奥本海国际法评1.docx

鲜明的时代特征浓厚的现实主义色彩独到的学术见解评奥本海国际法陶恺元【学科分类】国际公法【出处】中外法学【写作年份】2002年【正文】由詹宁斯和瓦茨修订的奥本海国际法第一 卷第九版于1992年由英国朗曼公司出版。在时隔近40年之后，这部西方国际法的经典著作又出新版，无疑是国际法学界的一件大事。而这一事实本身，也再一次证实了奥本海国际法在国际法著作中的权威地位。由于北京大学国际法研究所王铁崖教授等人的辛勤工作与努力，该书第一卷第一分册的中译本得以与中国从事国际法教学、研究和实际工作的广大读者见面。通过对奥本海国际法第一卷第一分册第九版(中译本)(以下简称第九版)与奥本海国际法上卷第一分册第八版(中译本)(以下简称第八版)的比较，不仅可以看出不同修订者在学术观点、写作风格等方面的异同，更可了解国际法近半个世纪以来的发展变化。 与第八版相比，第九版在结构上作了调整，篇幅上有所扩充，内容观点上进行了突破和创新。纵观全书，其特点突出表现在三方面：一是鲜明的时代特征、二是浓厚的现实主义色彩、三是独到的学术见解。 一、鲜明的时代特征第九版一方面保留了许多第八版时代即20世纪50年代以前确立、至今仍未发生根本变化的国际法原则、规则和制度及相关的学术观点，另一方面又根据50年代以来国际法学的新进展和国际法的实践，增补了大量的内容，使之成为既承上启下，又反映新发展变化，从而具有鲜明时代特征的国际法著作。 国际组织的迅速发展，是一个多世纪以来国际关系中一个引人注目的现象。第二次世界大战后，国际组织的数量急剧增长，其活动范围包罗万象，并形成了以联合国为中心的国际组织网。国际组织的发展，给国际法的发展带来了巨大的冲击和深刻的影响。第八版中虽已涉及国际组织与国际法的关系，但却有着明显的历史局限性。第九版较详细地论述了国际组织与国际法渊源的关系，指出国际法院规约(以下简称“规约”)第38条不能被认为任何时候必然是国际法渊源的详尽陈述。在这方面，过去50年来国际社会的最重要的变化是国际组织数目的增加和任务的发展。它们对国际法渊源有很大的影响。并进而总结出国际组织影响国际法渊源的方式的五个特征。而这事实上也是对现代国际组织法律活动及法律特征的系统总结。在第九版关于国际组织与国际法渊源的论述中，有两点尤其值得一提： 1对国际组织的活动发展成为一个独立的法律渊源的预测。修订者认为，由于国际法院在许多关于国际组织的判决和意见中总能解决所发生的应由法院判决的问题，这个事实对国际组织的活动至少目前还被认为属于传统的国际法渊源的范围是一个有力的论点。实际上，这是因为国际法院适用的法律规则限于规约第38条，其管辖权限于主权国家，从而使国际组织的活动不能被视为一个单独的法律渊源。但事实是，国际社会成员已经在短时间内发展了它们可以采取集体行动的新程序，在将来某个时候，国际社会在国际组织所提供的框架内采取的集体行动有可能取得一个独立的法律渊源的性质。这也就是说，国际组织的活动有可能成为超出规约第38条所列举的法律渊源之外的一个新渊源。应该说，这种预测是有相当根据并与国际实践相一致的。 2对国际组织的实践与国际习惯法的关系的分析。作为国际法的重要渊源之一，国际习惯法历来被认为是由国家的长期实践所形成的法律规范。然而，修订者认为，规约第38条并无任何规定，将国际习惯只限于国家实践。国际组织本身是国际人格者，它们可以依据自己的权利产生一些实践，经过一段时间取得国际习惯法的性质或者有助于习惯法的发展。这一结论显然是在新的历史时期，根据国际组织的实践来解释规约条文的内涵。从把国际组织的实践视为形成习惯法的物质条件来看，这种观点是符合实际的、有积极意义的。但是，能否把这样形成的习惯法包含在规约所指的国际习惯之内，则是值得商榷的。首先，从规约产生的历史背景来分析，当时国际组织虽有一定的发展，但其活动对国际法的影响并不显见，故规约起草时所列举的国际习惯，当然仅指国家行为所形成的习惯。