法学论文-公路经营权研究(下).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题公路经营权研究(下)史际春、邓峰无论是交警觊觎利益，还是高速公路公司无视公共要求，都说明双方在权(利)力边界上发生了冲突。具体的解决方案有以下几种选择 45：1.执法委派管理形式即交警进入高速公路公司，由交通部门、公安部门委派路政执法人员和交警执法人员进入公司，按照法律法规实行行政管理。派驻人员与公司之间以政府合同方式来明确各自的责任和义务。2.交通主管部门管理模式类似于森林警察、铁路警察等方式，高速公路的交通完全统一由高速公路公司来负责，甚至可以考虑由交通部门组建统一的管理机构，业务上接受公安部门的指导，经费由高速公路管理机构负责。成渝高速公路重庆段就采用这种管理体制，效果很好。3.权利细分模式在现有的权力划分的基础上，对新出现的领域和情形和原来不清晰的地方继续作出划分。比如广东省出现的情况，短期内可能通过公安部门“收支两条线”等自我约束机制的完善来解决问题，或者通过规范性文件对双方的争执进行界定。这三种不同的方式，分别采用了合同、管理权转移、以及职权方式，其中从转轨成本以及制度运作成本，第一种是国际上最为常见的，第二种解决方案则最为彻底，但是需要一定的转轨成本，第三种则是下策，制度成本最高。就交通部自身而言，认为由行政部门派驻执法部门进入企业，类似于私营企业雇佣警察，存在法理上的问题。这个问题和经营权这一概念以及高速公路公司的定位是紧密联系的，采用经营权这种私法上的物权，塑造私法主体，自然会遇到这种问题。而将特许权界定为一种独立的，融合公法和私法特性的权利，自然会解决这一抽象问题。在不涉及到外资的高速公路公司的管理中，作为私法上的主体，高速公路的经营权也受到侵犯，这些侵权行为常常和政府行为联系在一起，根源在于高速公路公司的谈判能力不足。这些行为主要集中在免费车过多，以及政府利用执法权获得边界利益，和行政指挥等问题中。按照广东省的规定，公检法、救护、消防等车辆免交过路费。1995年，广东省公安厅和交通厅规定副省级以上的领导干部车辆免交过路费，由于其车牌号是粤0，因此，当时规定，粤0车不需要缴纳通行费。随着高速公路越来越多，公安部门的警察全部改成了粤0车，不仅如此，许多人通过内部搞到了粤0车牌，包括许多个体户车辆。到2000年，全省大概有45 000辆，这导致了全省每年大约上千万的收费损失。这一问题越来越突出，高速公路公司通过省人大提出了异议。人大提出应当将粤0牌照全部收回。广东省公安厅发出了关于对交通违章的粤0粤警车号牌车辆实行公开曝光的通知，规定自2000年12月15日开始，对冲红灯、乱停乱放、不按车道行驶、乱鸣喇叭警报器等的0牌车、警车公开曝光，然而，对于通行费仍然没有规定如何处理 46。免费车涉及到部门既得利益，显然，警务用车免费是为了保证效率和公众安全，但这一措施仍然可以通过提高收费速度和财政支付转移方式来实现，问题的要害在于乱发牌照，导致特权车的增多，从而造成损失。这个案例也说明了人大对于政府的约束力不足。显然，在本届人大中，人大的监督权，尤其是个案监督权得到了巨大的扩张。这种监督对于法院、检察院等需要人大选举、任命的单位更加明显。然而，人大对于政府的监督仍然是有限的，公安部门的任命权在于政府，同时，公安部门的职权范围远远超过检察院和法院系统，并且各地的公安局长往往属于常委委员，谈判能力较强。这是改造警察系统比较困难的原因之一。和政府的行为没有边界不同，高速公路公司必须小心翼翼。佛开高速公路公司获得建设部门许可之后，在龙山立交桥设立了广告牌，这一立交桥属于高速公路与325国道的交叉点。当广告牌的建设达到90%后，该地龙江镇政府提出异议，原因在于这一广告牌违反了国道附近50米内不允许建造广告牌的规定，城监责令停工。双方进行谈判，最终达成妥协方案，该广告牌继续建设，双方轮流享有经营权，其中政府获得第1年，第7-9年的经营权，高速公路公司获得第2-6年的经营权，以此论推。这种带有敲诈性的行为，也出现在对土地性质的界定上。在高速公路建设之后，由于政府仅仅赋予其公路经营权，而没有对土地权利进行界定，同时，采用公路经营权将高速公路公司界定为营利企业。因此，在公路建成之后，土地部门提出异议，认为高速公路公司属于营利公司，高速公路的土地不应当属于划拨，而应当补交土地出让金，双方继续进行讨价还价。政府的行政长官意志也非常严重，“拍脑袋”工程常常发生。在收费站和入口的设置上，需要行政审批，往往缺乏远见，没有考虑整个经济环境。谈判能力强的地方政府常常通过行政机关施加压力，增加入口。行政长官甚至要求高速公路公司承担建设相邻的乡村公路，经费由高速公路公司承担。为了实现“村村通公路”，“全省高速联网”等，许多项目硬性上马，不顾及经济效率，可以说，尽管表面上实现了高速公路公司的独立经营，但事实上承担了公共道路的建设职责，而在与行政部门的冲突上，高速公路公司却处于一个“私法主体”的地位。这种错位，造成了许多问题。在东北地区的高速公路，许多管理机构甚至连“私法主体”的地位都没有，也没有实行“项目法人”制度，在经营中出现了更多的干预和盲目指挥。