《侵权行为编》word版.doc

中国民法侵权行为编中国民法典侵权行为编起起草说明理由概说杨立新张新宝中华人民共和国民法典侵权行为法编起草说明杨立新 中国人民大学法学院 教授 中华人民共和国民法典草案专家建议稿中的侵权行为法编，是民法典的一个重要内容，担负着对民事权利保护的重要任务。这一部分内容极为复杂。起草工作是由王利明教授主持，众多专家集体起草的。我作为主要的起草人之一和统稿人，对侵权行为法编作以下说明。一、起草侵权行为法编草案专家建议稿的指导思想和基本思路（一）起草专家建议稿的总体指导思想1、关于侵权行为法在民法典中的地位问题起草民法典侵权行为法编草案，最重要的就是确定侵权行为法在民法典中的地位问题。可以参照的立法例，有两种基本的思路，这就是大陆法系民法典的编制体例和英美法系部门民法的非法典化法律体例。大陆法系各国在制订民法典中确定侵权行为法地位的基本思路，都是把侵权行为法作为债法的具体内容来考虑的。其基本做法就是把侵权行为法放在债法之中，作为债法的一个组成部分来编制。例如，法国民法典虽然将侵权行为法放在一个独立的编中，但是其标题是“非经约定而发生的债”，认其为债的性质。德国民法典则将侵权行为法放在债法的第七章“各个债的关系”中，作为最后一种债的关系，即侵权行为之债，加以规定。日本民法典突出侵权行为法的地位，将侵权行为法与契约之债、不当得利之债和无因管理之债并列，认其为侵权行为之债。意大利民法典的做法则与日本民法典基本相同。而中国台湾民法典的做法，则是将其作为债的发生根据，规定在债法中的“债的发生”一节。埃塞俄比亚民法典在债法编中的合同总则之后，规定“非契约责任与不当得利”，即第十三题，其中用两节规定侵权行为之债。新编制的俄罗斯民法典将侵权行为法作为债的一种形式，规定在债编之中，为“因损害所发生的债”。这些做法的基本立意，在于侵权行为所产生的权利、义务与合同产生的权利、义务本质相同，因此同属于债权法，称之为侵权行为之债。侵权行为之债与合同之债的区别在于，前者为法定之债，后者为任意之债，但两者权利本质相同，均属于相对权和请求权，具有共同的本质和效力，其转移、变更、清偿、消灭，以及可分债权与不可分债权，种类债权与特定债权，选择债权债务、单独债权债务等，适用同样的规则即债权法总则的规定。1样的做法，好处就是根据侵权行为法的债的本质，将其归入债法的体系之中，接受债法总则的约束。英美法系的基本特点是非法典化的判例法，没有成文的民法典，但是在其法律的基本体系中，侵权行为法是相对独立的民法部门，与财产法、合同法等民法部门法的地位是平等的。同时，英美法系的民法没有债法的总的概念，因此，不考虑侵权行为法与债法的协调问题，也没有必要与合同法之间的共同之处进行平衡，侵权行为法就有了相对独立的地位。英美法系的侵权行为法与大陆法系的侵权行为法，就相似的侵权行为事实可能有近似的判定结果，但是就侵权行为诉讼的方式、形式、法律理由等等而言，两种法系具有显著不同的特点。2英美法系的这种做法，使侵权行为法在民法体系中的地位大大提高，更有助于凸现侵权行为法在调整民事法律关系中的作用，更好地实现侵权行为法的职能。我国制订民法典的侵权行为法，究竟应当遵循何种思路，取决于编纂民法典的基本思路。按照大陆法系的做法，将侵权行为法置于债法之中，是符合侵权行为所产生的权利、义务的本质的，那就是侵权行为所产生的权利、义务关系就是债权、债务关系，其基本规则适用债权法的原则。但是，在20世纪中，侵权行为法的发展是十分迅猛的，其内容不断扩张，整体不断膨胀，尤其是在具体的侵权行为形式上，不断发展变化，成为现代社会调整利益关系，保护人的权利的极为重要的法律部门。在这样的情况下，侵权行为法日益试图冲破债法的局限，寻求自己在民法体系中的相对独立地位，以更好的发挥自己的作用和职能。相比较而言，英美法系赋予侵权行为法以相对独立地位的做法，就有更为重要的借鉴意义。首先，赋予侵权行为法以民法体系中的相对独立地位，就使侵权行为法不局限于债法的限制，而是在债法的原则指导下，突出自己的特点，展示自己的独特魅力。其次，给予侵权行为法以相对独立的地位，就使侵权行为法的发展具有了保障自身伸展、扩充的空间，不受侵权行为是“债的发生根据”、“债的一个具体形式”、“具体债的关系”的束缚，可以按照自己本身的发展规律充分发展。再次，也是最重要的，给予侵权行为法以相对独立地位，就是给侵权行为法在民法体系中以独立表演的舞台，这对于充分发挥侵权行为法在调整社会经济利益，调整社会关系，保护人的权利方面，更能够发挥其作用和职能。基于这样的考虑，制订中国民法典的侵权行为法，在总体布局上，可以借鉴英美法系的做法，将侵权行为法相对独立，使其脱离债法的体系，作为独立的一编，与物权法、债权法、亲属法、继承法和知识产权法相并列，成为民法体系中的一个相对独立的组成部分。对此，中国民法学家已经取得共识。2、关于侵权行为法编在民法典中的位置问题将侵权行为法作为民法典的单独一编，在成文法立法中，是一个创举，在目前为止，还没有可以借鉴的立法例。那么，侵权行为法编在民法典中究竟应当处于何种位置，是一个特别值得研究的问题。解决这个问题的关键，首先是怎样编制民法典的结构和体例。在目前，我国学者在研究民法典的体例和结构的问题上，大致有以下几种主要意见：在梁慧星教授提出的制定民法典的三条思路中，一种是松散式，一种是理想主义，一种是现实主义。