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专利侵权司法救济及行政查处实务天马行空官方博客：/tmxk_docin ；QQ:1318241189；QQ群：1755696321、专利侵权的法律表述 中华人民共和国专利法第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利的，即为专利侵权。换句话说，一项发明创造或者外观设计被授予专利权后，专利权人即享有独占的权利，他人侵犯了这种权利，就是专利侵权。 专利法第十一条、第六十三条共规定了五种具体的专利侵权行为。它们是： （1）未经专利权人许可制造专利产品的行为。包括：制造发明专利产品、实用新型专利产品、外观设计专利产品的行为。大陆专利法对产品专利的保护是绝对的。不论制造者在主观上是否知道其制造的产品属于他人的专利，只要制造了专利产品，就构成专利侵权。 （2）未经专利权人许可使用专利产品或者专利方法的行为。具体包括：使用发明专利产品、专利方法、依专利方法直接获得的产品和实用新型专利产品的行为，但不包括使用外观设计专利产品的行为。仅仅使用外观设计专利产品，是不构成专利侵权的。 （3）未经专利权人许可销售专利产品的行为。其中包括：销售发明专利产品、依专利方法直接获得的产品、实用新型专利产品和外观设计专利产品。 （4）未经专利权人许可进口专利产品的行为。其中包括：进口发明专利产品、实用新型专利产品、外观设计专利产品和依专利方法直接获得的产品。 （5）假冒他人专利的行为。这种专利侵权行为，是指行为人未经专利权人许可，在自己生产的产品或者产品的包装上，注明专利权人的专利号或者其他专利标记，冒充专利权人专利的行为。构成这种专利侵权，无需行为人制造专利产品或者使用专利方法。 2、法定的不视为专利侵权的行为 专利法除了规定了上述属于专利侵权的行为外，还在第六十二条明确规定了一些不视为专利侵权的行为。它们分别是： （1）专利权用尽。即专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，他人使用或者销售该产品的，不视为专利侵权。 （2）使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的行为。这里所说的不知道，包括根据当时情况，行为人既不能知道，也不应当知道两种情况。 （3）在先使用行为。即行为人在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为专利侵权。 （4）临时过境行为。即临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为专利侵权。 （5）专为科学研究和实验而使用有关专利的行为。 3、专利权人对专利侵权自主选择司法救济和行政查处的制度 根据专利法第六十条第一款之规定，当专利权人的专利权受到侵害时，他可以自主地选择是到人民法院起诉还是请求专利管理机关进行处理。这是处理专利侵权纠纷不同于其他国家的一个显著特点。这里所说的专利管理机关，是指中华人民共和国国家知识产权局以及各省、自治区和直辖市专利管理局。但人民法院的司法救济和专利管理机关的行政查处在效力和所能给予专利权人的救济手段上，还是有一定差异的。首先，专利管理机关在处理专利侵权时，虽然有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失，但这种处理不是终局的，只要当事人有一方不服的（可能是专利权人，也可能是被控侵权人），他在收到专利管理机关的处理通知之日起三个月内，仍可以向人民法院起诉。只有当双方当事人对专利管理机关的处理决定表示接受或者在规定的起诉期间内没有到人民法院起诉，该处理决定才算具有法律效力，专利管理机关方可请求人民法院强制执行。而人民法院对专利侵权的判决是终局的，其他任何机关不能改变这种判决。其次，专利管理机关所能行使的救济手段是有限的，只能责令侵权人停止侵权和赔偿损失。而人民法院可以行使中华人民共和国民法通则所规定的一切民事救济手段。 4、司法救济和行政查处的协调问题 由于实行专利权人对专利侵权自主选择司法救济和行政查处的制度，因此在实际运作中需要对二者进行很好的协调。为此，最高人民法院曾先后就此问题作出司法解释。这些司法解释的基本内容可以概括为以下几点： （1）专利管理机关已经受理尚未调处完结的案件，当事人向人民法院起诉的，有三种情况：一方拒绝答辩并向法院起诉的，法院应当作为民事案件受理；作了实质性答辩又向法院起诉的，法院不予受理；双方都向法院起诉的，法院应当作为民事案件受理。 （2）对专利管理机关的处理决定不服，当事人向人民法院起诉的，有两种情况：有关赔偿责任和赔偿数额的纠纷，当事人不服向法院起诉的，法院仍应作为民事案件受理；对行政处罚决定不服向法院起诉的，法院应作为行政案件受理。 （3）经专利管理机关调解达成调解协议的专利侵权纠纷案件，当事人一方反悔向法院起诉的，法院应作为民事案件受理。 但是，上述司法解释在实际运作过程中，也存在一些问题，主要是：如果专利权人对专利管理机关就民事责任部分的处理满意，而被控侵权人对此项处理不满意，向人民法院提起诉讼，究竟由谁作为这个民事案件的原告？如果以被控侵权人作为原告，那么它与专利侵权民事诉讼当事人的实际地位并不相符，它的实际原告应当是专利权人；如果以专利权人作为原告，那么专利权人并没有向人民法院起诉，而向人民法院提起诉讼的是被控侵权人。所以，目前法院对这类经专利管理机关处理而当事人不服又向人民法院提起诉讼的案件，究竟是按民事纠纷案件处理，还是按行政纠纷案件处理，实际做法并不一致。 5、专利侵权纠纷案件的管辖 专利侵权纠纷发生后，专利权人应具体到哪个法院或者专利管理机关请求保护，这就涉及到专利侵权纠纷案件的管辖问题。 人民法院对专利侵权纠纷案件的管辖可以分为级别管辖和地域管辖两种。在级别管辖方面，根据最高人民法院司法解释的规定，对于专利侵权纠纷案件在级别管辖上指定由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和各经济特区的中级人民法院作为专利侵权的第一审法院。各省、自治区高级人民法院根据实际需要，也可以指定本省、自治区内的开放城市或者设有专利管理机关的较大城市的中级人民法院作为专利侵权的一审法院，但必须经过最高人民法院的同意。到目前为止，经最高人民法院同意作为专利侵权纠纷案件一审法院的开放城市或者较大城市的中级人民法院只有四家，它们是：大连市中级人民法院、青岛市中级人民法院、温州市中级人民法院和佛山市中级人民法院。在地域管辖方面，遵守大陆民事诉讼法关于民事侵权纠纷管辖的一般规定，即由被告所在地或者侵权行为地（包括侵权结果地）的有受理权的人民法院作为一审法院。 专利管理机关对专利侵权进行行政查处的分工问题，由于专利管理机关只在各省、自治区、直辖市以及部分计划单列城市、沿海开放城市设置（目前大陆共设置54个这样的管理机关），故这些机关均可以对本机关管辖范围内发生的专利侵权进行行政查处。如果两个以上的专利管理机关对某一专利侵权行为均有行政查处的权利，当事人可以选择其中的一个机关来处理。 6、专利侵权诉讼的举证责任 专利侵权诉讼是民事诉讼，因此其举证责任一般应遵循民事诉讼法规定的举证规则，即谁主张谁举证。如果原告指控被告侵犯其专利权，那么首先应当由原告负责提供被告侵犯其专利权的有关证据。但是，如果原告控告被告侵犯的专利是一项新产品的制造方法专利，即方法发明专利，那么根据专利法第60条第二款之规定，则实行举证责任倒置的原则，即由制造同样产品的被控侵权人提供其产品制造方法的证据。当然，方法发明专利侵权诉讼实行举证责任倒置原则，也是世界大多数国家所共同采用的原则。 7、专利侵权的诉讼时效 专利侵权纠纷案件属于民事案件的范畴，因此，其诉讼时效应当依据民法通则和专利法的规定进行，即二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。但是，在审判实践中，往往会出现一些持续进行的专利侵权行为，有的侵权行为甚至持续的时间较长，权利人从知道或者应当知道专利权被侵害之日起二年内未予追究，当权利人提起侵权之诉时，权利人的专利权仍在法律规定的保护期内，侵权人仍然在实施侵权行为。对于这种连续实施的专利侵权行为，从专利权人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至专利权人向人民法院提起诉讼之日止已超过二年的，人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回专利权人的诉讼请求。在专利权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，但对侵权损失赔偿额应自专利权人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，超过二年的侵权损失不予保护。 8、专利侵权诉讼因侵权人请求宣告专利权无效而中止审理 由于对实用新型专利和外观设计专利实行的是形式审查制度，在授予实用新型和外观设计的专利中，含有大量不具有专利性的专利，加之这些专利授权的最终审查权不在人民法院，故人民法院在审理专利侵权纠纷案件中，一旦出现被控侵权人对专利权人的专利权向中国专利局专利复审委员会请求宣告无效时，就要中止正在进行的专利侵权诉讼，待专利复审委员会就专利权人的专利有效性作出决定后，再恢复专利侵权诉讼。但是，被控侵权人如提出宣告无效请求，应当在答辩期内提出，如果超过答辩期，人民法院可以不中止诉讼。对于发明专利，由于我国实行的是实质审查制度，故如果被控侵权人就某一发明专利提出宣告无效请求，人民法院一般不中止诉讼。 