其次，正如修订者自己所意识到的那样，国际组织的人格通常是有限的，而这就转而使国际组织的实践所能影响的国际法领域有了限制。这也就是说，国际组织实践形成的习惯法的适用范围也是有限的。由此看来，将国际组织的实践形成的习惯法包括在规约第38条所指的习惯之内，似乎是对该条的过宽解释。 反映第九版修订者对二战后国际社会的组织化这一趋势特别关注的另一事例，是其根据国际组织在二战后的迅速发展和丰富实践及其对国际法的深刻影响，决定将第八版中的“国际社会的法律组织”一章从第一卷第一分册中删去，而专辟第三卷“国际组织法”。这一改变，是奥本海国际法自问世以来在结构上的一次大调整和突破。 国际法的编纂在19世纪末即已开始，但直到国联时期所取得的进展仍十分有限。其系统编纂和实质进展是联合国成立后，特别是50年代以后所进行和取得的。在第八版中，联合国在国际法的编纂与发展方面的职能与作用已引起其修订者的注意，但因缺乏实践而未能展开论述。第九版根据联合国及其国际法委员会的丰富实践，总结了国际社会在国际法编纂方面所取得的成就及其面临的问题，在充分肯定联合国国际法委员会在国际法法典编纂中所发挥的极为重要的作用的同时，修订者提出了现代国际法编纂途径的多样化的观点，认为某些国家集团在国际组织的范围内或在区域基础上或通过临时国际会议所订立的条约、国际组织的决议及权威团体对国际法加以系统的陈述等均可以构成一种有价值的法典编纂。这一观点打破了国际法学界长久以来对国际法编纂的传统认识。 环境保护问题是现代国际社会的热门话题。一国对其所造成的境外环境污染是否应当承担法律责任及应当承担什么样的、何种程度的法律责任，在第八版截稿之时尚未成为重大的国际法议题。但自那时以来，国际社会对国际环境保护问题已形成了一些规则、原则和制度，以致有学者主张将国际环境保护法作为国际法的一个新分支。第九版阐述了国际社会就环境保护问题所作的种种法律努力与安排，同时又一针见血地指出了国际社会在国际环境保护方面所面临的困境：在以国家主权平等为基础的国际社会中，当一国对环境的损害并不涉及某一具体受害国而是影响整个世界环境(即所谓环境本身的损害)时，可否及应当由谁来提出求偿?环境保护在一国国内通常属于公共秩序的范畴，而非合同所规范的事宜。在国际社会缺乏国内那种公共权威的情况下，靠现有的依条约而产生的义务来解决环境保护问题，有时是无济于事的，因为非条约当事国往往正是造成环境污染的国家。为此，有必要确立各国在环境保护方面“对一切人”的义务，并建立一个国际侵权行为体系。但在目前的情况下，形成这样一种体制是有相当难度的。 除上述几方面有代表性的反映时代特征的论述外，第九版无论是在引证案例方面，还是在引述法律文件或罗列事实时均尽可能地采用了较新的国际实践，并力争将结论建立在新的国际实践的基础上。例如，在论述“自卫”、“干涉”等问题时，第九版选用的案例是1956年至1991年的，而第八版引用的则是40年代以前的案例。 二、浓厚的现实主义色彩与第八版相比，第九版论述的重心有所转移。对一些第八版着墨较多、而在国际法领域已较成熟的问题，第九版采取一笔带过或干脆略而不谈的作法。同时，在论述的方法上，与第八版习惯于从理论上进行演绎推导不同，第九版较多地采用实证分析法。从而使新版充满了浓厚的现实主义色彩。 国际法是法律，而不是国际礼让或道德的命题，是第八版开篇论述的重点，而在第九版中则没有展开论述。这一差别，主要地是因为国际法作为一种特殊的法律规范已在理论上和实践上得到认可。随着联合国宪章将致力于国际法的编纂和进一步发展作为该组织的历史使命，以及越来越丰富的国际实践对国际法法律性质的肯定，使得二战前国际法理论界对此的争论已逐渐变得没有实际意义，因而修订者也就认为勿需再化太多的篇幅加以论述。与此种作法相类似且更进一步的是，第八版用了专章的篇幅，介绍国际法的历史发展与国际法学的学派、论著、书目、法律文件、期刊等，而第九版的修订者认为这些问题已有一些专门的著作予以介绍，故干脆略去不谈。 