所谓松散式，就是大致的英美法式，不建立完整的民法典，而是以成文的各个独立的民法部门法构成民法框架，因而称之为“邦联式”的民法典。所谓理想主义式，其实就是法国法式，建立人法、财产法这两个基本部分，构成民法典的基本框架，其法源为罗马法的传统。而所谓的现实主义式，则基本上是德国法式，基本上按照德国民法典的五编传统，加上中国现实民法立法的现状，构成中国民法典的结构和体系。3在王利明教授提出的制订民法典的意见中，认为基本的思路就是两个，一个是罗马法式，一个是德国法式。4制订中国民法典采用松散式的结构，不符合中国立法的传统，因而不必考虑这种做法。主张采用现实主义即德国式的立法结构，兼顾中国立法的特点，较为现实，容易被采纳。在这种思想指导下，侵权行为法在中国民法典中的具体位置，应当是在合同法之后、亲属法之前。梁慧星教授起草的中华人民共和国民法典大纲（草案）正是这样处理的，其基本的框架是：第一编总则，第二编物权，第三编债权总则，第四编合同法，第五编侵权行为，第六编亲属，第七编继承。5徐国栋教授采用理想主义的方法编制中国民法典大纲，分为三编，第一编是序编部分，第二编为人身关系法，第三编为财产关系法。第二编和第三编每编再分为四个分编，人身关系法包括：自然人法、亲属法、法人法、继承法；财产关系法中包括：物权、债权总则、各种合同、知识产权。在后面再加一个附编，内容为国际私法，即冲突法规范。其中侵权行为法规定在财产关系中的债权总则当中。6在前一个方案中，虽然将侵权行为法单独列为一编，从形式上使侵权行为法取得了在民法体系中的相对独立地位，但是从实质上看，实际上是将债法展开，分为债法总则、合同法和侵权行为法三个部分。这样做，满足了债权法扩张的要求，将过于庞大的合同法单独列编，使民法典的各个部分含量趋于平衡。但是，这样做等于没有突出侵权行为法的独立地位，还是处于债法的体系之中。后一个方案是最为理想的，完全体现了民法典的基本结构，符合民法典基本内容的要求。但是，将侵权行为法仍然置于债法当中，还是作为债法的组成部分，就侵权行为法而言，凸现其作用和职能，扩张其内容的基本设想，仍然不能实现。按照我的设想，在制订民法典的时候，如何处理侵权行为法的位置，可以考虑徐国栋的理想主义的编制方法，在这个方案的基础上进行改造。其具体设想是：民法典第一编是基本规定，也就是总则式的规定；第二编是人法编，分为四个分编，第一分编是人，第二分编是法律行为，第三分编是人身权利，第四分编是亲属；第三编是财产法，分为四个分编，第一分编是物权，第二分编是债权，第三分编是合同，第四分编是继承；最后的部分是第四编，即侵权行为法编。确立这样的民法典体系，基于以下考虑：首先，民法典的基本内容，就是规定民事权利、规定民事权利的行使规则以及规定民事权利的保护。因此，民法典第一编的内容是规定民法的基本规则以及行使民事权利的基本规则。所有的民事权利分为两种，就是人身权利和财产权利，因此，第二编和第三编就规定人法和财产法。最后，侵权行为法是规定民事权利保护的法律，因此，侵权行为法独立编为第四编，成为独立的一编，具有相对独立的地位。这样编制民法典的侵权行为法编，具有重要的意义。第一是突出了侵权行为法相对独立的地位，第二是使侵权行为法有了独立的发展空间，第三是使侵权行为法在发挥职能作用方面更为方便。这样，就实现了使侵权行为法具有相对独立地位的目的，即“侵权行为法性质上属于救济法，是人民合法权益遭受损害时的民事救济手段”7。当然，这只是我的一种设想，经过讨论，我们确定了这样的思路，就是按照现实主义的起草思路，在德国法的基础上，将侵权行为法列为单独的一编，使之成为民法典的一编，确立其相对独立性。在这一点上，草案建议稿已经实现了侵权行为法立法的巨大变革。按照这样的编制方法编制出来的中国民法典侵权行为法编草案专家建议稿，应当说是具有鲜明的中国特色的。3、关于赋予侵权行为法相对独立地位的技术处理问题将侵权行为法编为民法典的独立一编，在技术上要解决很多问题。最主要的，就是要解决侵权行为法和债权法基本规则的关系问题。解决这个问题的关节点在于，承认侵权行为所产生的后果究竟是不是债的关系，要不要受债法规则的约束。对于这个问题，其实在制订中华人民共和国民法通则的时候就遇到了。当时，将侵权行为规定在民法通则的“民事责任”一章，就存在这个问题。这就是，将侵权行为规定在“民事责任”一章之中，作为“侵权的民事责任”规定，是不是就不认为侵权行为所发生的法律后果为债权债务关系，不受债法的规制？在讨论中，比较集中的意见是，民法通则将侵权行为作为侵权债务不履行的后果，规定在民事责任之中，并不是否认侵权行为法律后果的债的性质，而是从侵权债务不履行的后果的角度观察侵权行为的法律后果，确认侵权行为的后果为民事责任。但是，这并不是否认侵权行为的债的性质，而是“既不否认侵权行为是债的一种发生根据，又突出了侵权行为的法律后果的法律责任性质”8。因而，侵权行为仍然应当接受债法的指导和约束，尤其是侵权损害赔偿的规则必须接受债法规则的指导和约束。因此，在制订中国民法典的侵权行为法编的时候，处理这个问题可以采取这样的办法，就是在侵权行为法编中，用明确的条文，规定有关侵权行为所产生的权利义务关系，接受债法规则的指导，尤其是关于侵权损害赔偿的规则应当按照债的规则处理。这样，就可以解决这个问题。（二）起草专家建议稿具体内容的基本思路在编制中国民法典侵权行为法编草案专家建议稿的具体内容时，同样遇到了怎样借鉴大陆法系侵权行为法和英美法系侵权行为法的问题。