9、发明专利和实用新型专利侵权的判定方法 对于发明专利和实用新型专利侵权的判定方法，法院基本上采用的是分三步走的方法。即： A：确定专利权的保护范围。即首先要明确专利权人请求保护的是什么。根据专利法第59条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。因此，专利的权利要求书是我们确定专利权保护范围的唯一依据。根据专利法实施细则第二十一条之规定，权利要求书应当有独立权利要求，可以有从属权利要求。所谓独立权利要求，是指从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为达到发明或者实用新型目的的必要技术特征。独立权利要求写在从属权利要求之前，它的结构由前序和特征两部分组成，二者合在一起限定发明或者实用新型要求保护的范围。可用下式来表示：前序特征特征特征专利权的保护范围。所谓从属权利要求，是指记载要求保护的发明或者实用新型的附加技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定，其主要作用是专利权人用来维护专利权不被无效掉。因此，专利侵权判定中所说的权利要求，就是指独立权利要求，而不是从属权利要求。为了方便比较，通常要把独立权利要求分解成若干个相对独立的必要技术特征。这个过程，就是对权利要求进行解释。解释权利要求的法定文件是专利说明书及附图。当然，专利文档等也是解释权利要求的重要参考文件。 B：确定被控侵权产品（含方法，以下均相同）的相应技术特征。也就是根据权利要求所记载的必要技术特征，对被控侵权产品的技术特征进行对应的分解。 C：将经过分解后的权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征进行一一对应的比较。比较的结果可能出现以下几种情况： （1）专利权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征完全相同。即：假如专利权利要求所记载的必要技术特征为A、B、C，而被控侵权产品的特征也为A、B、C，二者的关系可以表示为：ABCABC，那么我们就认为专利权的保护范围全面覆盖了被控侵权产品，或者说被控侵权产品完全落入了专利权的保护范围，专利侵权成立。这种情形的专利侵权是标准的、不折不扣的专利侵权，有的人将其称之为字面侵权。 （2）被控侵权产品的特征多于专利权利要求所记载的必要技术特征。即：假如专利权利要求所记载的必要技术特征为A、B、C，而被控侵权产品的特征为A、B、C、D，二者的关系可以表示为： ABCD ABC，那么我们也认为专利侵权成立。此时，被控侵权产品和专利之间的关系很可能就是基本专利和从属专利之间的关系，从属专利权人未经基本专利权人许可，实施基本专利权人的基本专利，按照专利法的规定，也构成专利侵权。 （3）专利权利要求所记载的必要技术特征多于被控侵权产品的特征。即：假如专利权利要求所记载的必要技术特征为A、B、C，而被控侵权产品的特征为A、B，二者的关系可以表示为： ABC AB，那么我们一般认为专利侵权不成立，因为此时被控侵权产品缺少了专利权利要求所记载的必要技术特征，没有落入专利权的保护范围。只有在极其特殊的情况下，例如，被控侵权产品所缺少的特征恰恰被认定为是专利权利要求中的非必要技术特征的情况下，即通常所说的多余指定，才有可能认定专利侵权成立。关于多余指定原则的适用问题，我将在下面作为一个专门的问题进行介绍。 （4）专利权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征不完全相同。即：专利权利要求所记载的必要技术特征为A、B、C，而被控侵权产品的特征为A、B、C，那么此时可能出现两种情况：一种是ABC与ABC之间具有实质性的区别，二者的关系可以表示为：ABC1ABC；另一种是ABC与 ABC之间的区别是非实质性的，是等同物的替换，二者的关系可以表示为：ABCABC。对于第一种情况，我们会认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立；对于后一种情况，我们则认定被控侵权产品的特征是对专利权利要求所记载的必要技术特征的等同物替换，被控侵权产品仍落入专利权的保护范围，专利侵权成立。这就是专利侵权判定中所常说的等同原则。关于等同原则的适用，我也将在下面作为一个专门的问题进行介绍。 10、外观设计专利侵权的判定方法 外观设计专利侵权的判定方法，在步骤上也可以采用三步走。即： A：确定外观设计专利权的保护范围。所谓外观设计，根据专利法实施细则第二条第三款之规定，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。