毕业论文建筑工程项目合同管理索赔与反索赔.docxVIP

摘要 在国际建筑市场，以及在国内市场经济条件下，施工合同管理中 的索赔与反索赔是一种正常的现象，是合同管理中的必然产物。施工合同管理是处于建设工程管理的核心地位,而索赔与反索赔是合同管理的重要组成部分。工程索赔在建筑市场上是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效手段。在我国由于建设工程索赔处于起步阶段，对工程索赔的认识不够全面、正确，在工程施工中，还存在业主忌讳索赔，承包商索赔意识不强，监理工程师不懂如何处理索赔的现象。为此我们要通过摸索和总结，加强对索赔理论和方法的研究，认真对待和搞好工程索赔与反索赔。加强施工合同的管理工作。提高甲、乙双方的业务管理水平。关键词:施工合同管理 索赔 反索赔1 21 目录1.绪论31.1问题的提出31.2国内外的研究现状41.2.1国内的研究现状41.2.2国外的研究现状41.3研究的目的、意义、内容61.3.1研究的目的61.3.3研究的内容82.加强对索赔与反索赔的认识与重视程度82.1索赔与反索赔概述82.1.1索赔概述82.1.2反索赔概述92.1. 3索赔与反索赔的关系92.2我国有关索赔程序和时限的规定102.3索赔现象112.4索赔与反索赔的认识112.5索赔的证据122.6建筑工程管理对索赔与反索赔应重视的程度123.1索赔主要原因133.2 反索赔的原因143.2.1 对承包商履约中的违约责任进行索赔143.3索赔主要事因144.合同索赔的基础工作154.1索赔的前提154.2索赔与反索赔文件编写问题165.1 索赔的作用165.2 反索赔的作用176.索赔与反索赔的现状与发展趋势196.1我国建筑行业索赔现状196.2 我国建筑行业索赔对策197.结论21参考文献221.绪论1.1问题的提出 工程项目合同管理是一项复杂、全面的系统工程，建设工程项目合同是经济合同中的一种类型，是整个合同管理体系中的一个分支。合同管理的成败直接关系整个项目的运作和最终目标的顺利实现。现在，我国在工程施工承包合同中普遍存在索赔与反索赔的现象。合同中索赔与反索赔是业主与承包商之间进行的正常的商业往来，这种商业往来的健康开展，对促进建筑行业的快速发展十分有利，并对培养和发展建筑市场，奠定了重要的基础。但是，人们对索赔及反索赔的理解的差异，导致部分承包方与建设方对此存在许多争议及分歧。所以，现阶段十分有必要重视索赔与反索赔的研究，为各个利益方争取到相关合法的利益提供保障，为推动建筑业的可持续发展奠定基础，为促进我国建筑市场法制化的建成增添助力。1.2国内外的研究现状1.2.1国内的研究现状 对索赔与反索赔内涵的认识，目前我国尚没有统一的观点。有的学者认为要符合合同法等的规定。他们认为，索赔是双向的选择，甲方有向乙方索赔的权利，乙方也有向甲方索赔的权利，因为甲乙双方之间是一个平等的民事主体，地位是平等的。建筑工程项目施工过程中一旦发生干扰事件，甲乙双方都会对合同进行分析，一方面谁都想尽量把责任推给对方，因此，双方就会在合同中寻找对另一方不利的合同条款，减少或防止己方可能造成的损失；另一方面双方又想使自己在事件中的损失能够得到赔偿，因此会在合同中尽量寻找对己方有利的合同条款作为索赔依据。由此，便产生了索赔与反索赔。简单点来说，只要是一方主动提出权利要求，那么对于这方来说就是“索赔”；而对此“索赔”提出反对或者修正意见的行为即被称为“反索赔”。1.2.2国外的研究现状对于承包商而言，指望通过招标获得一个优惠的高价合同是不现实的，低中标、高索赔是承包商在工程造价中的国际惯例。在国际工程承发包的过程中通行适用合同条件是FIDIC合同条件，对于业主来说，由于情况的不断变化，指望工程的最终造价就是中标价也是不现实的，低中标、反索赔是业主在工程造价结算过程中的国际惯例。