行政干预也体现在“献礼工程”中，广深高速公路由于为了迎接“九七回归”赶工期，省长亲自挂帅，工程造价达到1亿元/公里;广珠高速公路也接近这一成本，不过绿化比较好。而一般的高速公路造价只有40005000万元/公里。高速公路的路政管理也包括维护。“维修不足几乎是发展中国家基础设施提供者的普遍性(且代价高昂的)失误。例如，维修良好的铺设道路路面在重新铺设之前应能使用1015年，但缺少维护能使它在使用一半的时间后就严重损坏。世界银行援助的道路维护项目的收益率几乎比道路建设项目高出一倍。在过去10年中，用于及时维护的120亿美元支出可能节省了非洲用于道路重建的450亿美元支出” 47。基础设施的维护能够带来更多的收益，为获取这种收益而付出的支出可以成为经常性成本，学者指出了这一问题的重要性 48，并分析了可持续发展中为了达到基础设施的生产力所必须的经常性支出系数，即r系数。例如heller指出，支线公路的r系数应当在614%之间，干线公路则在37%之间。即投资100万建设的干线公路应当每年投入37万用于维护和维修49。公路老化造成了严重的政治、经济、社会和环境成本，并且导致原有投资的全面性损失。世界银行一份较早的报告中指出，85个得到援助的国家中，已经修好的道路1/4强和建造中的公路1/3，处于极其恶劣的状态，需要部分或者全部的重建50。越是发达的国家，对于道路的维护越为重视，美国70年代建设成州际高速公路网络51，自1981年以来，公路改建投资、非投资性养护和管理费用几乎均摊了公路总经费。依据哈佛大学的研究数据，美国联邦和地方政府每年用于维护现有道路的经费达到20亿美元52。克林顿在任期间，将维护现有高速公路放在比建设新路更重要的地位上53。我国的高速公路维护制度仍然不健全，因为交通事故导致的高速公路损害因为不能取得完全的赔偿，更不用提普通公路的损害几乎得不到赔偿。整个公路系统的养护，资金来源于养路费中的一部分，呈现出资金供给总量不足的情况。正在讨论中的燃油税，其确定基础是依据养路费基准而来，因此，如何解决未来发展的道路维护资金来源，是一个非常急迫的问题。普通公路的养护，采用的是用“人员编制”来加以确定的方式，显然是不科学的。对于高速公路的养护，同样存在养护不足的问题。这部分是由于国有企业的约束目标更多的受到了外部干预，也部分来源于管理体制依赖于事业化的管理模式，同样是“管人”而不是“管路”。在外商投资的高速公路公司中，由于管理上注重成本，同样存在养护缩水的问题。相比之下，高速公路的养护还是好过普通公路。广东省交通集团高速公路公司下属设有专门的养护公司负责。交通部最近提出了养护企业应当市场化的政策，“对原有的道路、工区进行合并、重组，并配备一定数量的机械设备，将其培养成具有一定竞争实力的养护生产企业，逐步推向市场。要全面推行定额养护，即根据养护定额和养护工程量来核定养护经费。公路管理机构要采取公开招标或内部竞标的方式，择优选择养护生产企业，并根据工程的完成情况支付工程费。此外，要建立和完善公路养护工程市场管理的各项规章制度，如养护工程招投标办法、养护合同管理办法、养护定额编制办法、养护质量评价标准和检查制度等”54，不失为提高公路养护效率的一条可行之路。高速公路的养护，应当提高技术含量55，采用科学评估，从而调整好对养护企业的激励。在转让公路经营权时候，可以改进招标技术，将这一目标含入。另外，加大资金投入也是不可或缺的要件。显然，对于政府官员而言，高速公路维护的吸引力远不如“通行剪彩”来的大。这种缺乏政治利益的行为显然令人乏味。对于任何一个官僚体制来说都是如此56。“旧的崩溃的越快，新的得到的越快”，即便是争取中央政府的拨款和进行立项的时候，这一逻辑也是适用的。维护的困难，不仅仅在于官僚体系的运作，也在于道路老化原因是多种多样的，单纯的归结为维护不足显然是不合理的，同时，各种不同设施的老化程度呈现出极大的差异。改进高速公路的维护制度，其要素在于：改革官僚体制，改善约束体制，目前正在实施的企业化改造是可取的方式;企业化之外，如同政企关系中已经体现出来的弊端一样，确保政府的行为规范和企业的独立自主权利，防止不合理的敲诈以及讨价还价;制定科学的标准，从而用于衡量企业养护和维修的绩效。公路经营权的赋予方式应当改进，不仅仅在衡量目标中，或者说政府合同的要约引诱中，必须包含维护的函数，同时，应当改进招标投标制度，从而有效引导企业行为57。这一问题和特许权的授予是紧密相关的，下文将继续分析。总之，对于高速公路的路政管理，其解决方案在于将高速公路的经营权独立界定，而不是单纯采用物权方式和私法企业的模式，可以考虑制定独立的高速公路法，将其定位为准公共机构(Parastatal Authority)，或者半公共部门(semipublic sector)，类似于美国在农业、能源和国防中实行的政策58。从法学理念上而言，法治发达的国家，根本没有必要考虑某种权利属于哪一种类，采用何种请求权加以保护。Haarmeyer和Mody对各种不同的利用私人资本方式进行分析后，指出，管理能力强的国家，大都对完全的特许经营权进行单独立法，比如阿根廷和英国59。