确定外观设计专利权保护范围的依据与发明专利和实用新型专利有所不同，它不是依据权利要求书，而是根据专利法第五十九条第二款之规定，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等，其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。 B：确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。认定的方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，那么我们就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面的比较。如果二者在功能、用途上不相同，那么我们可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立。 C：将外观设计专利与被控侵权产品进行对比。即以普通消费者的眼光，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断。所谓要部观察，就是对最能够体现美感的部位进行重点比较，然后综合起来进行整体判断。经过对比，可能出现以下三种结果：（1）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，那么我们就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立。（2）被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，那么我们将根据等同原则，也认定专利侵权成立。（3）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，那么我们就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。 11、等同原则的适用 等同原则对于从事专利理论研究和实务的人来说是再熟悉不过的一个原则了。这个原则就是为了防止被控侵权人逃避侵权，公平地保护专利权人合法权利而创立的。它是指：只要被控侵权产品在采用的技术手段（方式）、所要实现的功能以及要达到的技术效果等方面与专利是等同的，那么就可以认为被控侵权产品所采用的技术手段是对专利权利要求所记载的必要技术特征的等同物替换，并据此判定专利侵权创立。法院的法官也一致认为等同原则是民法通则中的公平原则在审理专利侵权纠纷案件中的具体体现，因此法院的法官在判定专利侵权时也普遍适用这一原则。适用等同原则，关键是如何认定等同。法院在认定等同时，一般采用两问法。第一问是：被控侵权产品中与权利要求不同的技术特征，所属领域里普通技术人员是否经过仔细研究专利说明书、附图和权利要求后，不需要经过创造性的劳动就能够联想出来 ?第二问是：被控侵权产品的功能、效果与权利要求记载的技术特征所要达到的功能、效果是否相同或者基本相同？如果对上述两个问题的回答都是肯定的，那么被控侵权产品中与权利要求不同的技术特征就属于等同，侵权成立。如果对上述两个问题中的任何一个问题的回答只要是否定的，那么则认定二者不属于等同，侵权不成立。这里，我想举一个案例，来具体说明大陆法院是怎样适用等同原则来判定专利侵权的。 案例：煤气灶缝隙孔旋流燃烧器实用新型专利侵权案。 专利权利要求记载的必要技术特征：（1）由燃烧体、压罩和出气环组成；（2）所说出气环是圆锥台形状，并且具有带状的旋流缝隙孔。专利说明书附图有关旋流缝隙孔的带状是直的。 被控侵权产品的特征：（1）由燃烧体、压罩和出气环组成；（2）出气环是圆锥台形状，并且具有带状的旋流缝隙孔。但旋流缝隙孔的带状是呈45度斜角。 功能与效果：被控侵权产品与专利产品相同。 判决结果：一审法院认为，被控侵权产品将旋流缝隙孔的带状由直线状改为45度斜线状，是不需要创造性劳动的，属于等同物替换，判决专利侵权成立。二审法院认为，被控侵权产品将旋流缝隙孔有直线状改为斜线状，产生了意想不到的技术效果，不属于等同物替换，判决专利侵权不成立。二审法院判决后，专利权人不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院同意一审法院的认定，故裁定指令二审法院再审。 12、禁止反悔原则的适用 所谓禁止反悔原则，是指专利权人在专利申请过程中为了能够获得专利授权而放弃了的某些内容，在以后的专利侵权诉讼过程中，就不能够再用这些放弃了的内容来对抗被控侵权人。禁止反悔原则在的司法实践中也是经常适用的一项专利侵权判定原则。如优化五笔字型专利侵权案，就是适用禁止反悔原则的一个典型例子。在这个案子中，原告专利权利要求所记载的必要技术特征之一是220个字根组成的编码体系。而被告使用的五笔字型技术是原告发明的并且已进入公有领域的199个字根组成的编码体系，比专利少了21个字根。