一般在实际施工索赔中，并不是以广义的角度来理解索赔和反索赔两者之间的关系，而是按照它们实际的意义，把承包方向业主方提出的补偿请求，叫做“索赔”；反之，习惯上叫做“反索赔”，此过程一般包括两个方面：一方面是指承包方在履行合同的过程中的存在过错，比如说工程质量不达标，亦或是拖延工程进度，对此要求进行相应的补偿。另一方面，在承包方提出补偿要求之后，要对其进行严格的分析、审核和修正，做到公平合理，实事求是。1.3研究的目的、意义、内容1.3.1研究的目的 我国应当建立并完善一套有关索赔与反索赔的体制，与此同时，建筑企业也应当积极地将工程索赔运用到实践中去，并在实践过程当中不断地完善索赔与反索赔的技巧及方法，从而不断积累经验，总结教训，以从整体上提高我国建筑业的水平。为更好地增强国际竞争力，提高我国建设工程行业的经济效益，改善我国在国际承包市场中的地位，以上措施都行之有效亦是当务之急。1.3.2研究的意义 在当今国际建筑业市场竞争日益激烈的形式下，我国建筑行业明显暴露出了越来越多的弊端，其中我国工程索赔水平低，严重滞后国际发达国家的问题最为突出。由于我国缺乏与索赔反索赔相关的法律法规，无法保证索赔与反索赔过程的顺利有效的进行，从而导致索赔与反索赔的发展无法顺畅而快速地进行。小浪底工程的深刻教训：黄河小浪底工程在全过程中，索赔信函甚至达到3000多封，索赔问题亦然变成拉大中国与外国建筑行业差距的焦点。目前，我国已经正式成为世界贸易组织的重要一员，在面对国外同行依靠“中标靠低价，盈利靠索赔”的竞争手段下，节节失利，如何完善与索赔反索赔相关的体制机制、法律法规，深入研究建筑工程项目合同管理中索赔与反索赔的问题已显得尤为重要。1.3.3研究的内容 首先是建设工程项目合同的定义，索赔与反索赔的定义以及其在合同管理中的作用和意义，其次分析了实际操作中索赔与反索赔的类型，原因，条件，程序和解决方法，从而指出了索赔与反索赔的应对措施，最后结合具体实例分析了建筑工程项目合同管理中索赔与反索赔的处理。2.加强对索赔与反索赔的认识与重视程度2.1索赔与反索赔概述 2.1.1索赔概述索赔管理是施工合同管理的一部分，索赔是指在工程承包或者经 济贸易中，合同当事人一方因对方违约、其他过错或者的虽无过错，但由无法防止的外因致使本方受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的权力而反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为。索赔是工程承包中经常发生的正常现象，由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔。2.1.2反索赔概述反索赔是指业主向承包商所提出的索赔。由于承包商不履行或不完全履行约定的义务，或是由工程承包商的行为使业主受到损失时，业主为了维护自己的利益，向来承包商提出的索赔。在工:程建设过程中，由于业主和承包商的出发点及根本利益不同，存在逆向选择和道德风险，其中不健康的索赔会使业主的利益受 到重大损失，业主应当提高防范意识，把违约事件缩小到最小的范圆之内，并利用可能的反索赔机会，更好地保证工程目标的实现。2.1. 3索赔与反索赔的关系从合同管理的角度讲，索赔和反索赔属甲方（业主方、下同）和 乙方（承包方，下同）双方面的行为，均有可能发生，但在实际工作中因双方所处的地位和条件不同，乙方索赔和甲方反索赔发生的频率分别要高一些。在招标工程建设中，无论是业主还是承包商,合同管理均处于工建设管理的核心地位，而索赔和反索赔是合同管理的重要组成部分。在目前市场经济条件下索赔与反索赔是合同管理中的必 然产物。通过摸索和总结，人们意识到加强合同管理是改革和发展的非常重要的一环。因此，在客观上索赔与反索赔产生的重要意义还在两者的对立与统一，促进了甲、乙双方的业务管理水平。2.2我国有关索赔程序和时限的规定我国建设程施工合同有关规定中，对索赔的程序和时间要 求有明确而严格的限定，主要包括：发(承)包方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发(承)包方承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)延期支付合同价款及造成承(发)包方的其他经济损失。