大陆法系的侵权行为法，注重的是体系的完整和逻辑的严密，具体内容更具有概括性，而少具体侵权行为的描述和规定。因而，大陆法系的侵权行为法属于学者的法律、抽象的法律，不具有一般的形象性、具体化的意义。而英美法系侵权行为法最显著的特点之一，就是缺少一般性，更具形象性、具体化，特别注意对具体侵权行为的描述和规定处理规则。同时，英美法系侵权行为法的目的是要解决实际问题，而不是将法律上升到什么哲学的高度去思考形而上学的难题，9因而更具有现实的应用性。我们认为，在起草中国民法典侵权行为法编专家建议稿的具体内容时，既要借鉴大陆法系侵权行为法的优点，又要借鉴英美法系侵权行为法的特点，广收并蓄，博采众华，吸收好的东西，为我所用。基于这样的思想，在编制中国民法典侵权行为法编专家建议稿的具体内容时，坚持的原则是：“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳司法经验”。其基本含义是：1大陆法系为体制订中国民法典侵权行为法编专家建议稿，从体例上说，应当坚持大陆法系侵权行为法的立法原则。正像“中学为体、西学为用”的原则一样，在基本的体例结构上，坚持大陆法系的原则。首先，从民法典的基本体例上说，就是贯彻大陆法系成文法的原则。制订民法典的本身就是采用成文法的立法，因此在起草民法典草案专家建议稿中，必须坚持成文法的立法传统，贯彻始终。其次，坚持侵权行为法体系完整、严密的大陆法系传统。在成文法的传统民法典中，不可能出现英美法系的侵权行为法编。即使现在学者主张的将侵权行为法作为中国民法典的一个相对独立的组成部分的意见，也还是没有违背大陆法系的传统，仍然坚持的是大陆法系的传统，坚持侵权行为法结构的完整性、内容的概括性和逻辑的严密性，使之成为一个完整、严密的法律体系。再次，从具体内容上，中国民法典侵权行为法编草案既要有严密的自身体系，又要有债法的原则指导，虽然在民法典的地位上有所改变，但是其基本内容，仍然与大陆法系的侵权行为法具有一脉相承的关系，并不脱离大陆法系的历史传统，而是对大陆法系侵权行为法的继承和发展。因此，中国民法典侵权行为法编草案有了这样的“大陆法系为体”的基本结构，就有了侵权行为法的基本的框架。在这样的大框架下面，即使是在内容上有所创新，有所发展，也仍然没有脱离大陆法系的传统，仍然保持着中国立法的一贯传统。2英美法系为用应当承认的是，尽管大陆法系在侵权行为法的立法上具有那么多的优势和特点，但是不能否认英美法系侵权行为法在实用方面的重要价值。可以说，英美法系的侵权行为法在体例和结构上确实有内容庞杂、不易掌握的问题，然而，其内容的具体、详尽，适用的明确、确定，无疑体现了法官造法的特点，这就是著名的法学家所说的那样：“这不是什么伪善哲学的领域，而是一个现实的世界。”10在英美法系侵权行为法中，有很多关于具体侵权行为的规定，都是极为具体、详尽的，有着直接、现实的借鉴意义。例如，在关于侵害隐私权的立法中，美国率先肯定隐私权为人的基本人格权，规定侵害隐私权的行为为侵权行为。在美国判例法对隐私权的侵权行为法保护确立之后，各国纷纷借鉴，使隐私权成为各国人民的人格权，对隐私权的保护也成为各国的立法惯例。11产品侵权责任法，就是英美法系首先发展起来的侵权行为法的新型制度，规定了新的侵权行为种类。美国关于这种侵权行为的规定，很快被世界各国的民事立法所借鉴，成为了通行全世界的侵权行为法制度。12恶意诉讼，是英美法系早就确认的侵权行为类型，英美法对这种侵权行为规定十分具体，是我们立法的借鉴范例。13英美法系侵权行为法的这些特点，在制订中国民法典侵权行为法编的时候，是应当借鉴的。“英美法系为用”，就是在制订中国民法典侵权行为法编中，要在大陆法系的立法框架下，广泛吸收英美法系侵权行为法的优良传统，将其对具体侵权行为的有益的规定采纳进来，使我国民法侵权行为法的内容更为具体，更为明确，更具有可操作性。3广泛吸纳司法经验民法通则实施以来的15年中，中国的民事司法尤其是侵权行为法的司法实践，已经积累了丰富的经验。这些经验，已经远远的超过了民法通则立法时所预料的范围。例如，在精神损害赔偿制度上，在立法之初，仅仅设计了对姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权保护时的适用，没有涉及到其他领域。但是，经过15年的实践，在司法领域，精神损害赔偿的适用范围已经大大的超过了这些范围，扩展到了一切应当适用精神损害赔偿的领域。在侵权行为法适用的其他方面，人民法院依据法律，借鉴法理，做出了很多具有重要意义的案例，对侵权行为法的完善，对侵权行为法的司法实践，都具有重要的意义。例如，郑秀琴诉侵害死者名誉权案，14刘颖诉人身损害赔偿案，15杨爱玲诉损害尸体损害赔偿案，16马金林、张亚辉诉人身损害赔偿案17，等等，都是创造性适用民法通则规定，发展我国侵权行为法的典范。最高人民法院也及时对司法实践经验进行总结，做出司法解释，成为指导司法实践的依据。18人民法院对侵权行为法的司法实践，大大的丰富了我国侵权行为法的基本内容，使侵权行为法成为了民法体系中最具活力、最为人民群众所重视的法律之一。实践中总结出来的这些宝贵的司法经验，是民族财富，是立法的重要基础。我们在起草中国民法典侵权行为法编专家建议稿中，非常重视司法经验，总结司法经验，对关于侵权行为法的司法解释进行了详细的研究，对具有借鉴意义的典型案例进行分析、总结，概括出对全局具有指导意义的规则，将其中最重要、最宝贵的部分尽量的吸收进法典草案之中，使之成为民法典的具体内容，让民法典更具有实践性，更具有实践指导意义。