只要劳动劳动 者一提出签订签订 无 固定期限劳动劳动 合同，用人单单位就会立 即表示不同意续续延合同， 当应该订应该订 立无固定期限劳动劳动 合同情形 出现时现时 ，只要劳动劳动 者提出签订签订 无固定 期限劳动劳动 合同，用人单单位就得无条件 同意，不得拒绝绝。 最终订终订 立的无固定期限劳动劳动 合同的决 定权权一般为劳动为劳动 者而不是用人单单位。 美国西北航空空嫂 将你的手放在热炉子上，也许只有片刻， 但你的感觉就如同一小时般漫长。同一位漂亮姑娘坐上一小时， 但你却感觉时光飞逝，一眨眼就过去了。这就是相对论。” 阿尔伯特爱因斯坦幽默地调侃了自己的相对论。 日本空嫂 加拿大空嫂 俄罗斯空嫂 （4）连续订连续订 立二次固定期限劳动劳动 合同（从2008年1月1日起再次续订续订 固定期限劳动劳动 合同时时开始计计 算），且劳动劳动 者没有本法第三十九条和第四十条第一项项、第二项规项规 定的情形，续订劳动续订劳动 合同的 。 提示：1、当然，劳动劳动 合同到期时时，劳动劳动 者出现现本法第39条和第40条第1项项、第2项规项规 定的情形时时， 用人单单位还还是可以与劳动劳动 者续签续签 固定期限劳动劳动 合同，但用人单单位与劳动劳动 者续签劳动续签劳动 合同前应应 对劳动对劳动 者具有劳动劳动 合同法第39条和第40条第1项项、第2项规项规 定的情形做出书书面固定。 2、并非连续订连续订 立任何劳动劳动 合同都会面临签订临签订 无固定期限的劳动劳动 合同，如：以完成一定工作 任务为务为 期限的劳动劳动 合同或者非全日制用工劳动劳动 合同的。 （5）特殊情形：用人单单位自用工之日起满满1年不与劳动劳动 者订订立书书面劳动劳动 合同的，视为视为 用人单单位 与劳动劳动 者已订订立无固定期限劳动劳动 合同 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者 经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付 劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单 位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 【违违法成本计计算】 v应应当订订立而未订订立无固定期限劳动劳动 合同的法律后果：“第82条 用人单单位违违反本法规规定不与劳动劳动 者订订 立无固定期限劳动劳动 合同的，自应应当订订立无固定期限劳动劳动 合同之日起向劳动劳动 者每月支付二倍的工资资。” v【风险风险 分析】 案例分析： 1、小李从2008年起与单单位连续订连续订 立二次固定期限劳动劳动 合同，且他没有违违反劳动劳动 法关于可解除劳动劳动 关系的 任何行为为，故用人单单位与其再次订订立了为为期两年的固定期限劳动劳动 合同，小李也默认认接受，但时时隔1年 后，小李突然要求公司从第三次签订签订 固定期限合同订订立之日开始每月支付2倍工资资，你认为认为 小李的主张张 成立吗吗？ 解析：从法律规规定看，其主张张是可以成立的，因为劳动为劳动 者并没有提出过订过订 立固定期限劳动劳动 合同，用人单单位 本 应应当主动订动订 立无固定期限劳动劳动 合同。 劳动劳动 者口头头要求订订立固定期限劳动劳动 合同，用人单单位依劳劳 动动者的意思订订立，但履行一段时间时间 后，劳动劳动 者反悔，要求用人单单位支付2倍工资资，如果用人单单位不能 举证举证 是劳动劳动 者提出的订订立固定期限劳动劳动 合同，则则面临临支付2倍工资资的风险风险 。 【应对应对 策略】 用人单单位应应当增强证证据意识识，实实践中建议议以书书面形式向劳动劳动 者征询询需订订立哪种类类型的合同，如劳动劳动 者 同意或主动动提出订订立固定期限劳动劳动 合同的，用人单单位一定要保留劳动劳动 者同意的书书面证证据，避免事后被 劳动劳动 者利用而导导致用工成本增加的风险风险 。 