承包方可按下列程序以书面方式向发包方索赔：1、索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；2、发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和 (或)延长工期的索赔报告及有关资料；3、工程师在收到承包方送交的索赔报和有关资料后，于28天 内给予答复，或要求承包方进一步补充索赔理由和证据；4、工程师在收到承包方送交的索赔报告和有关资料28天内未予答复或未对承包方作进一步要求，视为该项索赔已经认可；5、当该索赔事件持续进行时，承包方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序同3、4规定相同。发包方也可按以上各条款确定的时限向承包方提出索赔。2.3索赔现象由于施工中现场条件、气候条件、施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔，索赔是工程承包中经常发生的现象。索赔是双向性的，是一种权利的主张，如果对方不履行或不适 当履行义务时，受损方提出补偿身损失的耍求，是维护自己的正当权益，是增加利益或减少损失的正当手段。同时，索赔也是对合同的补允和完善，是承包、发包双方之间承担风险比例的合理再分配，是合同管理的正常业务。2.4索赔与反索赔的认识目前在国际建筑市场上索赔和反索赔不仅是维护各自权益、降低 各自风险的一种手段，也逐步普遍形成了以低价中标后再通过对工程项目的精心施工和管理求得经济效益的模式，许多承包商为了在建筑市场激烈竞争条件下夺得某项工程的施工合同，除了在投标报价阶段 充分利用管理水平、施工技术和机械设备方面的优势，尽可能挖掘本企业的潜力和采用低利政策而压低投标价格力争中标之外，还会采取通过现场考察，对招标文件中的合同条件和图纸进行详尽分析研究，寻找项目实施过程中可能出现的一切索赔机会，着眼于施工中通过索赔而获得额外利润的策略，承包商的这一标策略不仅是合法的也是合理的。2.5索赔的证据 事实证据:用以证明索赔事件,签证联系单、技术联系单、 会议纪要、照片、录像、物证、地质报告、气象记录等等；合同证据：用以证明索赔的合同依据，合同、屮标书、招 标文件、招标答疑、合同变更文件等，也括由合同性质的其他文件。 法律正据：同意支持索赔，法律、行政法规、地方法规、行政规章、规范性文件、标准规范、鉴定文书等；经济证据：用以支持费用索赔的依据，计价依据、合同报价、费用签证、市场价格取证文件、其他证明经济费用及其属性的文件。技术证据：用以支持索赔理由或费用的技术性证据，费用或造价鉴定报告、技术标准规范等。2.6建筑工程管理对索赔与反索赔应重视的程度 工程索赔一般包括工期索赔和费用索赔。在工期索赔中，承包方往往会提出由于发包方原因导致了工期拖延的证据，在这种情况下，发包方必然会审查施工进度计划。如果被拖延的工作是在施工进度计划中，则给予工期的顺延，否则不给予工期顺延，而这种审查的依据就是发包方的施工组织计划。费用索赔包含的情况就比较多，如果因为工期延误造成原材料上涨价而引起索赔的，那发包方必然要对比施 工组织设计方案载明的工期和实际工期，合理计箅工期延误的时间， 最后计算索赔数额。若发包方要求加快施工速度，那么承包方应向发包方递送新施工方案，外经发包方或监理工程师同意后方可进行。这种由于加速施工引起的费用增加，承包凡可依据原施工组织设计以及新施工方案向发包方提出索赔申请。 3建筑工程合同索赔原因分析3.1索赔主要原因1.业主或工程师的过失。2.业主风险和其他风险。3.工程变更和业土违约等。3.2 反索赔的原因3.2.1 对承包商履约中的违约责任进行索赔(1)工期延误反索赔。