有了这样三个基本原则，我们对起草中国民法典侵权行为法编草案的专家建议稿就有了明确的方向。二、关于如何处理侵权行为一般条款和侵权行为类型化的问题在起草民法典侵权行为法编草案建议稿的过程中，有一个焦点问题的讨论，就是究竟是借鉴大陆法系的立法特点制订中国的民法侵权行为法，还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定中国的侵权行为法。这个问题的实质在于，在制订的侵权行为法的模式上，是坚持大陆法系侵权行为法侵权行为一般化的立法方式，还是借鉴英美法系侵权行为法侵权行为类型化的立法方式。对此，我详细说明起草中的具体想法。（一）大陆法系关于侵权行为一般条款和侵权行为的一般化的做法1、侵权行为一般条款和一般侵权行为在大陆法系成文法国家的民事立法中，对侵权行为的规定采用的是一般化的方法进行的。做法是，立法在侵权行为法的内容中，首先就要规定侵权行为的一般条款，通过侵权行为一般条款来确定一般侵权行为。这些侵权行为的一般条款典型表现如：法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。”19德国民法典第823条：“（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（2）违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”意大利民法典第2043条规定：“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为，行为实施者要承担损害赔偿的责任。”日本民法典第709条：“因故意或者过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”我国台湾地区民法典第184条：“因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”“违反保护他人之法律，致生损害于他人，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”什么叫做侵权行为的一般条款？学者有不同的理解。一种解释认为，侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位，成为一切侵权行为请求权之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文，也就是说，一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。在这个条文之外，不存在另外任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下。20在大陆法系的侵权行为法中，基本上都存在着这样的侵权行为的一般条款。另一种意见认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款做了过大的解释。侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。一般说来，前一种解释是有道理的。可以作为证明的，例如，欧洲统一侵权行为法典的草案，就是采用的这种意见规定的侵权行为一般条款。其第1条规定的就是基本规则（一般条款）：“（1）任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。（2）损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。（3）为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的是本法第二章所规定的“具有法律相关性的损害；故意和违反义务的判定以本法第三章第一节；以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。（4）本条所指权利由本法其它条款予以规定。”这一规定，显然是采纳的规定全部侵权行为请求权的主张。同样还有埃塞俄比亚民法典第2027条：“（1）任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。（2）在法律有规定的情形，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。（3）如果某人根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这样的条文，显然概括的是全部侵权行为。但是，在现行成文法国家的大部分侵权行为法立法中，规定的一般条款是后一种主张。例如，提出侵权行为一般条款是概括全部侵权行为请求权的依据之一，就是法国侵权行为法规定侵权行为的三个条文。这就是第1382条、第1383条和第1384条。将这三个条文都作为侵权行为的一般条款，是对侵权行为一般条款的扩大化。实际上，法国民法典关于侵权行为的一般条款就是指的第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条则是对准侵权行为的概括性规定，统管以下的第1385条和第1386条。