3、无固定期限劳动劳动 合同订订立的方法与思路 （1）灵活运用合同续订续订 意向书书或劳动劳动 者申请续订书请续订书 ； （2）灵活运用“以完成一定工作任务为务为 期限的劳动劳动 合同 （3）灵活利用跨08年1月1日的合同不计计入“连续连续 两次”的次数的规规定 v（四）关于试用期 1、确定试用期的期限（第19条第一款） 3个月以上不满1年 的，试用期不得超过1个 月； 1年以上不满3年的， 不得超过2个月； 3年以 上固定期限和无固定期限 ， 不得超过6个月。 v2、次数：同一单位和同一劳动者只能约定一次（第 19条第二款） v3、仅约定试用期的处理：在此期间，因仅约定试用 期，该期限为劳动合同期限，故双方均不能按照试 用期规定解除劳动合同。（第19条第四款） v4、试用期的生效要件 建立劳动关系后双方订立书面劳动合同。书 面劳动合同合法有效。书面劳动合同中约定有试 用期。试用期长短和次数符合劳动合同法规 定。 v5、试用期工资 第二十条：劳动者在试用期的工资不得 低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定 工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的 最低工资标准。 6、试用期劳动合同的解除 第二十一条：在试用期中，除劳动者有 本法第三十九条和第四十条第一项、第二项 规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同 。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当 向劳动者说明理由 试试用期的设计设计 【相关法条】 第19条：劳动劳动 合同期限3个月以上不满满1年的，试试用期不得超过过1个月；劳动劳动 合同期限1年以 上不满满3年的，试试用期不得超过过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动劳动 合同，试试用期不得超过过6 个月。 劳动劳动 合同期限 试试用期 3个月1年 1个月 1年 3年 2个月 3年 ；无固定期限 6个月 【设计设计 解读读及应对应对 措施】 v试试用期是供劳动劳动 合同双方当事人进进行相互考察的期限。 v1、双方不得约约定试试用期情形？ v A用人单单位与劳动劳动 者签订签订 的是期限在三个月以下的劳动劳动 合同； v B以完成一定工作任务为务为 期限的劳动劳动 合同 v C非全日制劳动劳动 合同 v2、同一劳动劳动 者在同一用人单单位是否只能被试试用一次？ v案例分析 v李某被甲方公司于2007年6月1日录录用后，与甲方签订签订 至2011年5月31日的劳动劳动 合同，约约定试试用期 为为2个月。2008年1月李某岗岗位调调整，2008年2月李某提出辞职职，2008年5月10日再次加盟甲公司。 甲公司与李某签订为签订为 期2年的劳动劳动 合同中对对李某规规定了为为其2个月的试试用期，是否合法？如李某 在这这2个月的试试用期间间内考核成绩绩不理想，那么甲公司是否可以延长试长试 用期？ 分析:试试用期后甲公司就不能再对对李某进进行试试用约约定，即便李某在试试用期结结束后被调调整工作岗岗位， 及李某因辞职职等原因离开公司后再回到甲公司工作，甲公司都不能再与李某约约定新的试试用期。 双方在约约定的试试用期结结束后如果延长试长试 用期，就等于用人单单位与劳动劳动 者又重新开始了一次试试 用期，显显然与 法律相悖。 3、用人单单位以其它形式或口头约头约 定试试用期而未签订劳动签订劳动 合同是否合法？ 现现象：实实践中很多用人单单位口头头或以其他形式（如在入职职登记记表或员员工手册中载载明试试用期）与 劳动劳动 者约约定3个月或6个月试试用期，但不签订劳动签订劳动 合同。这这种口头头或者以其它形式约约定的试试用 期满满后，用人单单位认为该劳动认为该劳动 者试试用合格，就签订签订 正式劳动劳动 合同，如果用人单单位认为认为 不符合 录录用条件，就解除劳动劳动 关系；或在招用劳动劳动 者时时与劳动劳动 者签订签订 一个单单独的试试用合同，期限一 般为为3个月到6个月不等，在试试用期合同期满满后再决定是否正式聘用该劳动该劳动 者。 