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湖北工业大学自学考试本科毕业生论文论文题目:FIDIC合同条件下承包商索赔研究姓 名: 刘 俊 义专 业: 工 程 管 理准考证号: 015511211121联系电话: 指导老师:邮 箱: 目 录 索赔的概述 “FIDIC”合同条件 “索赔”的内涵 索赔原因 承包商的索赔权利 索赔的程序 发出索赔意向通知 资料准备索赔报告的编写递交索赔报告索赔报告的审查索赔的处理与解决FIDIC合同条件下的索赔计算与索赔过程 索赔额的计算方法 索赔成功的关键因素 索赔的意识索赔的解决方法和解调解仲裁或诉讼索赔的成功关键 索赔的策略及技巧成功索赔的依据资料及文件 FIDIC索赔案例分析索赔背景索赔方法及过程分析引言工期延误一览表索赔概述索赔内容及计算索赔评析结论参考文献索赔的概述 索赔的概念:索赔一词具有较为广泛的含义,一般是指对权利的一种主张、要求、坚持等。索赔是指在合同履行过程中,合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现施工合同履行过程中合同当事人一方因非自身原因而受到实际损失或权利遭受损失后,通过合法程序向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。根据新版红皮书第20.1款承包商索赔就是承包商依据合同条款和有关合同文件的规定,向业主要求工期延长和追加付款的一种权利主张,索赔是一种正当的权力要求。工程索赔是双向的,索赔都是双向的,甲乙双方都可以相互索取赔偿。也就是,承包商可以向业主索赔,业主也可以向承包商索赔。通常将承包人向发包人提出的索赔称为施工索赔,将发包人向承包人提出的索赔称为反索赔。根据索赔的内容不同,可将施工索赔分为工期索赔和费用索赔。但由于一些特殊原因,业主向承包商的索赔较容易,而承包商对业主的索赔牵扯范围较广,处理困难,所以我们把后者作为索赔管理的研究的重点和主要对象。 索赔的性质 作为一种正当的权利要求索赔是业主方和承包方之间正常的、大量发生并且普遍存在的合同管理业务,是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为,具备以下性质:(1)补偿性。索赔属于一种经济补偿行为,其目的是补偿无过错方的损失不具备惩罚性。 (2)合法性。索赔的确定必须以合同文件和有关律法规为依据且必须有准确的证据。 (3)客观性 。只有实际发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方提起索赔。 (4)自身无过错性。索赔是由非自身原因导致的要求提起索赔一方没有过错 。“FIDIC”合同条件相关信息介绍为适应国际工程承包市场新的发展趋势,进一步指导国际工程的实践,国际咨询工程师联合会于1999年9月正式出版了四本新合同条件,包括施工合同条件(以下称“新红皮书”),生产设备和设计施工合同条件(新黄皮书),设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件(银皮书)以及简明合同格式(绿皮书)。FID1C合同是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理相结合的一种合同条件。其中施工合同条件(简称新版红皮书)适用于由承包商按照业主提供的设计进行施工 、工程师为管理核心的合同模式。承包商在红皮书合同条件下承包工程施工中发生索赔属于正常现象,在合同文件中规定了应由业主承担责任的特殊风险,或不利 自然条件下增加费用的因素或承包商应得到的正常利益都可以通过索赔的方式得到补偿。本文主要从承包商的角度对新版红皮书中涉及的索赔内容进行研究,探讨索赔的依据、程序以及索赔费用和工期的计算,为承包商的索赔提供理论和应用指导,提高合同管理水平。“FIDIC”是国际咨询工程师联合会的缩写,它是唯一专门为土木工程施工在全世界范围发行的标准合同条件。FIDIC合同条件不是法律,也不是法规,但他是一种国际惯例,到现在,这些文件不仅FIDIC成员国采用,世界银行、亚洲发展银行也普遍采用。