自考论文——论买卖合同的风险负担.doc

目 录内容摘要I第一章 概述II第二章 买卖合同的风险转移II一、买卖合同的风险转移的一般规则II第三章 不动产与动产风险负担IV一不动产与动产风险负担转移规则IV第四章 风险负担和违约责任V一、概述风险负担与违约责任的关系V注释V参考文献VI后记VIII论买卖合同的风险负担（*）内容摘要：买卖合同风险负担在社会生活中引发的社会纠纷已是很突出的问题,故而研究和掌握其风险负担有助于人们更好的处理与之相关的纠纷,使我们的社会更加稳定和繁荣。本文就是试图通过对买卖合同风险转移的一般原则,不动产与动产风险负担的统一规定,风险负担与违约责任的承担这三方面综合对买卖合同的风险负担进行肤浅的论述。关键词：占有 风险转移 风险负担第一章 概述合同在当今社会已是很常见、很普通的一种契约模式。正是由于合同的广泛使用，同时也因合同的权利义务履行所引发了很多纠纷。而其中买卖合同的纠纷更引人注目。买卖合同风险负担也是最令人们烦忧。“在合同法上，广泛的风险是指各种非正常的损失，它即包括可归责于合同一方或双方当事人的事由导致的损失，也包括因不可归责于合同双方当事人的事由导致的损失。狭义的风险仅指因不可归责于双方当事人的事由所带来的非正常损失。”1买卖合同：是指出卖人转移的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同中标的物的风险是指买卖合同标的物由不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失。风险负担通常来讲就是指该损失由谁来承担。第二章 买卖合同的风险转移一、买卖合同的风险转移的一般规则我国于1999年10月1日起实行的合同法第一百四十二条规定，标的物的毁损，灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后有买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在买卖合同中，关于标的物的风险负担，各个国家和地区有两种不同的立法例：一种将标的物的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而标的物的风险负担转移与标的物所有权的转移相统一；另一种将标的物的风险负担与标的物所有权的归属相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可以从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意。我国民法对于物权变动，采用债权形式主义模式，将交付行为作为标的物所有权转移的成立要件。我国合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损，灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后有买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从而使得该条款之规定与合同法第一百三十三条以及物权法第二十三条关于标的物所有权转移的规则相一致。可见，我国的民事立法就标的物的风险负担的转移在当事人没有特别约定的情况下既与标的物的交付相一致，又与标的物所有权的转移相一致。而我国关于标的物的风险负担的规定，与多数国家的民法典是一致的，这是非常合情、合理、公平的原则。因为在标的物交付后，买受人对物可行使直接占有，管理乃至使用、收益权，占有人维护标的物最为方便，并能有效地防范风险的发生。相对而言，标的物的所有人没有管理、支配该标的物，难以有效地维护标的物的安全，防止风险的发生。另一方面，交付主义将标的物的风险分配给标的物的实际占有者，也有利于促使占有人尽自己的最大努力维护标的物的安全，减少标的物的风险。可以看到，所有权主义与交付主义这两个法律规则有一定的重合，因为在大多数情况下，标的物因交付而转移占有，同时将所有权也转移，故哪一方对标的物拥有所有权，哪一方就应当承担风险。此时，所有权的转移与风险的转移是一致的。但是，在许多情况下，标的物风险随交付而转移，与标的物风险随所有权的转移是不同的，具体表现在以下几个方面：1.交付转移占有，但并不表示就享有所有权。交付是指占有的转移，而不管所有权是否也随之转移，所以交付转移与所有权转移并不总是一致的。例如出卖人将房屋交付给买受人后，在很长时间内没有办理过户登记手续，因此，房屋的所有权并没有发生转移，在买受人占有期间发生标的物的毁损、灭失，若仍由出卖人承担风险就不公平了。2. 由于交付转移了占有的标的物，因此，出卖人就难以控制或知晓风险的发生，并且出卖人交付标的物是其履行主要义务之一，而买受人占有和控制的标的物并由此享有相应的利益，在此情况下理所应当应由买受人承担风险。3.我国合同法采用实物交付的方式，在一些买卖合同中，交付标的物为实物或单证的拟制交付。按照合同法第一百四十七条的规定：“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。”这句话也可以这样理解，出卖人如按约定将标的物交付给买受人，而没有交付标的物有关单证和资料，标的物的毁损、灭失的风险也已转移给买受人负担。合同法采用了实物交付的方式，风险也应随着标的物实际占有而转移，不需要等所有权转移以后才真正发生风险的转移。 