解析： 该该做法是违违反法律规规定的，在发发生劳动劳动 争议时议时 往往会处处于被动动地位而导导致败诉败诉 。 特殊提示：如仅约仅约 定试试用期，则则表示试试用期未能包含在劳动劳动 合同期内，这这种试试用期就不 能成立，根据法律这这种试试用期就被视视同劳动劳动 合同期，由于试试用期的最长长期限为为6个月，所 以一旦这这种视视同合同期的试试用期出现现，用人单单位与劳动劳动 者很容易步入无固定期限劳动劳动 合 同。 第十九条 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 第19条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期 限为劳动合同期限。 4、试试用期与见习见习 期、学徒期联联系与区别别？ 见习见习 期学徒期 解释 大中专专、技校毕业毕业 生派遣（分配）到用人 单单位仍应应按照原规规定执执行为为期一年的见习见习 期制度 对进对进 入某些工作岗岗位的新招工人 熟悉业务业务 、提高工作技能的一种 培训训方式。 联联系 试试用期包含在劳动劳动 合同期中，也包含在见习见习 期、学徒期中； 见习见习 期、学徒期包含在劳动劳动 合同期中。 区别别 试试用期内，劳动劳动 者提出解决劳动劳动 关系的，无需承担任何法律责责任 ； 见习见习 期、学徒期内劳动劳动 者提出解除劳动劳动 关系的，应应按照劳动劳动 合 同法有关劳动劳动 解除的规规定承担相应应的法律责责任。 5、试试用期工资资如何确定? 劳动劳动 合同法第20条规规定：劳动劳动 者在试试用期的工资资不得低于本单单位相同岗岗位 最低档工资资或者劳动劳动 合同约约定工资资的80，并不得低于用人单单位所在地的最 低工资标资标 准。 6、用人单单位在试试用期内解除劳动劳动 合同的限制 在试试用期内，用人单单位能否随时时解雇员员工？ 试试用期内用人单单位可解除劳动劳动 合同仅仅限于劳动劳动 者有下列情形之一： v1、在试试用期间间被证证明不符合录录用条件的； v2、严严重违违反用人单单位的规规章制度的； v3、严严重失职职，营营私舞弊，给给用人单单位造成重大损损害的； v4、劳动劳动 者同时时与其他用人单单位建立劳动劳动 关系，对对完成本单单位的工作任务务造 成严严重影响，或者经经用人单单位提出，拒不改正的； v5、因本法第26条第1款第1项规项规 定的情形致使劳动劳动 合同无效的(以欺诈诈、胁胁迫 的手段或者乘人之危，使对对方在违违背真实实意思的情况下订订立或者变变更劳动劳动 合 同的)； v6、被依法追究刑事责责任的。 v7、劳动劳动 者患病或者非因工负伤负伤 ，在规规定的医疗疗期满满后不能从事原工作，也 不能从事由用人单单位另行安排的工作的； v8、劳动劳动 者不能胜胜任工作，经过经过 培训训或者调调整工作岗岗位，仍不能胜胜任工作的 。除上述情形外，用人单单位不得在试试用期内解除劳动劳动 合同。 7、试试用期内用人单单位解除劳动劳动 合同的程序 （1）用人单单位在试试用期解除劳动劳动 合同的，应应当向劳动劳动 者说说明理由，从举证举证 角度出发发，建议议采用书书 面形式，并且要求劳动劳动 者签签收。 （2）用人单单位在试试用期内解除劳动劳动 合同，也应应当事先将理由通知工会。用人单单位违违反法律、行政法 规规规规 定或者劳动劳动 合同约约定的，工会有权权要求用人单单位纠纠正。用人单单位应应当研究工会的意见见，并 将处处理结结果书书面通知工会。 （3）用人单单位需制作解除劳动劳动 合同通知书书送达给劳动给劳动 者，同时时向劳动劳动 者出具解除或者终终止劳劳 动动合同的证证明，并在十五日内为劳动为劳动 者办办理档案和社会保险险关系转转移手续续。 8、用人单单位违违法约约定试试用期的法律责责任 用人单单位违违法约约定试试用期的情形一般有以下几种： 1）用人单单位约约定的试试用期超过过法律规规定的最长长期限 2）同一用人单单位与劳动劳动 者约约定两次以上的试试用期。 3）用人单单位在以完成一定工作任务为务为 期限的劳动劳动 合同或者期限不满满三个月的劳动劳动 合同中约约定试试用 期。 