影响到业主对该工程的利用，承包商赔偿业主的盈利损失和工期延误而导致的各种费用的增加，但累计赔偿额一般不超过合同总额10%。(2) 承商在工程保修期内不履行维修义务。(3) 承包商不履行的保险费用3.3索赔主要事因合同索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段，也是其维护自身利益的有效途径。在建设工程种，索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务，索赔的目的主要是工期和费用。引起索赔的事因有：(1) 风险引起的索赔一般包括合同风险、政治风险、经济风险 等，如物价上涨、自然条件的变化、施工现场条件复杂、各种法律法规的变化、涉外项目的货币汇兑风险等等。(2) 工程量变化引起的索赔实际施工时，完成的工程量往往与设计工程量有出入，根据规定，当合同价变更增减超过15% 时，允许对有效合同价进行调整，引起合同价变化的原因主要是工程量的变化，引起的索赔主要有以下几个方面：1、施工设备失调造成损失 2、材料数量变化造成损失 3、工期变化造成损失(3) 施工条件变化引起的索赔:工程在施工过程中，不可避免地 出现新的变化，如设计变更、自然条件的变化等。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的，根据合同条款，施工图纸中改变任何工作的数量和性质，或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是变更，如果此类变更影响了承包商的费用,承包商就可要求重新估价，并提出延长工期的要求。(4) 工期延长和延误引起的索赔:工期延长和延误的索赔，通常 包括两个方面：一是承包商要求延长工期，二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中，由于天气、 水文、地质、停水停电等因素影响，都将造成工程的工期延长或延误。 从而引起施工索赔。4.合同索赔的基础工作4.1索赔的前提合同索赔是业务性很强、基础工作很细的工作，必须认真研究合同，了解合同约定的赔偿范围、条件和方法，严格进行合同管理，为索赔提供充分的依据、论据和数据，重点做好索赔证据的和索赔文件的编写工作。 索赔事件确立的前提条件就是必须有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。索赔证据除要具备真实性、全面性、关联性、及时性外，还必须具有法律证 正明效力。证据必须是书面文件，有关记录、协议、纪要必须是双方签署；工程中的重大事件、特殊情况的记录、统计必须由工程师签证认可。索赔证据需要在平时积累，要对施 现场进行全面了解并搜集和关的资料，包括：招标文件、合同标书、 工地会议记录、各种施丁进度表、工程日志、工序验收 记录、计量记录、工程照片、工人工资与薪金单据、材料物资购买单据、工程会计资料等。4.2索赔与反索赔文件编写问题索赔文件是承包商向业主索贻的正式书面材料。而反索赔也是业主向承包商索赔的正式书而材料。在合同实施过程中，双方都在寻找索赔机会，一旦干扰事件发生，都推卸的责任，并企图进行索赔。 不能有效地进行反索赔，同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同 等重要的关系。因此索赔的书面材料必不可少。4.2.1是索赔事件耍真实、证据确凿，叙述淸楚明确；4.2.2是计箅索赔值要合理、准确，详细列出计算的依据、方法、 结果。4.2.3是责任分析要直接、淸楚，不能含糊，明确指出对方所负责任。 5.索赔与反索赔在合同管理中的作用和意义5.1 索赔的作用1. 保证合同的实施。合同经签订，合同双方即产生权益和义务关系。