而对于国际法律立法上，联合国国际货物销售合同公约尽管由于各国国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物所有权的转移作出具体规定，但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则。从该公约第四章关于风险转移的规定来看，是将货物毁损、灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。所有人主义源于罗马法，现在采纳所有人主义的国家主要以法国与英国为代表。根据风险随所有权转移的观点，风险转移的时点为所有权转移之时。当标的物所有权自出卖人转移至买受人处时，风险也随之转移至买受人处，此后因不可归责于双方当事人的事由致标的物毁损、灭失时，买受人仍应向出卖人支付价金，正因如此，债权人主义与所有人主义的主张完全一致。交付主义为德国民法所创，为当今多数国家和国际惯例所采用。交付主义与所有权主义的区别在于，标的物的风险是否转移与所有权是否转移无关，而是取决于标的物是否已交付。较之所有人主义，交付主义具有优势，特别是在国际贸易方面，可有效避免当事人之间的争执，所以我国合同法也采用了交付主义原则。由以上国内外立法规范之中，可见我国关于买卖合同标的物风险负担的转移是符合当今立法潮流，应该是予以坚持及肯定的。第三章 不动产与动产风险负担一不动产与动产风险负担转移规则买卖合同的标的物为不动产时，其风险负担的转移规则与动产有所不同。对于大陆法系而言，对物权变动采取意思主义模式的国家和地区，又于不动产所有权的转移不需要办理相关的登记手续，不动产的风险负担的转移在一般情况下与不动产所有权的转移相一致；对物权变动采用债权形式主义或物权变动的形式主义国家和地区，又与单纯的不动产占有的转移并不能发生不动产所有权的转移，而是把登记作为不动产所有权转移的成立要件，这就使得标的物的风险负担的转移与标的物的所有权的转移不尽一致。其中，作为买卖合同标的物的不动产的风险负担，有专家主张，“一般应在不动产交付时转移”2。商品房买卖解释也采用了这一观点。商品房买卖解释第十一条第二款规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”如果不动产的所有权在不动产交付以前，因办理完毕过户登记手续而发生转移，则不动产的风险负担应在买受人取得所有权时转移。我国合同法第一百四十二条规定交付转移风险时的规则时，是将不动产与动产一概适用交付主义，实际上是统一适用于动产与不动产在交易中的风险负担问题。我们都知道，所有权的转移一般以交付为主要生效要件，而不动产则以登记为所有权转移的要件。但合同法第一百四十二条规定了如果出卖人将不动产交付给买受人后，一旦发生标的物的毁损、灭失，则应由买受人承担损失，就买卖合同的风险转移法定原则而言，我国实行的是彻底的交付主义原则。从我国的实际情况方面来看，对不动产采用交付转移风险的规则是合理的。不动产的风险问题确切地讲主要是房屋毁损、灭失问题，该风险应当在交付时转移。但由于我国房屋登记制度还不完善，尤其是我国各地经济发展水平、文化等各方面情况有很大差别，农村和城市的房屋买卖情况要求办理有关手续也各不相同，很难做到出卖人一旦交付房屋以后即可办理所有权转移登记手续，有时候买受人接收房屋以后并入住多年而未能办理产权变更登记证。在这样的情况下，要求房屋已经由买受人实际占有并控制而风险却由出卖人承担，对出卖人来说是太不公平也确实不合理的，因为出卖人很难确定房屋的毁损、灭失是出于不可归责于双方当事人造成的还是买受人的原因造成的。如果完全由出卖人来承担风险，就很有可能不仅使出卖人承担不公平、合理的负担，而且也不利于督促买受人履行精心保管房屋的义务。因此，在房屋买卖已经确定的情况下，如果房屋已经交付给买受人，即使没有办理过户手续，买受人不能享有所有权，但房屋完全处于买受人的控制下，出卖人对该房屋不负有管理和修缮义务，风险理所应当也该由买受人承担。 第四章 风险负担和违约责任一、概述风险负担与违约责任的关系根据我国合同法第一百四十九条的规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”之所以这样立法，主要是考虑到违约责任的承担与风险负担同属合同法上对损失进行分配的途径。违约责任解决的是对于固可归责于一方或双方的事由所带来的损失的分配；风险负担是用来解决因不可归责于双方当事人的事由所带来的损失的分配。在现实交易实践中，两种类型的损失有可能同时发生，此时既不能用违约责任的承担代替风险的负担，也不能用风险负担代替违约责任的承担。我认为应当让两种制度同时发挥作用，是两者进行适当的搭配，进行损失的分配。只有这样才能更好地使买卖双方当事人正视自己的责任与义务，切实维护好自身的权益，是自己的合法权益公平、合理的实现，为减少因买卖合同标的的风险负担纠纷发生创造一个良好的环境，为社会和谐和稳定增加助力。 注释：1 王轶论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担J北京科技大学学报社科版1999. (4): 62-67 2 崔建远.关于制定合同法的若干建议.载法学前沿.法律出版社.1998 参考文献: 1 我国合同法除了规定第142条作为买卖合同标的物毁损、灭失风险负担的一般确