4）用人单单位在劳动劳动 合同中仅约仅约 定试试用期或者劳动劳动 合同期限与试试用期相同的 第83条:用人单单位违违反本法规规定与劳动劳动 者约约定试试用期的，由劳动劳动 行政部门责门责 令改正；违违法约约定的试试用期 已经经履行的，由用人单单位以劳动劳动 者用期满满月工资为标资为标 准，按已经经履行的超过过法定试试用期的期间间 向劳动劳动 者支付赔偿赔偿 金。 v 专题四 劳动合同履行和变更 v（一）关于违约金 v根据劳动法规定，用人单位与劳动者可以在不违法的 前提下自由约定违约责任。 * 劳动合同法规定，只有在两种情形下，用人单位 可以约定由劳动者承担违约金： 一是 在培训服务期约定中约定违约金； 二是 在竞业限制约定中约定违约金。 除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳 动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责 任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。 对于约定由用人单位承担的违约金， 劳动合同法没有作出禁止性规定。 。 v1、除本法第二十二条和第二十三条规定的情形，即 劳动者违反服务期和违反竞业限制外，用人单位不 得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 v2、服务期。服务期是指用人单位提供培训费用，对 劳动者进行专业培训，在劳动合同或者服务期协议 中约定的劳动者必须为用人单位服务的期限。前提 是用人单位出资对劳动者进行了专业培训，且有明 确约定。 v第22条第2款规定，劳动者违反服务期约定，应当向 用人单位支付违约金。数额不得超过用人单位提供 的培训费用，也不得超过服务期尚未履行部分所应 分摊的培训费用 v（二）关于必备条款 v1、共九项：用人单位情况、劳动者情况、期限、工 作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报 酬、社会保险、劳动保护劳动条件和职业危害的防 护、其他。 v2、与劳动法相比的变化： 增加的内容：第一、二、五、七、八项，其中， 第八项为形式上的增加； 减少的内容：违约责任、劳动纪律、劳动合同终 止条件。 3、问题：社会保险是否有必要作为必备条款？如何 约定？ 4、缺少必备条款的效力。 成都餐饮业劳动纠纷赔偿第一案 v(三）竞业限制 v由于用人单位与本单位的高级 管理人员、高级技术人员和其 他知悉其商业秘密的劳动者， 在劳动合同或者专项协议中约 定，在劳动合同终止或解除后 的一定期限内，劳动者不得到 生产与本单位同类产品或者经 营同类业务的有竞争关系的其 他用人单位工作，也不得自己 开业生产或者经营与用人单位 有竞争关系的同类产品或业务 的限制。 电脑公司告职工倪某 v电脑公司 v 倪某 v竟业限制协议（23条） v（1）竞业限制的主体：用人单位与负有保密 义务的劳动者。 v（2）竞业限制的经济补偿。双方之间具有竞 业限制条款，约定在解除或者终止合同后， 在竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。 v（3）劳动者违反的后果。企业停止按月支付 经济补偿；劳动者支付违约金。如未规定违 约金，劳动者不用支付，但因此给用人单位 造成损失的，应当承担赔偿责任。 竞业限制的期限最多不超过2年。劳动合 同解除或者终止2年后，劳动者不再受到竞业 限制的约束。 竞业限制的范围、地域、期限由用人单位 与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法 律、法规的规定. v（四）劳动合同的无效 v1、无效劳动合同指劳动合同由 于法定事由不能产生效力、不能 继续履行的劳动合同。 v2、导致无效的情形：（1）主体 不适格；（2）意思表示不真实 ：欺诈、胁迫、乘人之危、显失 公平；（3）形式不合法；（4） 内容不合法。不得扣押劳动者的 身份证和其他证件,不得要求劳 动者提供保证、抵押、质押、留 置、和定金等形式的担保。这种 担保会限制劳动者的择业自由。 