而我国立法和法学研究中的形而上学盛行，严重影响到了许多权利的界定和救济。公路经营权这个概念，就是一个典型的例子。五、特许权的授予：经济合同关系的塑造无论是公路经营权的权利定位，还是对高速公路公司的半公共性质进行重新界定，也无论是维护制度的改进，都和特许权的授予是紧密相关的。特许经营权的授予，目前实践中分为两种(这不是法律上的划分)：转让特许经营权和授予特许经营权，其中转让特许经营权几乎就是BOT(BuildOperateTransfer)方式的代名词，这是针对相对方是外资主体的时候而言的，而国内几乎不存在直接向私人企业的转让。内资高速公路公司基本上是特许经营权的授予。这种情况和土地使用权的划拨和转让颇有类似之处。对于BOT项目，我国政府的态度是试点，1995年8月21日，国家计委、电力部、交通部联合发出了关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知，其中规定了BOT项目的审批和指导原则。该文件对这一概念的界定是：“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设运营移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门”，并且规定，“在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。政府部门具有对特许权项目监督、检查、审计以及如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力”。这非常粗糙和简略的对BOT项目作出了规定。对于公共管理部门，尤其是高速公路管理部门交通部而言，公路经营权在其理解中，一般指的是外商通过政府转让取得公路经营权，而没有将公营企业的这种权利考虑在内。尽管1998年4月14日，在中共中央、国务院颁布的关于进一步扩大对外开放提高利用外资水平的若干意见中已经指出，“积极采取国际通行的多种外商投资方式，继续进行外商投资股份有限公司、外商投资特许权项目以及利用项目运营权或收益权对外引资的试点”，但许多部委，包括交通部在内，对此都持有保守态度60。对交通部而言，导致保守态度的原因在于：(1)外商要求的投资回报率过高;(2)在全国高速公路联网的情况下，如何收费和收费标准如何界定存在困难;(3)法律不允许政府机关作出担保，而常常外商要求这一担保。事实上，目前制定的关于采用BOT项目的法律规范，存在着种种的冲突和不合理之处，例如，依据前面所引的国家计委、电力部和交通部制定的通知，事实上，是一种BOOT，而实践中却创造了所谓的“TOT”61，这两种做法都是将设施的所有权赋予外商，仍然是一种物权式的处理方法，有可能造成外商通过抵押公路经营权来出现政府不能回收所有权的麻烦。1995年外经贸部发布的以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知和国家计委等发布的文件中就发生了政府机关能否作出外汇兑换和汇出的冲突。其他的冲突，学者们也作出了相应的分析62。BOT项目所要求的高度发达的法律环境的欠缺，可能是外商积极性不足的根本原因，而体制内的行为不规范，导致合同常常成为一纸空文。对于交通部门而言，广深高速公路的建设不够顺利，作为第一个项目引进的产生的挫折感，也可能产生政府的保守态度原因之一。对公路经营权的这种狭隘理解，也代表了这种权利的忽视，尤其是政府对市场的塑造。尽管目前各地都在实行“政企分离”的改革，仍然是非常薄弱匮乏的。国有企业或者公司仍然在政府的庇护下进行公路建设和经营，如果高速公路的建设、经营和收费仅仅是投资者的不同，那么由私人部门还是公营部门来提供这种产品，它无非是一种转移支付，换言之，不考虑各种生产方式的不同，不考虑基于不同产权而带来的不同生产效率，不存在制度成本的话，那么探讨公路经营权就是没有意义的。显然，不同的产权安排，造成了不同的交易成本。奥斯特罗姆等对基础设施建设中的交易成本进行了分析，包括：协调成本，是投资于行动者间供给协议的协商、监督和执行的时间、金钱和人力成本的综合;信息成本，收集和组织信息的成本和由于时间、地点变量和一般科学原则的知识的缺乏或者无效的混合所造成的错误成本;策略成本，个人利用信息、权力及其他资源的不对称分布，以牺牲别人的利益为代价的情况获得收益，最常见的是搭便车、寻租和腐败63。采用何种方式来提供高速公路产品，是政府部门、公营事业还是私营部门?这是高速公路经济学的核心问题64。从现实来看，从发展中国家到发达国家，对BOT等方式的引入不遗余力65。私营部门和公共部门之间生产方式的不同，所带来的收益差别，其原因有不同的观点。私人部门提供公共产品或者半公共产品，会存在以下几个方面的制度收益或者比较收益：(1)私人部门更具有效率或者更富于创新性;(2)私人资本在向公众提供服务的过程中，受到更多的竞争压力;(3)私人部门能够更好的管理各种类型的风险66，等等67。