这种权益受法律保护，这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同儿戏，对双方都难以形成约束，这样合同的实施得不到保证，就不会有正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警戒作用，使他考虑到违约的后果，以尽力避免违约事件发生。2 .它是落实和调整合同双方经济责权利关系的手段。有权力，有利益，同时就应承担相应的经济责任。谁未履行责任，构成违约行为， 造成对方损失，侵害对方权利，则应承担相成的合同处罚，予以赔偿。 离开索赔，合同责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利。对承包商来说，是一种保护自己、维护自己正当权益、避免损失、增加利润的手段。在国际承包工程中，索赔已成为许多承包商的经营策略之一。“赚 钱靠索赔”，是许多承包商的经验谈。由于国际建筑市场竞争激烈, 承包商为取得工程，只能压低报价，以低价中标。而业主为节约投资， 千方百计与承包商讨价还价，通过在招标文件中提出些苛刻要求， 使承包商处于不利地位。而承包商主要对策之一是通过工程过程中的索赔，减少或转移工程风险，保护自己，避免亏本，赢得利润。如果承包商不注重索赔，不熟悉索赔业务，不仅会失去索赔机会，经济受到损失，而且还会有许多纠缠不清的烦恼，损失大量的时间和金钱。 索赔管理对工程承包成果的改善影响很大。5.2 反索赔的作用在合同实施过程中，合同双方都在进行合同管理，都在寻找索赔 机会。干扰事件发生后合同双方都企图想推卸自己的合同责任，并向对方提出索赔。因此不能进行有效的反索赔，同样会蒙受经济损失， 反索赔与索赔具有同等重要的地位，其作用主要表现在：1、 减少或预防损失的发生。由于合同双方利益不一致，索赔与反索赔又是一对矛盾，如不能进行有效的、合理的反索赔，就意味着对方索赔获得成功，则必须满足对方的索赔要求。因此有效的反索赔可以预防损失的发生，即使不能全部反击对方的索赔要求，也可能减少对方的索赔值，保护自己正当的经济利益。2、 做好反索赔工作不仅可以全部或部分否定对方的索赔要求，使自 己免于损失，而且可以从中重新发现索赔机会，找到向对方索赔的理 由，有利于自己摆脱被动局面，变守为攻，能达到更好的反索赔效果， 并为己索赔工作的顺利开展提供帮助。3、 反索赔工作与索赔一样，也要进行合同分析、事态调查、责任分析、审查对方索赔报告等项工作，既要有反击对方的合同依据，又要 有事实证据，离开了企业平吋良好的基础管理工作，反索赔同样也是 不能成功的。因此有效的反索赔有赖于企业科学、严格的基础管理；反之，正确开展反索赔工作，也会促进和提高企业的基础管理工作的水平。6.索赔与反索赔的现状与发展趋势6.1我国建筑行业索赔现状近年来，合同管理和索赔越来越受到我国工程界的重视，正在逐 步推广开來。但是，目前在我国,索赔意识薄弱、索赔管理水平低仍 是我国建筑企业的普遍现象：1. 我国法律尚不健全，有法不依现象十分严重，合同的法律环境 不是很好，人们也不习惯用法律手段和合向措施解决问题。关于索赔 问题，在合同签订和实施中问题较多，索赔管理的成效不很显著，水 平也很难提高。2. 我国从事索赔及索赔管理理论研究的学者和承包商还不多，索 赔经验及索赔实例资料不够丰富。目前索赔理论远远落后于实际工作 的需要，特别是索赔定量分析方面的系统研究更是落后。我国承包商 很少对索赔经验进行系统总结，对典型索赔案例进行收集、整理。其 实，这些案例都是日后索赔值得借鉴的经验和参考依据。6.2 我国建筑行业索赔对策1.树立正确的索赔意识。建筑企业成加强对各层次的管理人员进 行合同、合同管理以及索赔的宣传、培训和教育,从企业法人代表、 业务部门到全体员工都应加强合同管理和索赔意识。事实证明，企业个别成员在合同管理和索赔上的失误会导致企业的重大损失。因此，只有提高全员合同管理意识，增强责任心，才能保证经济合同全过程 的顺利实施。同时，只有保证树立正确的施工索赔意识，认识到索赔和反索赔是工程施工中承发包双方各自享有的权利，是市场经济公平交易、等价交换原则在工程施工中的具体体现，才能维护自己的权