对于我国来说,系统而正确的学习和掌握FIDIC的各种合同条件,不仅有助于提高我国工程项目的管理水平,而且有助于我国在项目管理的模式上与国际接轨。FIDIC合同条件在传统上主要适用于国际工程施工。但FIDIC合同条件第四版删去了文件标题中“国际”一词,使FIDIC合同条件不但适用于国际性招标的工程施工,而且同样适用于国内合同(只要把专用条件稍加修改即可)。FIDIC的最大特点是:程序公开、公平竞争、机会均等,这是它的合理部分,对任何人都没有偏见,至少出发点是这样。从理论上讲,FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的,谁也不能凌驾于谁之上。索赔原因、分类及识别建设工程索赔的起因(1)因合同文件引起的索赔 合同错误,如合同条文不全、错误、矛盾、有二义性,设计图纸、技术规范错误等。合同变更,如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案,发包人下达工程变更指令等。合同文件包含:合同条件、技术规范说明、图纸和工程量表。这其中图纸和规范方面出现的问题较少,主要问题出现在合同条件、工程量和价格表方面。相关的索赔内容主要包含:合同文件的组成问题与合同缺陷。(2) 设计图纸或工程量表中的错误引起索赔 根据FIDIC条款,“工程量表应优先于图纸”。这里的“优先”指的是工程报价。如,设计图纸上的混凝土型号与工程量表上的不符,应以工程量表上的工程报价为准,如果造成了承包商的经济损失,承包商可以向监理工程师提出索赔意向。“当工程的删除或增加、使合同中规定的费率变得不合理或不适用时,则应由监理工程师和承包商商定一个合适的费率和价格”。这适用于纯粹的工程量错误。如,打印错误,工程量表中钢材的量3500t打印成了350t,则施工方法必须改变,则价号的单价也应改变。(3)因意外风险和不可预见因素引起的索赔 意外风险包括:人力不可抗拒的自然灾害,如气候条件、洪水、地震、海啸等;特殊风险,如战争、禁运。 对于自然灾害,FIDIC条款规定,自然灾害造成的损害既包括承包商的财产,也包括业主的财产,他们的经济损失应该向保险公司索赔。另外一种情况就是,在施工过程中,地质条件的变化是经常发生的,业主为了逃避这种风险,在招标文件中规定,承包商应根据自己的判定来计算报价,从而将风险全部推给了承包商。但是根据FIDIC条款“如果承包人遇到他认为并非一个有经验的承包人所能预见到的自然条件或人为的障碍,应立即通知给监理工程师并抄送给业主。如工程师也认为这种自然条件或人为障碍确是并非一个有经验的承包商所能预见的,则监理工程师应予证明,给承包商延长一段工期,支付承包商由于该情况发生而所付出的额外费用”。于是,这就产生了矛盾,但有时,承包商发现情况后立即通知监理工程师,可能会得到适当的补偿。(4) 业主的责任 发包人违约,包括发包人和工程师没有履行合同责任,没有正确地行使合同赋予的权力、工程管理失误、不按合同支付工程款、拖延提供施工场地、创造施工条件;没提供相应的材料设备和拖延支付工程款,从而招致承包商提出索赔要求。此外,我们应详细说明的一点就是指定分包商的违约情况。FIDIC合同条款对指定分包人的定义、责任、付款等作了详细的规定。因为指定分包商由业主选择,所以指定分包商的违约行为业主也应负有一定的责任,因此,总承包商除了根据与指定分包商签订的合同索赔窝工损失外,还有权向业主提出延长工期的索赔要求。(5) 程环境变化,包括法律、市场物价、货币兑换率、自然条件的变化等。按索赔事件的影响分类 (1)工期拖延索赔 由于发包人未能按合同规定提供施工条件,如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等;或非承包人原因发包人指令停止工程实施;或其他不可抗力因素作用等原因,造成工程中断,或工程进度放慢,使工期拖延,承包人对此提出索赔。(2) 不可预见的外部障碍或条件索赔 如果在施工期间,承包人在现场遇到一个有经验的承包人通常不能预见到的外界障碍或条件,例如地质与预计的(发包人提供的资料)不同,出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等。