专利权人指控被告侵犯其专利权。一审法院认为，199个字根与220个字根是等同物替换，故依据等同原则判决被告构成侵权。被告不服一审判决，上诉于北京市高级人民法院。北京市高级人民法院经审理认为，发明人王永民在对他人就其专利提出无效请求的答辩中说：整个形码设计的过程就是这220个字根的选取和科学组合的过程，是本发明的精华和核心。如果有人试图随便减少或者增加这个字根表中的字根，即使是三五个字根，或者打乱现有的组合，那就不但会出现大量的重码，而且会破坏现有的规律性和操作员指法的协调性。因此，这220个字根及其排列，是缺一不可的整体，增加、减少或者打乱这些字根，都会使本发明成为任何人都无法实施的。故二审法院根据禁止反悔原则，认定220个字根是专利权人的必要技术特征，不能扩大到199个字根的保护范围，故判决被告不侵权。 13、多余指定原则的适用 所谓多余指定原则，是指专利权人将某些非必要技术特征写进了独立权利要求中，为了不至于对专利权人显失公平，在判定专利侵权时，对这些非必要技术特征予以排除，不再考虑。那么，什么是非必要技术特征呢？那就要看写进独立权利要求中的此项特征，是否属于区别权利要求记载的技术方案与现有技术方案所必需，略去此项技术特征，是否还能授予专利权？是否属于实现专利发明目的、功能、效果所必需，略去此项特征，权利要求所记载的技术方案能否实现？只有在略去此项特征仍能授予专利权，并且仍能实现权利要求所记载的技术方案，才能认定为是非必要技术特征。在司法实践中也曾出现过运用多余指定原则判定专利侵权的案例。例如，1996年3月北京市高级人民法院终审的周林频谱仪专利侵权一案就是运用多余指定原则下判的。在该案中，原告专利的独立权利要求中所记载的必要技术特征是14种金属元素的组分和配比，其目的是利用这些金属元素所具有的红外频谱产生一种与人体频谱相匹配的效应场，以达到治疗疾病的目的。但是，专利权人却将音乐装置这一特征也写进了独立权利要求中。而被告生产的一种频谱仪治疗装置，恰恰缺少专利中音乐装置这一特征。专利权人指控被告侵犯其专利权，认为权利要求中的音乐装置特征是非必要技术特征，尽管被控侵权产品中缺少此项技术特征，法院也应根据多余指定原则判定被告侵权。一、二法院经审理后，均认定音乐装置是该专利的非必要技术特征，被控侵权产品缺少此一特征，仍构成侵权。 但是，在对待法院适用多余指定原则判定专利侵权问题上，现在大陆有部分专家对此提出了批评，认为这样做的结果，可能会导致社会公众无法判断专利权的保护范围究竟有多大，以致损害社会公众的利益。如前述案例就引起了不少争议。所以，今后大陆法院对适用多余指定原则的条件会掌握得越来越严格，以防止对这个原则的滥用。 14、专利侵权判定中的技术援助 大家知道，各国从事专利侵权审判的法官绝大多数都是不懂技术的，法院的法官也不例外。但是，在专利侵权判定过程中，会经常遇到专业技术问题，包括解释权利要求，确定专利权的保护范围；确定被控侵权产品的特征；判定二者是否相同、等同或者不同，等等，这就需要请技术专家提供技术援助。法院通常所采用的技术援助的方式是：召开专家咨询会；就某些专门技术问题委托有关机构进行技术鉴定；聘请技术人员做人民陪审员参加合议庭等。 15、间接侵权 在司法实践中，有时会出现这样的情况，即行为人制造的不是完整的专利产品，而是制造专门用于制造专利产品的零部件供他人制造专利产品。对于这种行为，有的国家称之为间接侵权。专利法没有间接侵权的规定，但是，在的司法实践中，这种行为也是按侵权处理的，不过不叫间接侵权，而叫共同侵权。其法律依据就是民法通则第一百三十条和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第一百四十八条第一款之规定。根据上述两条款之规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。在制造专门用于制造专利产品的零部件供他人制造专利产品这种行为中，行为人制造、销售这样的零部件，无疑是在教唆、帮助他人实施专利侵权，故其与直接侵权人构成共同侵权。其构成要件是：（1）行为人制造的零部件只能用于制造专利产品，除此之外，不能作其他使用。如果行为人制造的零部件即能用于制造专利产品，又能用于制造其他产品，则不构成这里所说的共同侵权。（2）有直接侵权行为的存在。即行为人制造、销售的零部件确实被他人用来制造专利产品。上述两个要件必须同时具备，缺一不可。法院曾经运用过共同侵权的法律规定，处理过这样的案件，其中一方当事人也涉及到台湾的一家企业。这个案子是这样的：原告拥有一项磁镜式直流电弧炉实用新型专利，其发明目的是解决已有的直流电弧炼钢炉的偏弧问题。其中激磁线圈是这个装置的关键部件，也是该专利权利要求记载的必要技术特征之一，通过它产生的磁场，可以使电弧受到约束，从而有效地解决了直流电弧的偏吹问题。台湾一家公司表