部分学者也对我国高速公路建设中引入外资的政策性收益，进行了分析，指出实行BOT方式进行基础建设可以带来：吸引大量的国际商业资本和私人资本投入到公共基础设施建设中;直接减少政府的财政负担，避免政府的债务风险;引进先进的管理经验和技术水平68。特许权合同(另一方面，这是一个公共工程合同)，是政府采购合同和经济合同的一种。而对于政府采购，物有所值(value for money)和竞争原则是两个实现效率的根本条件69。很显然，公路经营特许权的运用中，有效利用竞争这一手段才能根本上提高经济收益和约束相对方当事人的行为规范。尽管有学者指出，在同样的市场和竞争压力下，没有明确的证据表明私营部门的效率更高70。但Szymanski指出了采用强制性竞争投标所带来的收益，英国收集垃圾的合同中，公营部门比私营部门能够降低一半的成本，竞争而不是产权导致了这一结果，采用强制的竞争投标平均节约了18%，尽管其中75%的合同是和公营企业签订的71。“问题不在于公营对私营，而在于竞争对垄断”72。竞争最为明显的好处在于能够提高投入产出比，迫使国有企业接受顾客需要的约束，更好的促进革新，提高雇员的自尊心和士气。世界银行也指出了竞争的重要性，“为了尽量降低特许权和私有化对公共财富形成的风险，公开的认真审查和透明度对避免进行“情感”交易是重要的，这种交易能迅速熄灭私人参与的热情。在很多情况下，实行竞争是为提高公共和私人经营者效率创造条件的最重要措施，通过诸如把某些服务承包出去这类办法，还可以进一步改善其余公共部门企业的业绩”73。同时，世界银行也指出，“可以通过竞争来提供的服务应予分开，不可能私有化的部门(如公路)可以根据商业原则经营，如把建造和阶段性维护承包出去。对那些因战略原因难以私有化的部门(如港口和机场)，可以用租赁或特许的方式来经营其设施。此外，省级和地方的技术和管理能力很可能足以实现权力下放所带来的收益。地方性服务的责任如农村运输、供水、卫生设施和地方公路可交给地方政府负担”74。这些原则对于中国的公路建设同样也是完全适用的。既有的高速公路经营特许权的运作中，显然存在众多的弊端，并且这种弊端和其它领域的问题是类似的：外商投资结构不尽合理，一些项目技术含量不高，低水平重复引进和建设。有的部门和地方制定违反国家利用外资法规的政策，超权审批项目，对外商投资企业乱检查、乱收费、乱摊派、乱罚款，存在着重数量、轻质重，重引进、轻管理，重硬件投入、轻软件建设的倾向。有些外商投资企业违法违约经营，有的合资、合作企业的中方权益受到损害。一些利用国外贷款项目效益不好，还款能力差。这种弊端的解决，总体而言，依赖于整个制度的转轨和完善，这是毫无疑问的。在法律建设的领域，根本问题在于责任的安排、救济和追究是不合理和不充分的。可以说，在政府和企业的关系中，同时存在政府的行为不规范和企业行为不规范的问题。前者是行政约束改革，后者则是一个政府与企业的关系再造的问题。高速公路建设中，政府与企业关系的再造，也可以分为三个不同的层面：政府经济管理行为的规范化、政府作为所有者身份行使权利机制的完善和规范化和政府与企业合同关系的再造。从另一个角度而言，政府必须能够有能力在高速公路特许权的转让或者授予中，塑造一个“市场”，而目前将BOT项目仅仅理解成为对外商这一主体实行，对内则实行划拨或者无偿授予方式，公路经营权的市场被人为分割，缺乏相应的竞争，这种合同关系只能是一种变相的政府管理方式。明确地区分政府管理行为、政府经济合同行为，依据不同的特性，来进行引导，才是“得救之道”。统一高速公路特许经营权市场，关键仍在于如何定位公路经营权的性质。现在的做法是，建设一条高速公路，如果是国有企业，那么它可以直接得到该公路经营权，进行相应的物权评估，评估值作为政府或上级(高速公路)公司的投资，并进行相应的融资，通过收费方式来逐步还清贷款。在此，对物权的评估仅仅是企业向银行借款的抵押程序。而如果相对方是外资企业，则政府就转让公路经营权，进行相应的物权评估，评估价值作为政府占有股权的依据。不难看出，现有的做法中，对外商的条件是比较苛刻的。这种不平等，导致了外商或者说民营资本进入这一领域的困难，这样，几乎不存在真正意义上的竞争，政企关系不过是原来的上下级关系的“换汤不换药”的替代产品。表面上看，这是一个无偿授予(划拨)或者是转让的形式问题，而实质上，是不同法律处理方式之间的差别。将公路经营权界定为“准物权”，由中介机构进行评估和鉴定，这种貌似“客观价值”的做法，是为了限制行政机关的自由裁量权，但同时也限制了政府灵活机动运用这一权利进行谈判的能力，同时，也人为地分割了公路经营权市场。对此，我们认为，将公路经营权作为一种独立的特许权处理，其价值应当取决于合同而不是产权。只要通过竞争性程序由市场来控制其价值，就不会导致国有资产流失和腐败，相反可以为政府通过实现公共利益并追求经济效益留下更广阔的空间。特许经营权合同关系的重新塑造，需要考虑的因素在于：风险的合理分配和管理;政府、供应商或承包商的合理收益分配;腐败、搭便车等机会主义行为的克服公共目标和公共职能的实现。