因此，法国民法典的基本结构就是，前两条规定的是一般侵权行为，后三条规定的是准侵权行为。将这两个部分放在一起，都称为侵权行为的一般条款，并不准确。最典型的、具有极大说服力的，是我国台湾民法的规定。我国台湾民法第184条开宗明义，就将其称为“一般侵权行为之责任”，确切表明这一条文仅仅是规定一般侵权行为的条文，而不是规定所有的侵权行为的条文。从其内容上说，本条文的法律来源，就是德国民法典的第823条和第826条。这里规定的也就是一般侵权行为的三种形式，其一，是故意或者过失，其二，违反保护他人的法律，其三，是故意违背善良风俗。在德国法，前两种是第823条规定的内容，后一种是第826条规定的内容，其中没有概括进来无过失责任，因而说这一条文概括的是全部侵权行为请求权的基础，还不准确，因为还没有规定无过失责任的侵权行为。我国台湾民法将这三种形式都规定为一般侵权行为，足以证明在德国法，侵权行为一般条款就是规定的一般侵权行为。因此可以说，将侵权行为一般条款理解为规定的是一般侵权行为，是准确的理解。还可以作为佐证的，是我国大清民律草案和民国民律草案关于侵权行为一般条款的规定。在大清民律草案中，关于侵权行为一般条款的上述内容，规定在第945条至第947条三个条文中，基本内容都是一样的。即：第945条规定：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因加侵害而生之损害，负赔偿之责任。前项规定，于失火事件不适用之。”第946条规定：“因故意或过失违反保护他人之法律者，视为前条之加害人。”第947条规定：“以背于善良风俗之方法，故意加损害于他人者，视为第945条之加害人。”至民国民律草案，则规定了两个条文，即将大清民律草案的前两个条文合并为一个条文。第246条规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以有伤风化方法侵害他人权利者，亦同。”第247条规定：“因故意或过失违背保护他人之法律者，视为前条之侵权行为人。”从大清民律草案到民国民律草案一直到台湾民法即前民国民法关于侵权行为一般条款的上述变化，也证明了这三个条文到最后的一个条文，才是真正的侵权行为的一般条款，即关于侵权行为的一般条款。21所以，从一般意义上说，侵权行为的一般条款并不是关于概括所有的侵权行为请求权的条款，而只是关于一般侵权行为的概括性条款。其含义是，侵权行为法的一般条款，是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此，侵权行为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款，而不是概括所有的侵权行为及其请求权的条款。但是应当看到的是，侵权行为一般条款的含义是在变化的。趋向是，将侵权行为一般条款逐渐过渡到概括全部侵权行为的条款。这在欧洲统一侵权行为法典草案和埃塞俄比亚民法典中已经展现出来了。这对我们起草侵权行为法编专家建议稿的工作，也有极为重要的启发。2、大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款的意义大陆法系规定侵权行为一般条款，就是将侵权行为一般化、概括化。在历史的发展上，成文法立法关于侵权行为的规定，是从非概括的立法走向概括的、一般化的立法的。在历史上，在两河流域以及其他古老的立法，凡是关于侵权行为规定都是具体规定，并没有对侵权行为做出一个概括的条文。就是在最为简明的汉穆拉比法典中，关于私犯的规定，也是用了很多条文对不同的侵权行为做出不同规定。在中国，同样是这种情况。在中国的古代立法中，关于侵权行为的立法散见于古代律令的各个篇章，就不同的侵权行为做出不同的规定，直到唐律杂律的规定中，有过侵害财产权的较为概括的条文，即“诸弃毁亡失及误毁官私器物者，各备偿（赔偿）”。这一条文就具有较高的概括性，表明了我国古代侵权行为法发展的先进程度。22在罗马法中，对侵权行为的一般化仍然没有实质的发展，但是，罗马法关于对侵权行为进行的私犯和准私犯的划分，则对侵权行为的一般化进程做出了极为重要的贡献。所谓的私犯，就是一般侵权行为，尽管罗马法还没有创造出侵权行为的一般化条文，但是在侵权行为中概括出私犯的概念，其实离侵权行为一般条款的诞生，仅仅只差一步之遥。这项杰出的创造就只能留给法国去实现了。1804年法国民法典的诞生，人类社会真正完成了侵权行为一般化的进程。这就是，将侵权行为的基本内容进行了最为概括的规定，在第1382条这一个条文中，概括了几乎90以上的侵权行为，任何行为侵害了他人的权利造成损害，只要符合这个侵权行为一般条款规定的要求，就可以请求损害赔偿，以救济自己的损害，不必再寻找具体的侵权行为的法律规定，按照这样的具体条文规定请求损害赔偿。因此，法国民法典第1382条才是真正的侵权行为的一般条款，是将侵权行为做了最大限度概括的一般化条文。对此，法国民法典在规定侵权行为一章的章名时，就做了这样的区别，即“侵权行为和准侵权行为”，其中侵权行为，就是一般侵权行为，就是第1382条规定的侵权行为，而准侵权行为就是第1384条的规定。从此，成文法国家制订民法典，规定侵权行为的法律规范，都是按照法国民法典对侵权行为做一般化规定的做法，沿袭下来，尽管在具体的写法上有所不同，但是基本做法并没有两样。