v3、无效劳动合同的确认。与劳动法规定不同。劳动 法规定只能由法院或仲裁委确认，合同法第26条第2 款规定，对无效有争议的，由法院或仲裁委确认。 仲裁和法院只是被动确认。 v4、劳动合同无效后劳动报酬的确定：第28条规定， 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人 单位应当支付劳动报酬。参照本单位相同或者相近 岗位劳动者的劳动报酬确定。 v问题：无效劳动合同如何解除？第38条第1款第5 项 和第39条第5 项：因本法第26条第1款规定的情形致 使劳动合同无效的，对方可以解除劳动合同。 违反法律强制性规定的合同无效 v某建筑公司 v 黄某 v工伤概不负责 劳动劳动 合同履行和变变更操作实务实务 及应对应对 技巧 第30条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额 支付劳动报酬。 第31条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳 动者加班。用人单位安排 加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第32条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视 为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位 提出批评、检举和控告。 第33条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项 ，不影响劳动合同的履行。 第34条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动 合同由承继其权利和义务 的用人单位继续履行。 劳动合同变更的新规定对用人单位用工管理带来的影响 第35条 用人单位与劳动者协商一致，可以 变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同 ，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳 动者各执一份。 1、劳动劳动 合同中约约定的变变更条款无效。 v如在劳动劳动 合同中约约定“用人单单位有权单权单 方变变更劳动劳动 合同内 容”或约约定如“员员工年龄龄达40岁时岁时 ，用人单单位可对员对员 工的工 作岗岗位做出变变更”，显显然这这些条款严严重限制劳动劳动 者的权权利， 对劳动对劳动 者来说显说显 失公平，属于无效条款。 2、劳动劳动 者不能胜胜任工作，调调整其工作岗岗位需变变更劳动劳动 合同 吗吗？ v根据法律的规规定，劳动劳动 者不能胜胜任工作的，用人单单位可以 适当的调调整其工作岗岗位，这这种情形下岗岗位的变变更可不经劳经劳 动动者同意，属于用人单单位的用工自主权权。但岗岗位的调调整是 否可以降低工资资？这这个问题问题 法律上没有明确，因此，用人 单单位可以在规规章制度或劳动劳动 合同中予以明确。 3、劳动劳动 部办办公厅厅关于“职职工因岗岗位变变更与企业发业发 生 争议议等有关问题问题 的复函” v关于用人单单位能否变变更职职工岗岗位问题问题。按照劳劳 动动法第17条、第26条、第31条的规规定精神，因劳劳 动动合同订订立时时所依据的客观观情况发发生重大变变化， 致使原劳动劳动 合同无法履行而变变更劳动劳动 合同，须经须经 双方当事人协协商一致，若不能达成协议协议 ，则则可按法 定程序解除劳动劳动 合同；因劳动劳动 者不能胜胜任工作而 变变更、调调整职职工工作岗岗位，则则属于用人单单位的自 主权权。 v v专题五 劳动合同规章制度 一、劳动合同法规章制度相关操作 【规规章制度】是用人单单位的内部“法律”，贯贯穿于用人单单位的 整个用工过过程，是用人单单位行使管理权权、合同解除权权的重 要依据。 