(3) 工程变更索赔 由于发包人或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序,造成工期延长和费用损失,承包人对此提出索赔。(4) 工程终止索赔 由于某种原因,如不可抗力因素影响、发包人违约,使工程被迫在竣工前停止实施,并不再继续进行,使承包人蒙受经济损失,因此提出索赔。(5) 其他索赔 如货币贬值、汇率变化,物价和工资上涨、政策法令变化、发包人推迟支付工程款等原因引起的索赔。3、按索赔要求分类在FIDIC合同条件下,索赔的分类方法有很多种,通常情况下,按施工索赔的目的可分为工期索赔和经济索赔。 (1)工期索赔。即承包商向业主要求延长施工时间,使原定的工程竣工日期顺延一段合理的时间。这样,承包商可以避免承担误期损害赔偿费。FIDIC合同条件中,误期损害赔偿费是用以补偿业主由于工程项目较晚投入运行而受的经济损失,按日计算赔偿金,可以累计达到合同额的10%。FIDIC第44.1分条明确规定了可以延长工期的5种情况,给承包商赋予了工期索赔权。 (2)经济索赔。即承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支,也就是取得合理的经济补偿。前提是:在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用;而这项费用超支的责任不在承包商方面,也不属于承包商的风险范围。具体地说,施工费用超支主要来自2种情况:一是施工受到干扰,导致工作效率降低;二是业主指令工程变更或产生额外工程,导致工程成本增加。由于这2种情况所增加的新增费用或额外费用,承包商有权索赔。而在具体的实践中,大多数情况是承包商就某一事件既提出工期索赔,又提出经济索赔。总之,无论是业主还是监理工程师,或是承包商,都应当力求将单项索赔在工程的执行过程中陆续加以解决,尽量减少综合索赔处理的复杂性,这样,对合同双方都是有利的。4、按索赔所依据的理由分类(1) 合同内索赔 即索赔以合同条文作为依据,发生了合同规定给承包人以补偿的干扰事件,承包人根据合同规定提出索赔要求。这是最常见的索赔。合同外索赔指工程过程中发生的干扰事件的性质已经超过合同范围。在合同中找不出具体的依据,一般必须根据适用于合同关系的法律解决索赔问题。(2) 道义索赔 指由于承包人失误(如报价失误、环境调查失误等),或发生承包人应负责的风险而造成承包人重大的损失。5、按索赔的处理方式分类(1) 单项索赔 单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施过程中,干扰事件发生时,或发生后立即进行。它由合同管理人员处理,并在合同规定的索赔有效期内向发包人提交索赔意向书和索赔报告。(2) 总索赔 又叫一揽子索赔或综合索赔。在FIDIC合同条件下,综合索赔,它通常发生在工程完工之前,它实际上就是将许多单项的索赔加以分类和综合整理,提出一份综合索赔报告,以一揽子方法解决索赔问题。 综合索赔中所包含的单项索赔通常都是在其发生之后没有得到及时的解决或合同一方对解决的结果不满意而累计下来的。其原因可能是单项索赔事件的原因较复杂,难于分析而导致的不能立即解决;还有一种情况就是对索赔的提出没有得到相应的重视而拖延下来或者是在施工过程中单项索赔虽然已经被处理,但其最终的决定没有使提出索赔的一方所满意而导致综合索赔的出现。这是在国际工程中经常采用的索赔处理和解决方法。一般在工程竣工前,承包人将工程过程中未解决的单项索赔集中起来,提出一份总索赔报告。合同双方在工程交付前或交付后进行最终谈判,以一揽子方案解决索赔问题。索赔对象的识别增加或减少工程量索赔、赶工索赔、不利自然条件和人为障碍索赔、工作范围变更索赔、合同文件错误索赔、暂停施工索赔、终止合同索赔、延误交付图纸索赔、业主风险索赔、特殊风险索赔、 工期拖延索赔 不可预见的外部障碍或条件索赔 工程变更索赔 其他索赔其他索赔(货币贬值、汇率变化,物价和工资上涨、政策法令变化、发包人拖延支付工程款等原因引起的索赔)、道义索赔。