英国工党上台之后，开始推行“reinvigorate the Private Finance Initiative”(PFI)运动，并取得了相当富于成就的效果。工党提出了评价公共服务中引入私人资本的社会福利效果的三个标准：附加性，是否带来了附加社会基础设施的创造;物有所值;公共目标，是否利用私人资本减少了了公共部门追求公共服务目标的弹性?75对于合同中的腐败，如同奥斯本指出的，如果签订合同符合4项标准，腐败行为就很难产生：(1)投标确实是竞争性的;(2)竞争的依据是关于成本费用和业绩质量的可靠资料;(3)对承包商进行严密的监测;(4)建立一个相对的非政治机构履行监测任务76。高速公路特许权合同中的风险，实质问题就是：哪些风险和多大风险应当由企业来承担，风险分担的原则在于：(1)属于融资、建造施工、物料采购、经营和维护方面的风险，由高速公路公司承担;(2)属于国家政策变化所带来的风险，由签约的政府部门来承担;(3)属于不可抗力所带来的风险，由双方在协议中订明;然而，风险分配的操作并不简单。尽管原则清晰，但实践中经常发生的问题是：评估公路经营权价值的依据是对交通流量的预测，而预测往往与现实脱离，从而造成“赢者诅咒”(winner,s curse)77;另外，由于政府对收费的价格管制，致使在长期的运作中，收费标准与成本、预测收益相距甚远。广东省的经验也充分说明了这一点：采用公路经营权转让方式，如果外方未能收回投资，则在转让期届满时，不得不延长转让期限。由于根据交通流量进行的预测不够准确，因此外方最为关注的是投资回报率的担保，以及过路费的自行调整权。比如，成渝高速公路重庆段，李嘉诚提出的要求就是保证17%的资金回报率和取得过路费费率调整权。这样风险就完全落在政府身上，因此政府最终放弃了李嘉诚而和香港益兴公司达成转让协议。基于资产专用性的信息不对称也会造成进一步的麻烦。广东省引进外资的时候，往往故意低估公路经营权的价值，以吸引外资，“先进来再说”。而外商也毫无疑问存在要求继续谈判的机会主义行为。将公路经营权作为他物权，其价值在法律上似乎是“客观”的，“客观”的基础在于对交通流量的预测，而政府又无法约束自身的不规范行为，导致了特许权制度推行的种种困难。风险和盈利完全取决于双方的谈判能力，“权力”要素占据了问题的核心78。双方为了增强各自的谈判能力，政府的选择是行政干预和“合法违约”，外方的选择则是贿赂和机会主义。英国国家审计署提出了“影子收费”的办法，作为解决这一问题的首选方案79。即由政府规定一个最低交通流量，如果低于这一流量，则政府提供补贴，如果高于这一流量，双方分成。这可以看作一个替代性或者说改进型的方案。对此不妨可以进一步完善，譬如采用奖励措施，流量越多，评价越高，收益率可以越高。台湾学者借鉴经济学中对投标制度的研究，提出了“非最低(或最高)标厂商优先承揽制”，即由出价第二的投标人中标，以解决信息不对称问题。80从根本上来说，风险分配在于政府的相对方如何取得报酬81，而不是交通流量问题。“吸引私人资本的最关键的工具，是即将签订的合同或者协议中提供的潜在的可靠收益来源”82。因此，改革高速公路特许权的要害在于改变投标方式，从而引导企业行为。Engel, Fischer和Galetovic在1997年提出了最小收益净现值拍卖(Least Present Value of revenue, LPVR)方式83，其实质在于特许权期限是变动的，投标方就其获得的最小净现值进行投标，一旦收费达到目的，特许权期限即终止。他们考察了这一方法对于风险、再谈判、弹性和效益的影响，认为它能达到理想的结果。我们也认为这种做法是可取的，根据这一原理，甚至可以要求投标方就最低车流量进行投标。当然，在此情况下，有效的财务监管更是不可或缺的。归根结底，改变约束方式，不是利用产权模式，而是利用契约模式，通过经济合同，采用竞争性程序进行投标，废除不平等的转让和划拨的不同做法，是改善对高速公路公司激励的主要对策。六、收费制度的改进高速公路收费是高速公路公司收入的主要来源，被Williamson称为“轮子上的资产”84，它也是政府管制的重要领域。公路收费的目的有三个：控制交通量、偿还贷款和获得经营利润。而对于我国的高速公路而言，通过收费来控制交通量这一目的几乎是不存在的。依据现行法律，收费的目的仅仅是后两种。公路法第59条规定，符合国务院交通主管部门规定的技术等级和规模的下列公路，可以依法收取车辆通行费：(一)由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路;(二)由国内外经济组织依法受让前项收费公路收费权的公路;(三)由国内外经济组织依法投资建成的公路。该法第58条则规定：“国家允许依法设立收费公路，同时对收费公路的数量进行控制。除本法第59条规定可以收取车辆通行费的公路外，禁止任何公路收取车辆通行费”。不仅如此，交通部指出，将于近日开始清理整顿公路收费站点，将其大幅度削减，直至取消普通公路的所有收费站点。