【风险分析】 不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案 件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主 程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理 劳动争议案件的依据。 按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行 政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规 定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金 第四条：第四条： 用人单单位应应当依法建立和完善劳动规劳动规 章制度，保障劳动劳动 者享有劳动权劳动权 利、履行劳动义务劳动义务 。 用人单单位在制定、修改或者决定有关劳动报劳动报 酬、工作时时 间间、休息休假、劳动劳动 安全卫卫生、保险险福利、职职工培训训、劳劳 动纪动纪 律以及劳动劳动 定额额管理等直接涉及劳动劳动 者切身利益的规规 章制度或者重大事项时项时 ，应应当经经“职职职职工代表大会工代表大会” ”或者全 体职职工讨论讨论 ，提出方案和意见见，与工会或者职职工代表平等 协协商确定。 在规规章制度和重大事项项决定实实施过过程中，工会或者职职工认认 为为不适当的，有权权向用人单单位提出，通过协过协 商予以修改完 善。 用人单单位应应当将直接涉及劳动劳动 者切身利益的规规章制度和重 大事项项决定“ “公示公示” ”，或者“ “告知告知” ”劳动劳动 者。 【应对应对 措施】 全面修订规订规 章制度：在劳动劳动 合同法的框架下制作出 符合本公司利益的规规章制度。切记记：违违反劳动劳动 合同 法的条款要全部进进行修订订。 劳动劳动 合同法施行后，规规章制度的制定、修改履行法 定程序。流程为为： 职职工代表大会或者全体职职工讨论讨论 提出方案和意见见 与工会或者职职工代表平等协协商确定公示告知。因 此，考虑组虑组 建职职工代表大会、工会。并保留其讨论讨论 、协协商的书证书证 。 1、劳动劳动 合同法中涉及“工会”职责职责 与权权利多达9条。 协协商权权：用人单单位制定规规章制度时时必须须与工会或者职职工代表 协协商； 备备案权权：用人单单位单单方解除劳动劳动 合同时应时应 当事先将理由通知 工会； 监监督权权：工会依法对对用人单单位履行劳动劳动 合同、集体合同的情 况进进行监监督； 代表权权：如因履行集体劳动劳动 合同发发生争议议，经协经协 商不成的， 工会可依法申 请请仲裁、提起诉讼诉讼 故用人单单位应应当正确对对待、巧妙运用工会作用，如用人单单 位不当对对待工会，轻则轻则 会受到行政的调查调查 或处罚处罚 ，重则则会 额额外支付巨额额的违违法成本。但是如果充分发挥发挥 工会的作用 ，不仅仅可以理顺劳动顺劳动 关系，甚至可以利用工会的调节调节 智能 而化解用工矛盾，促进劳动进劳动 关系的稳稳定和谐发谐发 展。 v2、规规章制度的公示方法 规规章制度公示的重要性 v 规规章制度是否向劳动劳动 者公示可直接决定用人单单位在劳动劳动 争 议议案件中的胜败胜败 ，按照最高人民法院司法解释释及劳动劳动 合同法的 规规定，规规章制度只有向劳动劳动 者公示才对劳动对劳动 者产产生约约束力。规规 章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证举证 ？ 规规章制度公示方法 v 1）员员工手册发发放（要有员员工签领签领 确认认）； v 2）内部培训训（一定要包括：培训时间训时间 、地点、参会人员员、 培训训内容、与会人员签员签 到）； v 3）劳动劳动 合同约约定法设计设计 在劳动劳动 合同条款中； v 4）考试试法（开卷或闭闭卷）； v 5）传阅传阅 法； v 6）入职职登记记表声明条款； v 7）意见见征询询法； v案例1规章制度未公示，不能作为定案依据 v被告谢某原系某电动车科技有限公司职工。 v 2007年11月26日，双方签订书面劳动合同一份，约定： 被告谢某担任销售部 长，月工资2000元，合同期限自2007 年11月5日起至2008年11月