索赔意识我们在日常施工管理过程中,没有索赔意识,就可能白白丧失宝贵的索赔机会这就要求项目部、各机组负责人在施工时树立索赔意识,不仅要想到如何将活干完、干好,还要想到如何索赔。而树立索赔意识的关键就是了解合同、熟悉合同和运用合同,合同是国际项目管理的灵魂,通过研究合同,才能发现哪些工作超出了合同规定的工作范围,哪些工作超出了合同技术规范,哪些内容可能存在索赔机会,承包商才可能及时、有效地开展索赔工作。因此三标段项目部在成立之初,在对合同研究的基础上,对索赔进行了机会识别,并向有关单位和人员进行了交底,在项目实施过程中,针对出现的新情况,对索赔机会进行再次调整更新。建立索赔机构建立健全索赔组织结构,明确职责,将责任落实到人索赔工作不仅仅是承包商某个部门或者个人的事,它需要项目团队通力协作才能做好这项工作。3 标段正式成立了索赔小组,由项目经理任组长,主管生产的副经理任副组长,施工部、控制部、合同部、文控部等部门领导为成员,并对小组每个成员的工作进行了具体分工,对索赔各个环节如索赔事件的识别和提出、施工记录和其他证据的收集与整理、索赔信件的发文和回复、索赔费用的编制及谈判、最终发票的提交等等进行了明确分工,避免了工作推诿。承包商的索赔权利 FIDIC条件同其原型英国合同条件一样,为承包商规定了许多重要的索赔权利。其中三十多条均规定,在特定的条件下承包商有权要求业主支付额外钱款,或延长工程竣工期,或者兼而有之。特定的条件是指情况发生了变化,或不同于实际情况,或不同于投标时本可预见到的情况。 与固定价合同不同,FIDIC条件允许,实际上也鼓励承包商在未曾料到的事件,例如不能预见的现场情况,出现的特殊情况下提出索赔。既然,FIDIC条件允许承包商在具体规定的情况下提出索赔,那么业主使用FIDIC条件获得的标价就应该能够比使用固定价合同获得的低。另一方面,在使用FIDIC条件时,业主还必须留有余地,或利用其它来源准备支付由于承包商索赔而超出原来标价的费用。不但承包商可以索赔,FIDIC条件还有许多条款规定业主向承包商索赔。然而,业主的地位却大不同于承包商。承包商的责任是工程施工、竣工并修补工程中的缺陷,而业主的责任是向承包商支付其履行责任的费用。业主是掏钱的角色,他可以通过冲帐、扣发本应到期付给承包商的钱款实现向承包商提出的索赔。另一方面,承包商必须按FIDIC条件规定的程序将其索赔要求事先通知工程师才能收到他应该得到的东西。承包商可以向业主提出两种基本形式的索赔。第一种,可以根据FIDIC条件中某一条款要求赔偿额外钱款或延长时间。另一种,可以根据支配合同的国内法律提出索赔。一般说来,在工程施工过程中,只要有可能,承包商应随时根据FIDIC条件的一条或多条提出索赔。根据某一具体条款提出的索赔,容易被工程师接受并进行审核,从而可以分期收到索赔付款。根据法律提出的索赔,如果没有法律顾问则很难被工程师接受进行审核批准。因此,除特殊情况,例如国际仲裁以外,最好不要根据法律提出索赔。索赔的程序一、索赔程序在工程项目施工阶段,每出现一个索赔事件,都应按照工程项目合同条件和国际惯例的规定,认真及时地协商解决,一般索赔程序如下。1、提出申请。在施工的过程中,按照FIDIC合同条款,书面的索赔通知书,应索赔事项发生后的28天以内,向工程师正式提出,逾期才报告,将遭工程师的拒绝。2、准备与报送索赔资料。在正式提出索赔要求以后,承包商应抓紧准备索赔资料,计算索赔款额或工期延长天数,编写索赔报告书,并在索赔事件发生后42天内承包商要向工程师提交正式的索赔书。如果索赔事项的影响还在发展时,可以认为第一个42天内提交的索赔书是期中性质的,之后每月承包商根据情况的发展提交进一步的索赔书,事件影响结束后28天或工程师同意的时间内提交最终的索赔书,附上最终帐单和全部证据资料,提出具体的索赔款额或工期延长天数,要求工程师审定。3、当工程师接到索赔资料后,42天内应答复承包商,或要求承包商提供进一步的索赔证明文件,并详细说明自己的意见。4、对于根据承包商的索赔书已能够证明的部分索赔款,工程师应按照第3.5款规定来决定承包商索赔的工期和款项,应加入每月的支付证书中。如果承包商接受此决定,那么此事件结束。