如收费还贷，公路必须在收费站张榜公布贷款金额及还贷期限，还清贷款后应立即停止收费;将各类公路收费站之间的最低里程数要求提高1倍以上，且每个收费站点的间距不得小于40公里;同一条国道主线上，每个收费站点覆盖的收费距离不得小于60公里;高速公路和基本具备控制出入口的一级公路，除两端出入口外，不得在主线上设置收费站点，省际交界处收费站点应联合设置，不准设立旨在进行内部监督验票的检查站点85。这种做法没有给通过收费调整车流量留下任何空间，其可能的结果就是，城市中或者延伸城市中的高速公路，只能依据成本(公路经营权的产权标准)而不是依据交通流量控制的要求来制定价格，显有作茧自缚之嫌。交通部提出普通公路取消收费制度，也反映了如下公路观念：要么把公路经营权看作一种物权或者他物权，收费仅对价值进行补偿;要么把公路看成公共产品，由国家免费提供。前者是民法做法，后者是行政法做法。而政府依法适时适地对经济进行调整的经济法原则被漠视，也背离了经济规律。目前对高速公路公司收费标准的浓厚政府管制色彩，也使通过特许权合同定价和调价的回旋余地很小。公路法第63条规定：“收费公路车辆通行费的收费标准，由公路收费单位提出方案，报省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级物价行政主管部门审查批准”;第64条则对收费站设置的审批和决定权作了规定。以佛开高速公路为例，它于1996年开通时，制定了相应的收费标准： 这一标准后来作了调整，以小型车为例，其收费调整为0.65元/车公里。任何对收费标准的调整都必须经过物价局会同工商局的批准，事实上，必须经过省长办公会的同意。收费标准中存在的另一问题是：不仅定价不统一，收费依据也不一致。根据还贷需要、成本核算等不同标准，车辆收费中有的根据车轴，有的根据吨位，有的根据车型，等等。佛开高速公路正在申请以车轴作为车辆分类标准，这是因为目前的标准是按行驶证来确定车辆类型，为实践中虚报吨位和腐败行为留下了空间。佛开的做法表明实践在呼唤更为客观的车辆分类标准，也表明它希望能够将此确定权掌握在自己手中。目前的收费方式，还是以手工收费为主，各路段单独计费。尽管交通部有全国联网收费的计划，广东省则在试点全省联网，但推行起来很困难，存在高昂的转轨成本。我们注意到广州市的部分收费站已经实行不接触收费和手工收费相结合的方式，这是值得推荐的做法。对收费制度，我们提出以下意见：最佳改革途径是按照本文的思路，将公路经营权界定为一种独立的特许权，通过合同而不是“客观”的“物权”方式来确定公路资产;通过最小收益净现值(LPVR)方法来确定合同相对方，特许权的授予不固定期限。政府应将注意力转移到高速公路财务会计的准确性上，以及通行费收取能否在投资收益和公共利益之间保持平衡上来;在现有的公路经营权架构下，收费制度应当更为灵活、客观及兼顾公益和私益;灵活的收费制度，包括：(1)按照不同时段确定收费标准;(2)对通行费采用指导价，而不是政府的“指令性”定价;(3)按照车轴标准对车辆进行分类;(4)如果同方向上存在替代产品，如普通公路，在高速公路的外部性和公共产品特性较小的情况下，价格可以更大程度地放开;(5)对通勤车或者某些特殊车(比如残疾人、公共汽车)和情况(比如长距离通行86、按月收费或者预购券等方式)采取价格优惠。七、政府角色的再定位实事求是地说，在公共管理和服务领域，交通部门是目前中国做得最好的行业。公路建设市场是我国最早打破行业限制、向社会开放的市场之一。到1999年底，全行业有一、二级资信登记的施工企业582家，其中非交通系统企业有394家，占企业总数的68%87。交通部门最早在公共工程中实行招投标制、工程监理制、合同管理制和项目法人制等，并不断加以完善，各种行业标准也制定得比较好。公路市场的资质、资格审查和监督制度比较完善，必须是同时符合建设部和交通部的资质条件的企业才能进入这一市场，对不能按时完工、出现违约者，实行“黄牌”、“黑名单”等制度，进而吊销其资格。我国高速公路建设的成绩也是有目共睹的，至2000年底，我国高速公路总里程突破1.6万公里，已经跃居世界第3位。其中山东省突破2000公里，河北、江苏、四川、广东、辽宁等省均突破了1000公里。尽管在环保、人文等方面尚不尽如人意，公路的路面质量已经达到了世界先进水平。桥梁建设水平和世界的差距已经缩小到10年以内。高速公路建设和经营管理中暴露出来的种种问题，更多的是整个体制的问题。无论是内资或外商投资的高速公路公司还是政府管理部门，其行为都不够规范，存在着扯皮、勾结和无谓对抗等问题。这是权(力)利界定和界限不清晰的表现。最根本的问题，在于未能从制度上将“公”与“私”有机地融进公路经营权中，对其作科学的界定。这涉及长久以来在各个部门都存在的问题：为什么我们的政府机关总是在不断扩张职权，出现诸如“拍脑袋工程”、“一刀切”、“行政指挥”和“长管意志”等问题呢?相应地，在公路建设和经营管理中也存在不该管的硬要管、胡乱管，该管的不管或管不好，以及自我束缚手脚等问题呢?更多的部门规章，更多的资格认定，更多的“评估”、“鉴定”，更繁琐的程序，这些似乎就是政府约束下属和市场主体的万能钥匙。