法学论文论胎儿继承权及其保护.doc

兰州大学自考本科毕业论文 题 目 论胎儿继承权及其保护法学 院 法 学 专业 10 级1班学 号： 0000000000000 姓 名： 宋武文 指导教师： 1111111111 成 绩：_完成时间： 2014年12月 目 录一、胎儿的法律地位、权利及继承权的表现形式1（一）胎儿的法律含义和民事权利范围11胎儿的法律涵义12民事权利范围2（二）胎儿继承权的依据及表现形式2二、保护胎儿继承权的法律依据2三、我国以及其它国家、地区的胎儿继承权的立法现状及比较2（一）我国的立法现状及存在的一些问题31民法通则的规定32继承法的规定33司法解释与民法典草案的规定3（二）其他国家和地区的立法现状4（三）我国立法方面存在的不足4（四）国外与中国台湾地区胎儿利益保护的立法例及比较4四、对比其他国家和地区的立法状况对于我国立法的指导和思考6参考文献：7论胎儿的继承权及其保护宋武文论文摘要：现阶段我国的法律制度对于胎儿权利的保护还相当薄弱，可是侵害胎儿权利的案件却屡见不鲜。尤其是胎儿的继承权问题，由于我国立法方面的空白，使得胎儿的继承权难以得到有效的保护。由此完善胎儿保护的立法规定显得尤为迫切。我国现行立法关于胎儿权利的规定仅在继承法中有所规定。而台湾地区及国外其他国家和地区在胎儿的继承权立法问题上走在了我国的前列，我们需要借鉴和学习外国的先进立法经验，为我各国的胎儿继承权问题的立法难题找到解决的办法。关 键 词：胎儿；继承权；保护；国外立法Discussion Fetal Rights of Succession and ProtectionSONG Wu-wenAbstract：At this stage of the legal system for the protection of the rights of the fetus is still quite weak, but against fetal rights cases are not uncommon . Especially the fetus s right to inherit the inheritance rights of the fetus, due to the gaps in our legislation ,making it difficult to get effective protection. Thereby improve fetal protection legislation provisions is particularly urgent .Required by the provisions of the current legislation on the rights of the fetus only inheritance. Taiwan and abroad, other countries and regions on fetal inheritance rights legislative issues walking in the forefront of our country, we need to learn and learn foreign advanced legislative experience, to find a solution for I countries in the fetal inheritance rights issues of the legislative puzzle.Keywords：Fetus; Inheritance; Protection; Foreign legislation一、胎儿的法律地位、权利及继承权的表现形式（一）胎儿的法律含义和民事权利范围1胎儿的法律涵义胎儿是自然人主体发育所必经的阶段，根据医学辞典解释，是指从母体受孕12周(也有的认为是8周)始到分娩前这段时间内，四肢明显可见，手足已经分化，在此之前是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。何谓法律上的/胎儿?我国法律没有明确规定，理论上定义也不尽一致。从一些国家保护胎儿的立法精神来看，主要是保护胎儿出生后应当享有的财产权利，对于胎儿人身方面权利的保护，还未有明确的规定。我国台湾法学家胡长清关于胎儿的观点认为胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时此起，至出生完成之时止，谓之胎儿。笔者赞同此观点，法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的人，保护的是从精子和卵子结合那一刻开始一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体，涵盖整个孕育于母体内的生命发育的阶段。我国继承法第二十八条规定:遗产分割时，应当保留胎儿的份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。从我国的继承法的规定来看，其保护胎儿继承权的目的是使其出生后有一定的物质保障来维持其生存，如果以法学上的标准界定胎儿的话，就会出现胎儿的权利得不到保护的情况。