如果不同意,经友好解决无效,进入仲裁程序。5、如果承包商没有遵循本款和其他相关的索赔条款,承包商即失去一切索赔权。对于追加付款索赔和工期索赔的程序,根据具体的合同条款具体分析。1、追加付款的索赔程序新红皮书第20.1款规定了追加付款的索赔程序,如果承包商认为,根据本合同条件的任何条款或与合同有关的其文件,他有权得到竣工时间的任何延长期和(或)任何追加付款,承包商应向工程师发出通知,说明引起索赔的事件或情况。与此同时,合同中还规定了承包商在遇到某些突发事件并且影响承包商的利益时,承包商应“尽快”或“立即”通知工程师,以及承包商得到工程师指令工程变更的付款必须遵循的程序。根据特别法优于普通法和特殊条款优于普通条款的原则,承包商应首先遵守每个条款的特殊规定,并且总体上不能违反索赔程序的具体规定,这样,对于维护承包商的合法权益更有保障。有特别规定的“尽快”或“立即”通知条款包括:第4.12款,如果承包商遇到全认为不可预见的不利物质条件,应尽快通知工程。(“物质条件”系指承包商在现场施工时遇到的,自然物质条件和人为的及其他物质障碍和污染物,包括地下和水文条件,但不包括气候条件)。第4.24款,如果承包商在现场发现化石、硬币等物品,承包商应进行有效的保护,在移动上述物品之前,应立即通知工程师,由工程师就处理上述物品发出指示。上述两种情况下,承包商应首先按合同的规定尽快或立即通知工程师,然后按合同规定的索赔程序进行索赔。其他有特别规定的条款还有第12.3款。合同赋予了工程师对承包商发布工程变更指示并对变更的工作进行估价的权力。但对承包商获得上述付款进行了程序上的限制和规定,承包商必须在工程师的变更指示发出14天内,且在变更工作开始之前,向工程师提交其索取额外付款的意图;或者工程师在上述期限内将其变更费率或价格的意图通知承包商,承包商只有完成了上述程序,才有权依据索赔程序索赔。2、工期延长的索赔程序同样是第20.1款,规定了工期索赔程序,承包商要获得工期延长,同时要符合合同条件中的具体可延长工期的条件:第8.4款(竣工时间的延长),变更或合同中某些单项工作量的显著变化;根据本条件某款,有权获得延长的原因;异常不利的气候条件;由于流行病或政府行为造成可用人员或货物的不可预见的短缺;由雇主、雇主人员、或在现场的雇主的其他承包商造成或引起的任何延误、妨碍或阻碍。第8.5款(当局造成的延误),承包商已努力遵守了工程所在国依法成立的有关公共当局所制订的程序,这些当局延误或打乱了承包商的工作,延误和中断是不可避免的。承包商在遇到满足上述有理由的工期延误后,应按照第20.1条(承包商的索赔)的规定,向工程师发出通知。工程师每次按照第20.1条确定延长时间时,应对以前作出的确定进行审查,可以增加,但不得减少总的延长时间。3、保持同期记录当索赔事件发生时,承包商应有同期记录。同期记录中一般应包括索赔事件发生的时间、地点、索赔的直接依据,以及是否向工程师发出了索赔意向通知,是否抄送了雇主。还应记录承包商已经采取了哪些措施等。工程师有义务审查该同期记录。承包商在要求工程师对同期记录进行审查时,应同时请工程师说明他是否要求承包商保持其他记录。如果承包商保持了同工程师的沟通,这对承包商是有利的。同期记录对承包商以后可能提出的任何索赔是相当必要的。但如果承包商没有同期记录,并不意味着承包商索赔请求权的消灭,他可依据争端解决程序实现索赔权。但承包商的索赔权的实现只能限于既有记录所证实的情况,如果没有既有记录的证实,承包商的索赔权将不能实现。因此,无论如何,承包商都应做好任何施工现场记录,这对于承包商的利益来说是至关重要的。4、提交索赔证明证明环节是索赔能否成功的关键,承包商应遵守如下程序:首先应在规定的时间内,向工程师提交证明资料。合同规定,提交证明资料的期限为承包商向工程发出索赔意向通知后的28天内,或在工程师可能同意的其他合理时间内。如果提出索赔的事件具有连续影响时,在上述期限内所提交的详细报告只能被视为中间的,承包商应按工程师提出的合理时间间隔要求(一般按月),继续递交进一步的中间索赔证明资料,承包商应在索赔事件所产生的影响结束后28天之内递交一份最终索赔报告。