这与80年代以来世界上出现的“面向消费者的政府”88、“重塑政府”等强调政府更多地尊重经济规律和社会自治，在兼顾公平和效益的基础上允许其更多地运用自由裁量权的风潮相左。高速公路经营权折射出来的政府管理和约束问题，与中国其他经济问题的根源是相同的，那就是行政权的无度扩张、滥用和乱用，中国行政法学的“平衡协调论”则为之提供了理论基础89。相比较之下，法治发达国家的政府部门受到了更多的外部压力和约束90。换言之，问题的根源仍然在宪政上。要扭转这一局面，应当强调法律对行政的控制，更多地利用市场、竞争和价格规律来对政府、企业和个人的行为进行引导。换言之，在宪政改革的基础上采用经济法理念，才是解决问题的根本出路。在宪政层面上，也许奥斯特罗姆的多中心体制说是一个好的选择。他指出，通过不同的组织来提供不同的公共物品和服务，这是一种多重组织协调结构，协调的手段有：交易与契约的互利、对竞争对手及冲突的裁决、有限科层制中的指挥协调;并提出在一个责权范围内应存在不同的决策中心，利用多重否决权使权威分散，促使行政机关受到更多的约束91。也就是说，分权化和接受当地利益群体的约束是提高效率的关键因素之一。(本课题属于北京天则经济研究所的政府体制改革的子课题之一，并得到该所的资助。)注释:45 参见 前引 交通部公路司，第41页。46 0牌车警车违章公开曝光，南方都市报，2000年12月15日，A11版。47 参见 前引 世界银行，绪论。48 Kenneth R. Wykle, Developing an Operations Vision., , Public Roads, Mar/Apr2000, Vol. 63 Issue 5, p2, 2p, 1bw49 Peter. B. R. Heller, “The Underfinancing of Recurrent Development Costs”, Finance and Development, (16)1(Mar.), 1979, PP3841.50 Clell. G. Harral, “The Road Deterioration Problem in Developing Countries”, World Highways 38(3), Apr. /May, P1, PP4-5.51 Robert O,Neil, Hittng the roads, The American City & County, Pittsfield, Nov 1999.52 Simon Hakim; Erwin Blackstone, Making inroads in private highway construction, The American City & County, Pittsfield, Aug,1999.53 William J. Clinton, Statement on signing the District of Columbia Emergency Highway Relief Act, Weekly Compilation of Presidential Documents, 8/7/95, Vol. 31 Issue 31, p1378, 1/2p.54 我国公路养护企业将完全走向市场，新华社 2000年12月19日，人民日报网络版。55 比如美国已经在高速公路的维护中采用机器人技术，See Woo, Dah-Cheng, Robotics in highway construction & maintenance, Public Roads, Winter95, Vol. 58 Issue 3, p26, 5p, 2 diagrams, 7c.56 Bruce, Von. Voorst, “Why America Has So Many Potholes”, Times, May 4, 1992, Pp6465.57 许多学者分析了影响维护工作的变量，包括预期收益、资本替代成本、风险转移、投入和资本的有效运用程度、维护费用以及贴现率等，参见 美 埃莉诺奥斯特罗姆、拉里施罗德、苏珊温：制度激励与可持续发展，毛寿龙译，上海三联书店2000版，第48页。58 Luker Jr. Bill, The public sector and sunbelt development, Challenge, Armonk, Jul/Aug 1997.59 David Haarmeyer, ,Mody Ashoka, Private capital in water and sanitation, Finance & Development; Washington, Mar 1997.60 对此，可以参见1997年5月20日，建设部颁布的关于城市市政公用设施建设利用外资工作的意见(试行)，其中指出，“根据我国城市市政公用设施建设的特点和利用外资的经验，近几年，仍然要以借用外国政府贷款和国际金融组织贷款为主，并积极探索吸收外商直接投资的有效途径”。61 参见 王辉、何伯森：中国实行BOT项目的经验，投资与证券1999年第1期。