规定侵权行为一般条款的基本意义，就在于简化立法，尽量地用最简单的条文规定最大的侵权行为的含量，使之成为一个弹性极大的、与时俱进的法律，能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为，使这一条文成为一般侵权行为的高度概括和浓缩，对具体的侵权行为不再一一做出规定。法官在这一条文面前，享有高度的自由裁量权，依据这一侵权行为一般条款，对所有的一般侵权行为做出准确的判决。因此，大陆法系的侵权行为法与其民法典的其他部分规定的内容，如物权、合同、继承、亲属等，是完全不一样的，它没有详细的规则，只有基本规则作为裁判的准则。法官在这样的条文下，可以充分发挥自己的司法创造性，对任何新型案件做出符合侵权行为一般条款的判决。对此，我国民法的立法实践也采纳了这种方法。民法通则在规定侵权民事责任的时候，在第106条第2款规定了侵权行为一般条款，这就是：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在这一个条款中，概括了绝大部分的、占90以上的侵权行为。法官在这个一般条款面前，可以创造性地发挥主观能动性，对任何具备这样的构成要件的民事违法行为认定为侵权行为，对行为人予以侵权损害赔偿的制裁，对受害人受到损害的权利和利益进行救济。对此，我国的法官必须明确，而不能在符合民法通则第106条第2款规定的新型侵权案件面前缩手缩脚，不敢判决，不敢作为。3、立法只规定侵权行为一般条款和一般侵权行为的不完善性在纷繁复杂的社会生活面前，任何立法都不能穷尽一切生活现象，侵权行为的一般条款同样如此。即使是侵权行为的一般条款具有了最为巨大的含量，但是总还需要做出特别规定的侵权行为，需要特别加以规定。因此，法国民法典在创造了侵权行为一般条款的同时，还制订了准侵权行为的条款。这就是该法的第1384条。法国民法典第1384条究竟规定的是什么内容，是值得研究的。如前所述，这不是规定侵权行为的一般条款，而是规定侵权行为的特别形式，这就是法国民法典规定本节的题目中所说的“准侵权行为”。准侵权行为，来源于罗马法的准私犯制度。罗马法在规定私犯的同时，对于不属于对自己的行为负责的侵害他人权利的行为，另外规定准私犯，即准私犯所产生的债务。23法国民法典继承罗马法的传统，在创造了侵权行为的一般条款的同时，将准私犯制度加以发挥，规定了准侵权行为制度，以补充侵权行为一般条款的不足。至此，开创了成文法国家规定侵权行为的基本体例，即在规定侵权行为一般条款的同时，将不属于侵权行为一般条款调整的侵权行为，作为特殊侵权行为做出特别规定，补充侵权行为一般条款的不足。我国民法通则也是采用这种做法，在第106条第2款规定了侵权行为一般条款之后，在第121条至127条和第133条规定了特殊侵权行为。应当说明的是，侵权行为法规定特殊侵权行为或者准侵权行为的立足点是什么的问题。在法国法，规定准侵权行为的目的，在于规定推定过错责任。24那时候，无过错责任作为侵权行为的归责原则还没有产生，作为过错责任原则的一种特殊形式，过错推定是不同于侵权行为一般条款的。因此，法国民法典在规定了侵权行为一般条款之后，规定准侵权行为适用过错推定的情形。同时，准侵权行为的基本责任形式不同于一般侵权行为，不是对自己的行为负责，而是对他人的行为负责，以及对自己管领下的物件的损害负责。因此，这种准侵权行为又是替代责任形式。而实际上，罗马法在规定私犯和准私犯的时候，就是基于责任形式不同这个特点做出的规定，因为那时候，过错责任原则还没有成为侵权行为法的一般归责原则，私犯和准私犯的基本区分不在于归责原则的不同，而在于责任形式的不同。直到德国民法典及其以后，才确立了无过错责任原则作为侵权行为的归责原则，特殊侵权行为适用无过错责任原则和过错推定原则进行调整，这也形成了法国法准侵权行为和德国法特殊侵权行为的不同之处。由此可见，侵权行为法仅仅规定侵权行为的一般条款还是不完备的，还必须对特殊侵权行为做出补充性的规定，使侵权行为法在规定侵权行为一般条款的基础上，进一步完善，能够概括所有的侵权行为。现代侵权行为法关于侵权行为规定为一般侵权行为和特殊侵权行为的基本格局，就是这样形成的。其职责就是：侵权行为一般条款调整所有的一般侵权行为，不再做出具体的规定；对特殊侵权行为，立法做出具体的规定，适用过错推定原则和无过错责任原则调整。值得注意的是，法国法对准侵权行为做出了一个概括性的条文，即第1384条，而在以后的成文法立法中，不再规定特殊侵权行为的一般条款，而是仅仅规定特殊侵权行为的具体内容。这样规定的目的，在于对无过错责任原则和过错推定原则适用的限制，只能在法律有明文规定的情况下，才能够适用这两个归责原则，而不能依据一般规定由法官决定这两个归责原则的适用。这样做是完全正确的。（二）英美法系对侵权行为类型化的一般方法正因为侵权行为一般化的做法，即规定一般条款规范一般侵权行为的做法存在一定的局限性，因而，对侵权行为的类型化研究和在立法上的类型化的规定，就有着重要的意义。其实，在罗马法和大陆法系侵权行为法上，也不是完全不讲侵权行为类型化的问题，而仅仅是类型化的程度不够而已。最典型的侵权行为类型化，就是有你没法西的侵权行为法。因为英美法的侵权行为法的基本特点，就是类型化。我们在起草民法典侵权行为法编草案专家建议稿的时候，特别考察了英美侵权行为法的类型化做法。