但这里容易出现的问题是“索赔事件所产生的影响结束”的确定,实践中,某一具体事件的影响何时结束经常会发生争论,因此,承包商明智的做法是密切保持同工程师的关系,及时同工程师沟通,取得工程师的认可。提交的证明资料应包括以下内容:(1)总论部分。概要地叙述发生索赔事项的日期和过程;说明承包商为了减轻因索赔造成的损失和损害而做的努力;索赔事项对承包商工期和费用的影响;以及承包商提出的索赔要求。(2)论证索赔的依据和索赔额。论证索赔的依据应按照合同条件和工程所在国的法律规定,充分阐明索赔的法律理由,使索赔要求建立在合同和法律的基础上。同时,承包商应对索赔额和工期进行准确的估计,并进行有理有据的证明。证据内容选择可根据索赔内容的需要而定,包括:工程所在国的重大政治、经济、自然灾害的正式报道(罢工、动乱、地震、飓风、异常天气、税收、海关新规定、汇率变化、法律、工资和物价定期报道等);施工现场记录或报表、往来函件及照片摄像等;工程项目的财务和物资的记录、报表等。提供证据资料应注意引用的每个证据的证明力。比如,对一个重要的电话记录或对方的口头命令,仅附上承包商自己的记录是不够的,最好附以经对方签字的记录,或附上当时发给对方要求确认该电话记录或口头命令的往来函件,即使对方未复函确认或修改,亦说明责任在对方,按合同的有关规定及惯例应理解为对方已默认。如果承包商未能提交合同条件规定的证明资料,则承包商所获得的有关款项只能限于工程师或依据争端解决程序指定的任何仲裁人通过既有同期记录及其它记录所证实的情况来获得。也就是说,在此情况下,索赔程序不再适用,转而适用“第20.6款“(仲裁)的争端解决程序,承包商得到付款的权利将受到限制。5、索赔款的支付工程师有义务在临时付款证书中证明那些已有详细申述的索赔,索赔额的确定应由工程师同雇主和承包商适当协商,如果承包提供的证明不足以证实全部的索赔,则承包商有权获得已满足工程师要求的那部分细节所证明的索赔款项的支付。在工程师收到报表和证明文件后56天内,雇主向承包商支付索赔款项。如果雇主未在上述付款时间内付款,则应向承包商支付应付之日起的上述应付款索赔额的利息。如果索赔事件具有持续的影响以致使索赔额的支付被列在最终付款证书中,那么雇主应在收到最终付款证书后56天日之内向承包商支付,如果雇主未在上述付款时间内付款,则应向承包商支付从应付之日起的按月计算上述应付索赔额的利息,除非专用条件中另有规定,上述费用应以高出支付货币所在国中央银行的贴现率三个百分点的年利率进行计算,并应用同种货币支付。如果承包商的一项索赔事件没有持续性的影响,他应将应获得的索赔额包含在月报表中,依据工程师颁发的临时证书获得索赔款的支付。如果承包商的索赔事件具有持续性的影响,那么承包商按规定在影响结束的28天之内向工程师提交最终详细报告,获得工程师的确认后应及时将应得的索赔额包含进月报表或竣工报表,最迟也应包含在最终报表中。如果承包商没有将索赔款项包含在最终报表,则意味着雇主不再对任何付款承担责任,对于承包商来说,则意味着承包商自动放弃了自己的权利。因此,索赔款的支付程序对承包商来说同样重要,在重视索赔的同时,还应关注确实得到了索赔款的支付。承包商只有满足了上述程序,工程师才能受理承包商的索赔。如果承包商没有执行上述的程序,就只能求助于争端解决程序,且承包商是否能得到工期索赔以及得到的工期延长的期限将由仲裁庭根据能够证明的事实来确定。二、争端解决程序如果承包商没有按索赔程序的要求保持同期记录,并且承包商仍要求从该项权利得到救济,则可求助于争端解决程序。提交仲裁是承包商索赔权救济的一部分,争端解决程序具体包括以下三个程序阶段:1、将争端提交DAB(争端裁决委员会)根据第20.2款规定,DAB应在投标书附录中规定的日期前,双方联合任命,由具有相应资格的一名或三名(“成员”)组成。如果对委员会人数没有规定,且双方没有另外协议,DAB应有三人组成。对任何成员的任命,可以经过双方相互协议终止,但雇主或承包商不能单独采取行动。除双方另有协议。第20.4款规定,任何起因于合同或工程实施的争端(不论任何种类),包括对工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价的任何争端,任一方可以将该争端以书面形式提交DAB,并将副本送另一方和工程师,DAB应在84天之内,或在可能由DAB建议并经双方认可的其他期限内,提出他的决定。