实际上，界定法律上胎儿的标准应当关注的是胎儿的社会性，也就是胎儿将来利益的保护。2民事权利范围在我国现行民法通则规定胎儿不具有民事权利能力的情况下，胎儿因不是权利主体，因而其不享有民事权利，法律所保护的只是其利益。民事权利是民法赋予一个人最基本的生存权利。尽管胎儿只具有特殊的民事权利能力，但胎儿也享有基本的生存权利，即身体性的人身权利和基于特定身份产生的财产权利。主要包括以下内容:（1）健康权。健康权是指法律保护的自然人机体生理机能正常运作和功能完善发挥等人体活动的利益胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育等人体活动的利益。（2）继承权。对于胎儿的继承权，各国法律都有非常明确的规定，我国继承法第28条规定:/继承遗产时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。就是对胎儿继承权的保护的具体表现。胎儿的财产继承权是胎儿财产权益的集中体现。（3）受抚养赔偿请求权胎儿的受抚养赔偿请求权，是指胎儿的抚养义务人因第三人侵权而死亡或丧失劳动能力时，胎儿可向该第三人请求抚养权损害赔偿的权利。（二）胎儿继承权的依据及表现形式我们认为，在继承法律关系中，胎儿应享有继承权，具有继承权利能力。这是因为，民事法律不仅承认同时拥有权利能力和行为能力的人是权利主体，而且承认仅仅有权利能力的人（少年儿童和精神病患者）也是权利主体。这一规定实际上是民法理论中，既承认有行为能力的自然人的民事权利能力，也承认无行为能力的自然人的民事权利能力等理论在民事立法上的反映。作为民法特别法的继承法，赋予胎儿继承权，不仅符合民法理论，也符合法的一般理论。享有民事权利与实现民事权利及履行法律义务的条件具备行为能力二者间的可分离性，民事代理制度使得民事法律关系主体享有民事权利、履行民事义务不必事事“躬行”。这就是说，对于胎儿来说，赋予其继承权，可以通过其代理人来实行二、保护胎儿继承权的法律依据胎儿的继承权是在法律中广泛被承认的权利。关于胎的继承权问题，各国立法也早已经解决。在各国司法实践中，各国继承立法大都明文规定胎儿为继承权的主体。胎儿的继承权是一种期待权，只有在其活着出生以后才可以行使该项权利，而在孕育期间，其继承权只能由它的代理人代为行使。我国继承法只规定了保留胎儿的继承份额。要对胎儿进行特殊的照顾和保护只保留其份额是远远不够的，我国继承法应顺应各国立法之大趋势，明确规定只要开始时存活的胎儿，便享有继承权。就亲等而言，父母与子女之间的亲等均为一等亲，可谓亲等最低，血缘关系最密切，所以都将子女作为法定的第一顺序继承人，而胎儿的法定继承人则是其父母。三、我国以及其它国家、地区的胎儿继承权的立法现状及比较（一）我国的立法现状及存在的一些问题1民法通则的规定我国民法通则第 9 条规定: “公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”根据该规定，由于胎儿尚未出生，还不是法律意义上的人，所以没有权利能力，也就不具有任何民事权利。可见，我国民法通则对胎儿的民事权能力采用绝对主义的立法模式，规定胎儿无民事权利能力，不能成为民事主体，从而否定胎儿的法律人格。该规定使得胎儿的利益在一般情况下难以得到保护。2继承法的规定我国继承法第 28 条规定: “遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”对此立法，理论界有认为是个别保护主义的，但大多数人认为是绝对主义。按照该规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国继承法虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生时开始，特留份“留而不给”。由此可见，这条规定并没有明确规定胎儿享有民事权利能力，可以依法享有继承权。故我国现行民法与德国和法国的民法不同，既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。3司法解释与民法典草案的规定根据最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见( 试行) 第 1 条规定，自然人“出生的时间以户籍证明为准; 没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。按照该司法解释，权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证明为准，这在司法实践中可能会造成法律上的出生与实际出生不一致的现象，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的孩子在此期间的合法权益得不到法律保护。所以，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前遭受直接或者间接损害时，必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。