1、英国法的侵权行为类型英国的侵权行为法规定的侵权行为基本类型，是7种基本类型的侵权行为和一种无名的侵权行为，即弹性的侵权行为。25其基本类型是：26（1）非法侵入这种侵权行为是英国最古老的侵权行为，被称为“舰队中的旗舰”，可见其重要性。这种侵权行为包括：A.对人的干预，其一是胁迫，其二是攻击，其三是非法拘禁；B.对物品的侵入；C.对土地的侵入。27（2）恶意告发这种侵权行为更注重于对个人的好名声的保护，而不是对行动自由的保障，所以它最为核心的方面，就是告发者的主要动因或者其所希冀实施的行为，是间接地让他人对受害人实施侵害，即通过国家机关的司法行为达到这个目的。28这种侵权行为就是通常所说的恶意诉讼和恶意告发。（3）欺诈、加害性欺骗和冒充这三种侵权行为在英国法中概括为一种侵权行为类型。欺诈，须要有疏于考虑的过失即可。而加害性欺骗则须要有恶意，向第三人做出了一个不实的判断，导致了原告的损害。冒充，例如被告声称他的物品是你的，就是冒充。29（4）其他经济侵权这种经济侵权绝大部分都涉及到对善良风俗的故意侵害。它所保护的是纯粹的经济利益，同时是很典型地发生在经济领域。例如对合同的干预，诱使违约，强迫他人违约，即侵害债权的侵权行为，等等。这些侵权行为不仅要造成经济损害，同时还必须为故意违背善良风俗。30（5）私人侵扰这种侵权行为特别适用于物权法的相邻关系的保护，核心是保护对土地使用和不受干扰地享有，也保护人们免受噪音、气味、烟雾、烟尘等的侵扰，也保护免于过界洪水或者撤除基于邻居土地之支撑物的侵害。这种侵权行为类似于准过失责任，也称为准严格责任，危险责任的内容也存在。31（6）公共侵扰英国侵权行为法认为，影响公众的、女皇一般臣民的、或者整个社会利益的侵扰，则是公共侵扰。与私人侵扰可以被当成两个相互交叉的圆圈，在交叉的共同部分，二者都涉及这样的情况，即噪音、气味，或者以与环境相关的类似方法，对多数公民造成侵害。如用有体物阻塞公共道路的案件，肉店外边的顾客因来自肉店的一块肥肉滑倒而致伤，行人被房顶上掉下来的冰雪砸伤（自然悬挂物），一个人因房屋倒塌而受伤，等等，都是公共侵扰。32（7）对名誉和各种人格权的保护英国法对名誉的保护，通过名誉毁损进行，例如书面诽谤、口头诽谤、无罪名誉毁损等。书面诽谤是固定形式的侮辱，典型的是文字形式的诽谤性声明。口头诽谤是短暂的、非固定形式的名誉毁损。无罪名誉毁损是二战以后创设的一个规则，解决了普通法对表达自由和新闻自由过分热衷保护所带来的问题。但是总的说，英国法对人格权的保护是微弱的，处于“后娘所生之子”的地位，相当于德国20世纪50年代所抛弃的包袱时的情景。332、美国法的侵权行为类型化美国侵权行为法重述（第二次）和美国侵权行为法重述（第三次）对美国的侵权行为也是按照类型化的方法做出规定。这两次重述规定的侵权行为的类型是：（1）故意对他人的身体、土地及动产的伤害这种侵权行为，就是英国法上的“非法侵入”，但是内容有所不同。在美国侵权行为重述中，这种侵权行为包括：A.对于个人利益的故意侵害行为，如殴打伤害性的身体触击、殴打冒犯性的身体触击、恐吓、人身拘禁、造成精神痛苦的极端无理行为。B.欺诈或者错误，不构成同意的侵害。C.故意进入土地、不计后果或过失行为而进入土地及极端危险活动、意外侵入土地。D.故意侵犯动产、强占。（2）过失英美法系上的过失，不是仅仅指一种过错的心理状态，而是指一种具体的侵权行为类型。具体的内容是：A.因意图或可能导致身体伤害的精神痛苦的过失行为、积极行为的责任（即不履行某种作为义务的侵权行为，包括：为保护他人而行为的责任、特殊关系而致协助或保护的责任、保护受危害或受伤的受雇人的责任、父母对未成年子女的监督责任、雇佣人监督受雇人的责任、土地或动产占有人对于经过其许可的人的监督责任、照顾具有危险倾向的人的监督责任、对他人有监护权的人对于第三人监督的责任、先前行为被发现有危险时采取行动的责任、协助被行为人的行为伤害的人的责任、履行提供劳务行为有过失、照顾孤立无助的人的责任、劳务提供的履行有过失而对第三人的责任）、对第三人协助的阻挠。B.对土地上的情况及其适用的责任，包括土地占有人对于在其土地上的人的责任、土地出卖人或其他土地让与人对于土地上的人的责任、土地出租人对于在土地上的人的责任、占有人就土地的自然情况对于在其土地以外的人的责任、土地占有人对于处于土地以外的人的责任、土地出卖人及其他土地让与人对于在其土地以外的人的责任、出租人对于在土地以外的人的责任、占有人、出卖人或者承租人以外的人的责任。C.提供动产给他人使用的人的责任：如为商业用途而提供动产的人、动产制造者、第三人制造的动产的出卖人、严格责任（产品侵权）、独立契约人、动产的赠与人、贷与人及出租人。D.独立契约人的雇佣人的责任：雇佣人的故意过失所导致的伤害、选择独立契约人有过失而导致的伤害。E.与有过失、第三人的与有过失、怠于监督第三人的行为。F.危险的自愿承担。G.土地及动产的实体情况利益的过失侵犯。H.鲁莽弃置安全于不顾。（3）严格责任严格责任在美国侵权行为法中，属于一种具体的侵权行为类型，而不仅仅是一个归责原则问题。主要包括两种侵权行为。一种是动物占有人及提供动物栖息场所的人的责任，另一种是不寻常的危险活动。A.动物占有人及提供动物栖息场所的人的责任，包括家禽、家畜的侵权行为和家禽、家畜的侵入行为以外的行为所导致的伤害。B.不寻常的危险活动，是指从事不寻常的危险活动的人，因该活动导致他人的身体、土地或财产受伤害的，即便已尽最大注意防止伤害的发生，仍应承担责任。