62 例如 参见 孙潮、沈伟：BOT 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析，载中国法学1997年第1期。63 参见 前引 埃莉诺奥斯特罗姆，第138页以下。64 Clifford Richardson, “The economics of highway construction”, The American City & County, Pittsfield, Jan 1999.65 德赛指出了南美和东南亚等国家使用特许权的事实，See V. Desai, and D. Brooks, “Implications of private infrastructure investment on public investment and finance in growing Asian economies”, paper presented at the conference of the International Institute of Public Finance, Osaka, August.,1997.关于澳大利亚的例子，See Simon Corden, “The Australian government,s industry commission examines competitive tendering and contracting by public sector agencies”, Public Administration Review; Washington; Mar/Apr 1997. 新西兰、美国、加拿大、墨西哥、新加坡和马来西亚的例子，See “Action International spreads to Malaysia”, New Straits Times-Management Times, 10/16/2000. 得克萨斯的例子，see James. Aldridge, “Acquisition brings Snelling franchises under one owner”, San Antonio Business Journal, 10/13/2000, Vol. 14 Issue 38, p10.66 Hall. John, “Private opportunity, public benefit?”, Fiscal Studies, London, May,1998.67 有学者对更多层面的不同收益进行了分析，尽管是对商业特许的分析，但许多分析同样适用于公共特许。see Bob. Brooke, Franchising: Benefits vs. Risks, Hispanic, May2000, Vol. 13 Issue 3, p58.68 参见 前引 王辉、何伯森：中国实行BOT项目的经验。69 参见 前引 史际春、邓峰：经济(政府商事)合同研究以政府采购为中心，第14页以下。70 Kay, J. “Efficiency and private capital in the provision of infrastructure”, paper presented at the OECD Forum for the Future conference on Infrastructure policies for the 1990s, 1993, January.71 S. Szymanski, “The impact of compulsory competitive tendering on refuse collection services”, Fiscal Studies, vol. 17. no. 3, pp. 1-19, 1996.72 约翰莫菲特，转引自 美 戴维奥勒本、特德盖布勒：改革政府：企业精神如何改革着公营部门，周敦仁等译，上海译文出版社1996年版，第54页。73 前引 世界银行，第6章。74 前引 世界银行，绪论。75 John Hall, Private opportunity, public benefit?, Fiscal Studies, London, May 1998.76 参见 前引 戴维奥勒本、特德盖布勒，第67页。77 在1993年的智利“El Mel6n”隧道项目的拍卖中，最终获得建设权的企业出价比第二名出价者高三倍，被称为一种诅咒带来的牺牲，往往导致得标者不能真实反映成本。See E. Engel, R. Fischer & A. Galetovic, Highway franchising: pitfalls and opportunities, American Economic Review, Papers and Proceedings, vol. 87, no. 2, P68(1997).78 K. W. De Dreu, Carsten, Coercive power a