除非合同已被放弃、拒绝或终止。即使进入了争端解决程序,承包商还应继续按照合同进行工程,并执行工程师的指令。与索赔程序不同的是,争端解决程序并未限定将争议提交DAB的时间。争议还可能发生在工程完成多年以后,只要合同适用的法律规定的时效允许,承包商就可依据争端解决程序,首先将争端提交DAB,如果该DAB拒绝作出决定,则可直接进入国际仲裁。如果承包商对DAB的决定不满或DAB未能在84天之内作出决定,则任一方可以在该期限满后28天内,向另一方发出不满通知。如果DAB已就争端事项向双方提交了他的决定,而任一方在收到DAB决定后28天内,均未发出表示不满的通知,则该决定应成为最终的,对双方均具有约束力。2、优先致力于友好解决第20.5款规定,如果已按照上述第20.4款发出了不满的通知,双方应在着手仲裁前,努力以友好方式解决争端。但是,除非双方另有协议,仲裁可以在表示不满的通知发出后的第56天或其后着手作出,即使未曾做过友好解决的努力。双方通过友好协商解决争端应该是对双方最有利的方法,一方面可以使双方当事人继续保持良好的合作关系,另一方面,也会使双方减少诉讼和对抗所带来的负面影响。3、仲裁对于承包商和雇主来说,仲裁程序开始的前提是,经DAB对作出的决定(如果有)未能成为最终的和有约束力的任何争端或工程师未在合同规定的时间内作出决定,一方已按规定将提交仲裁的意向通知了另一方;或者争议双方未达成友好解决。即使DAB的决定成为最终决定并有约束力后,如果一方未能遵守,那么另一方也可直接提交仲裁,不需要进一步决定和友好协商。如满足上述条件可根据第20.6规定,通过国际仲裁对其作出最终解决。(国际仲裁是争议的最终解决方式。)仲裁裁决是终是终局的裁决。一裁终局原则是世界各国普遍接受的原则。裁决作出后,当事人如果就同一纠纷再申请仲裁或向法院起诉,仲裁机构或法院均不予受理。裁决书自作出了之日起发挥法律效力,当事人应当执行裁决,如一方拒绝执行,另一方可向有关法院申请执行。任何合同都是在一定的“边界条件”下才能成立,而任何“边界条件”的变化都必须引起合同的变化,从这个意义上说这种变化对承包商来说是好事,是给承包商提供了索赔的机会。作为承包商应该了解,索赔是保护自己合法利益的合同武器,使合同双方的经济利益关系更加趋于平衡,必须正确对待索赔,它不是惩罚,而是合情合理的对实际损失的一种补偿。因此,每一个承包商都不仅要认真研究和掌握索赔的相关合同条款,而且要敢于和善于使用争议解决条款。国际承包市场在长期的发展过程中,不仅形成了比较公平的合同条款,而且形成了一整套比较完整的争议解决机制。只有敢于和善于使用这些条款、机制,承包商才能在实施合同过程中保护自己的合法权益。索赔的解决方法争执的解决有各种途径,包括和解,调解,仲裁和诉讼。这完全有合同双方决定。索赔的解决方法一般受争执的额度、事态的发展情况、双方的索赔要求、实际的期望值、期望的满足程度、双方在处理索赔问题上的策略(灵活性)等因素影响。 和解即双方私了。合同双方在互谅的基础上,依据合约规定自行协商,通过实际情况说明理由,弄清责任,共同商讨,互作让步,最终解决所面临的争执。无论合同双方发生什么样的矛盾或争执,都应首先考虑采用和解的方法解决问题。其特点是:简单,时间短,正对性强,能避免问题的扩大化和复杂化,避免当事人把把大量的精力、人力、物力放在诉讼活动中有利于双方的团结合作协作,便于协议的执行。由承包商向监理工程师递交索赔报告,对业主提出的反驳、不认可、或双方存在的分歧,可以通过谈判的方式弄清干扰时间的实情,按合同条文辨明是非,确定各自责任,经过友好切商、合作让步,最终解决索赔问题。这种解决办法通常对双方都有利,为将来进一步友好合作创造条件。和解必须坚持合法、自愿、平等和互谅互让的原则进行。在和解过程中,既要认真分清责任,分清争执产生的真正原因,又要互相谅解,以诚相待;既要坚持原则,杜绝假公济私,又要注意把握和解的技巧,正确及时解决,以免争

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