例如，一般的不寻常的危险活动、航空器造成地面的侵害、对于侵入土地的人受伤害、被许可的人或者受邀人受伤害、执行公共责任而从事不寻常的危险活动、第三人及动物或者自然力的协助行为、危险的承担。（4）虚假陈述这种侵权行为包括以下几种：A.虚假陈述与未揭露导致金钱损失，诸如：欺诈性虚假陈述、隐匿与未披露、无过失的虚假陈述。后一种虚假陈述是指买卖、租赁或互易的虚假陈述，为诱使对方当事人信赖而做重要事实的虚假陈述，即使没有故意或者过失，对信赖的损失亦应当承担责任。B.其他各种交易的欺诈性虚假陈述与不予披露。这种侵权行为的内容是：以欺诈性虚假陈述诱使向行为人或第三人进行赠与，造成婚姻关系受侵害的身体状况的故意不予披露，诱使受让人与行为人或第三人发生性行为关系的欺诈性虚假陈述或不予披露，就第三人的身体上适于婚姻或婚姻自由的欺诈性虚假陈述，诱使非法作为或不作为的欺诈性虚假陈述。（5）诽谤诽谤是美国侵权行为法一种最重要的侵权行为，主要是对名誉的侵犯。按照美国侵权行为法重述（第二次）第558条的要求，诽谤的要素必须具备：第一，关于他人的虚伪不实且诽谤性的陈述；第二，向第三人做不具免责特权的公布；第三，发布者至少有过失；第四，该陈述不论是否导致特别伤害而可以提起诉讼或因导致特别伤害而可以提起诉讼。在具体的认定诽谤的时候，要掌握的是，诽谤性传递消息、诽谤性传递消息的形态、诽谤性传递消息的方式、不论是否造成特别伤害都可以提起诉讼救济的诽谤（包括无须证明受特别伤害的文字诽谤责任、无须证明受特别伤害的非文字诽谤责任、犯罪行为的非文字诽谤、令人厌恶疾病的非文字诽谤、影响营业、贸易、职业或职位的非文字诽谤、不当性行为的非文字诽谤）、导致特别伤害的诽谤性传递消息（是指并非当然可以提起诉讼的非文字诽谤，如其非文字诽谤是受诽谤人特别伤害的法律原因，也须承担责任）、诽谤事项的公布。关于诽谤诉讼的赔偿计算方式，美国侵权行为法重述规定了以下几种计算方式：A.名义上的赔偿。就文字诽谤及无须证明受特别伤害而当然提起诉讼的，应当承担责任的人至少应当承担名义上的赔偿责任。B.一般的赔偿。对诽谤性传递消息应当承担责任的人，对于经证明的受诽谤人的名誉所受的实际伤害，应当承担赔偿的责任。C.影响赔偿计算方式的特别伤害。特别伤害的法律原因是：诽谤为导致该伤害的重要因素，并且法律并未因诽谤的公布而导致伤害的公布方式，免除公布者的责任。D.精神痛苦与因而导致身体的伤害。就诽谤应当承担责任的人，对于诽谤性公布而导致，且经证明的精神痛苦与因而导致身体伤害，都必须承担责任。（6）侵害的虚伪不实侵害的虚伪不实，也是美国侵权行为法规定的一种重要的侵权行为，包括对财产的非文字诽谤与交易文字诽谤。这种侵权行为是指，公布导致他人利益受到伤害的不实陈述的人，在公布人就该陈述的公布有导致他人的金钱价值受伤害的故意，或认知或应当认知可能受到伤害；并且公布人知悉该陈述是虚伪不实，或鲁莽弃置该陈述为真实或虚伪不实于不顾而公布，导致他人所受到的金钱损失。具体包括财产的毁谤，品质的毁谤即交易的文字诽谤。（7）侵害隐私权侵害隐私权，是一种重要的侵权行为，包括：A.不合理的侵入他人的隐秘。故意以实体或其他方式，侵入他人的僻处或独居地点，或侵入其私人事项或私人关系，如这种侵入在一般合理人看来属于高度侮辱的，行为人应当就其侵犯他人的隐私权承担责任。B.姓名和肖像的窃用。为自己使用或为利益而窃用他人的姓名或者肖像的，应当承担侵犯隐私权的责任。C.不合理地公开他人的私生活。以在一般合理人看来，事项的公开属于高度的侮辱，并且属于社会大众所无须合法关怀的事项的方式，公开有关他人的私生活的人，应当承担侵犯他人隐私权的责任。D.使他人有不实形象的公开。这种侵权行为是指，就有关他人事项公开导致该他人在大众之前有不实形象，如果在一般合理人看来，他人所受的不实形象属于高度侮辱，并且行为人明知或不计后果公开事项的虚伪不实及导致他人受不实形象而行为的，应对侵犯该他人的隐私权而承担责任。（8）无正当理由的诉讼在美国侵权行为法上，无正当理由的诉讼包括三种侵权行为，这就是：A.刑事诉讼程序的非法控诉。这种侵权行为是指私人向公务员或者组织控告，要求对他人提起诉讼，或诱使第三人向公务员或组织告发，而使他人受起诉，而该他人就受控诉的犯罪并无罪，如果属于向公务员或组织控告或告发无可能的原因，其主要目的是为使嫌疑犯受司法制裁以外的其他目的，并且诉讼程序已经终结而有利于被告，该私人应当就恶意的诉讼承担责任。这种侵权行为就是我们通常所说的恶意告发。B.非法利用民事诉讼程序。这种侵权行为就是我们所说的恶意诉讼，是指：就以他人为被告的民事诉讼程序的倡议、进行，积极参与或促使其倡议或进行，如果无可能的原因而行为，其目的为民事诉讼的请求适当审理以外的其他目的，并且除仅有一方当事人的诉讼外，诉讼程序有利于被告而终结的，应当对该他人承担非法利用民事诉讼对责任。S.滥用诉讼程序。这种侵权行为是指利用刑事或者民事诉讼程序控诉他人的人，如果其主要目的是为了达成该诉讼程序的目的以外的其他目的，行为人应当就滥用诉讼程序所导致的伤害承担责任。其主要区别在于，前两种侵权行为是毫无诉讼理由，而滥用诉讼程序是有正当的理由，但是追求的是诉讼程序以外的目的。（9）干扰家庭关系美国侵权行为法规定的干扰家庭关系侵权行为，共有二种：A.干扰婚姻关系。这种侵权行为分为直接干扰婚姻关系、间接干扰婚姻关