由于我国法律否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的人身权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款，所以如何防范胎儿利益遭受非法侵害，如何对受损害的胎儿利益进行法律救济就成为法律亟需解决的问题。中华人民共和国民法典人格权法编草案建议稿第 72 条规定: “胎儿的身体健康受到损害，其出生后，享有补偿其损害的赔偿请求权。”中国民法典草案建议稿第 385 条规定: “胎儿尚未出生，其人格利益受到不法妨害或有不法妨害的危险时，其母亲代为行使本人的人格权请求权。胎儿的母亲是妨害人或者造成侵害危险的人的，胎儿的其他近亲属代为行使本人的人格请求权。”“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。”以上两个草案中有关胎儿利益保护的规定，应该属于个别保护主义的立法模式，是针对我国继承法第 28 条只规定胎儿的继承权，而其他法律没有规定胎儿损害赔偿请求权的现状进行的补救，其积极意义值得肯定。但这种立法对于全面周全地保护胎儿利益显然还是不够的。此外，2009 年 12 月 26 日第十一届全国人大常委会通过的侵权责任法中，并没有专门规定保护胎儿利益的条款，实为遗憾。目前，侵害胎儿利益的侵权行为在我国时有发生，如何全面地保护胎儿的利益目前仍是我国法律的空白。（二）其他国家和地区的立法现状德国民法典第 1923 条第 2 款规定，“在继承开始之时已经孕育，但尚未出生的胎儿，视为在继承开始之前出生。”该款规定涉及的情形为：父亲死亡之时，母亲正处于怀孕状态。法国民法典第725 条规定“只有在继承开始时生存的人始能继承。以此规定下列情形为无能力继承：(1)尚未受胎者；(2)出生时未存活者。”可见法国也是承认继承开始时如果已经怀孕而且出生时是活体的情形，该胎儿有继承权。日本民法典第 886 条规定“胎儿的继承能力：(1)胎儿就继承视为已出生；(2)前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”我国继承法第 28 条是关于保护胎儿继承权的。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”保加利亚继承法第 2 条规定：“继承开始时已经受胎者，出生而具有生命力者，有继承能力。”而瑞士民法典第 31条则完全赋予了胎儿权利能力：“胎儿，只要其出生前尚生存，出生前即具有权利能力的条件”另外在有关国际公约中，也不乏对胎儿权利进行保护的立法例，儿童权利宣言在“序言”中明确规定：“鉴于儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护”。胎儿的继承权是一种期待权，只有在其活着出生以后才可以行使该项权利，而在孕育期间，其继承权只能由它的代理人代为行使。由上面各国立法可以看出，有的国家承认胎儿的继承权并不以胎儿是否活着出生为限，但有的国家的立法承认胎儿的继承权须以胎儿活着出生为条件，而尤其是我国继承法只规定了保留胎儿的继承份额。（三）我国立法方面存在的不足目前，我国民法理论对此研究尚欠深入，相应的关于胎儿的民事立法就更少。我国民法通则第 9 条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。按此规定，孕育中的胎儿当然不能享有权利能力。但是胎儿迟早是要出生的，孕育中的胎儿乃未来的民事法律主体，且胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段。如果胎儿在其孕育过程中其父母受到人身伤害以致丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害，胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与法理不符。在司法实践中，对于胎儿遭受的损害进行赔偿的纠纷，却找不到保护胎儿所适用的法律。因此在当前正值民法典立法运动轰轰烈烈之时，有必要重新反思胎儿的法律地位以及我国目前对胎儿保护的妥当性，确认其享有的权利范围。（四）国外与中国台湾地区胎儿利益保护的立法例及比较胎儿是否具有法律人格，能否成为法律关系主体，对此问题，理论界多从民法层面讨论，并形成了多种立法模式。虽然每种立法模式内也都有相对应的理论，但是在宪法层面讨论得则较少。在民法层面上，国际上关于胎儿法律人格的立法体例有两种或三种。概括为两种立法例的包括总括保护主义和个别保护主义。总括保护主义是指只要胎儿出生时尚生存，就和已出生的婴儿一样具有民事权利能力。此为罗马法所确立的一项原则。瑞士民法典和我国台湾地区“民法典”即采总括保护主义。瑞士民法典第 31 条第 2 项规定: “子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区“民法典”第 7 条规定: “儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已出生。” 台湾地区“民事诉讼法”第40条规定：胎儿关于其可享受利益有当事人能力。个别保护主义是指胎儿原则上无民事权利能力，但在若干例外情形下则视为有民事权利能力，法国和日本等国采用此立法例。法国民法典第 906 条规定: “仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在胎儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”日本民法典第 721 条规定: “胎儿就损害赔偿请求权，视为已出生。”第 886 条: “胎儿就继承视为已出生。前款规定，不适用于胎儿以死体出生的情形。”概括为三种立法例者，除以上两种外，还包括绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则，不承认胎儿具有民事权利能力，但为了保护胎儿将来的利益，法律对胎儿设有特别保护。1964年，苏俄民法典和我国民法通则即采用此种立法模式。我国张莉博士将胎儿法律人格的传统理论及立法模式概括为两种: 法律人格肯定说和法律人格否定说，其每种学说都包括两种具体学说。法律人格肯定说包括: ( 1) 完全法律人格说。即只要对胎儿有利，就应当将胎儿视为已经出生。在罗马法时代，当涉及胎儿利益保护时，胎儿被视为自母体受孕时起具有权利能力。即胎儿的某些利益视为刚出生的婴儿一样具有同样的法律地位。欧洲中世纪时期，各宗教信条中认为胎儿不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利。( 2) 法律人格附条件说即总括的保护主义模式。认为胎儿有法律人格，但要以出生为条件。捷克斯洛伐克民法典第 31 条规定: “胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”法律人格否定说包括: ( 1) 完全无法律人格说即绝对主义立法模式。认为法律人格始于人的出生，胎儿未有出生的事实，自然就无法律人格。如1964 年苏俄民法典和我国民法通则即采用此种立法模式。( 2) 视为法律人格说即个别的保护主义立法模式。即胎儿原则上无法律人格，但于若干例外情形视为有法律人格。概括和分析以上立法模式，除了完全否认胎儿法律人格的立法模式以外，各国对于胎儿利益保护的规定有三类: 一是凡以活体出生的胎儿，在出生前享有民事权利能力，如捷克斯洛伐克民法典; 二是不规定胎儿享有民事权利能力，但概括保护活着出生的胎儿出生前的利益，如我国台湾地区“民法典”; 三是规定在某些事项上视胎儿为出生，如日本民法典。有学者认为，对以上三种立法以第三种较为可取。因为前两种立法例可能导致胎儿负担义务，对胎儿不利; 第三种立法例以胎儿享有特定事项上的权益为限，不包括义务内容，比较符合社会生活实际，有利于对胎儿的保护。我国大多数学者认为，在三种立法模式中，就胎儿的利益保护来说，绝对主义保护最差，个别保护主义适中，而采用总括的保护主义立法模式对胎儿利益保护最为有利。张莉博士认为，无论法律人格肯定说还是否定说，都不否认胎儿的某些利益受法律保护。胎儿不是现实意义上的人，不具有人的人格，但又是先期的人、潜在的人，是具有人类生命的特殊实体。因而，法律应赋予胎儿特殊的人格。张莉博士在人格与非人格之间，选用了“准人格”的概念，来表达胎儿这种是人格而又非人格的人格内涵。胎儿虽然尚未出生，没有权利能力，还不是法律意义上完整的人，但是不能否认其仍具有部分人格，应当赋予胎儿“准法律人格”。笔者对此持赞同意见，认为对待胎儿利益保护问题，我们应当在总括的保护主义立法模式的基础上向前迈进一步，赋予胎儿以法律人格，有条件地视胎儿为民事主体，强化对胎儿利益的法律保护，这不仅符合现代社会保护胎儿利益的实际需要，也顺应了人权全面保护的理念和民法进步与发展之潮流。四、对比其他国家和地区的立法状况对于我国立法的指导和思考我认为，目前我国在胎儿继承权的立法和保护上还存在许多不足，只有借鉴国外和台湾地区的先进立法观念才能制定出适合我国国情的胎儿继承法法律文件。对胎儿继承权保护的思路法官在审理涉及胎儿权利保护的案件时，应该确立三项原则。一是确立胎儿权利受法律保护的原则。虽然现行法律中对胎儿权利的保护没有明确规定，但也没有禁止性的规定。在司法中根据具体情况对胎儿权利予以保护，符合民法通则所确立的公序良俗原则;这也是胎儿出生前其父母亲、或者出生后其自身采取法律手段保护胎儿权利的基础。承认胎儿存在民事权利，并不会与现行的法律规定相冲突，因为民事权利与民事权利能力并不相同。民事权利能力与特定的人身不可分离，因而规定其始于出生终于死亡。但是民事权利却可以在一定程度上与人身分离，表现为出生前和死亡后延伸，人在出生前享有继承权，在死亡后享有名誉权和保留有著作权，就是一个证明。不能因为胎儿没有民事权利能力而否定其民事权利的存在。只是人出生前的民事权利，即胎儿的民事权利，是一个特殊性质的期待权，这种权利只有在出生后才能转化为现实的权利。如果胎儿出生后不能存活，其权利也就视为没有发生。二是确立方便当事人诉讼和方便法院审理的原则。如果在胎儿出生前当事人提起的损害赔偿诉讼中已经包括了胎儿权利保护的请求，那么，不宜简单地予以驳回或分案审理，以增加当事人的诉累;也不宜一概中止审理，致使当事人在案件中的其他权利不能得到及时保护。三