国际法与国内法的关系，是国际法中的一个重大理论与实践问题。第八版比较详细地介绍了几种有关的理论流派，如一元论和二元论，同时分析了部分国家国内立法对待这一问题的立场。在平行介绍各种观点的同时，第八版的修订者比较明显地倾向于一元论中的国际法优先说，而其结论的得出是基于一系列的假定和理论指导，如推定国际法与国内法不抵触，推定国内法具有某些必要的规则或符合于国际法的规则，同一个法律名词不宜指两套基本上不同而规定同样行为的规则等等。其论述的方法是先从理论上分析国际法与国内法应该是什么样的关系，即事先设置理论框架，然后从国际实践中去寻找印证这种观点的证据加以套用。这种作法不免使人感觉到国际法理论与实践的某种程度上的脱节和关系的生硬。与第八版注重理论演绎分析相反，第九版只是概括地提到了一元论、二元论等各种学说，继而罗列了多个国家处理国内法与条约关系的实践。在此基础上，修订者指出，虽然各国一般都将国际法作为本国法律的一部分对待，但程序并不一样，具有相当的灵活性。因为“国际发展，如个人作为国际法主体的不断增大的作用、条约中划一的国内法规定以及象欧洲共同体那样的法律秩序的出现，都倾向于使国际法与国内法之间的区别不像以前那么清楚而是更加复杂了”。因此，过分强调国际法与国内法的二元性或一元性都是不妥当的。更重要的是，国际法与国内法关系的具体处理不是参照学说来回答，而是应看各国国内法律和国际法的规则是如何规定的。第九版的修订者不仅没有偏向于哪一种学说，且不赞同用某种学说来简单划一地解释或将之适用于国际法与国内法的关系，而是提倡应该注重对各国立法及国际实践进行实证分析。迄今为止，国际上并无专门规定国际条约与国内法关系的条约，在国际习惯与国内法的关系方面也很难说有什么习惯法规则，分析国际法与国内法的关系一直由学者著作占主导地位。但是，现代各国的宪法或其他基本法一般都有处理国际法与国内法关系的条款，在分析各国立法及具体实践的基础上总结出国际法与国内法的关系，才是符合实际的、有说服力的理论。 这种注重实证分析的特点在有关国际法的根据的论证时也得到了反映。第八版和第九版都认为国际法的根据是国际社会的共同同意，但第八版作出这一结论主要是依据理论推导，而第九版则以实例(如国际民航、国际河流的利用及污染问题等)来论证和支持这一论点。 传统国际法认为主权国家是国际法的唯一主体，是否拥有主权是衡量其他实体是否为国际法主体的一个主要标准。正因为此，国际组织、非国家的政治实体、个人等因缺乏主权而被排斥在国际法主体之外。但在国际实践中，不具备主权的实体享有国际权利、承担国际义务的情形是极为常见的。国际条约规范国际组织及个人的权利义务也变得相当普遍。过多地将主权与国际法人格联系在一起，不恰当地限制了国际法的适用范围，不能适应国际实践的迅速演变。第九版提出了应从是否拥有国际法上的权利义务来判断是否具备国际人格的观点，突出了具体实践的重要价值。修订者指出，“决定是否具有国际人格的并不是是否拥有主权，而是是否拥有国际法上的权利、义务和权力”。根据这种结论，一个实体只涉及到国际权利或义务，就可以说在相关方面是国际法主体，并不一定需要拥有主权。以实际享有权利或承担义务与否来划定国际人格，似乎与先具备人格才能享有权利承担义务的逻辑相悖，但在实践中却极为平常。这当然要归因于国际法的特殊性。国际法来源于国家的各种实践，而代表国家行事的政府总是从实际需要、而不是法律逻辑出发来制定政策和采取行动。例如，第二次世界大战期间犹太人的悲惨遭遇，促使许多国家一起缔结了反种族灭绝公约。至于该公约所直接保护的个人是否具备国际法主体资格的问题，与公约的目的相比已显得无足轻重。第九版完全依据客观实际来确定国际人格的观点，是表现修订者现实主义趋向的又一例证。 三、独到的学术见解在对国际法的一些基本理论问题进行阐述时，第九版一方面对第八版中论述不足的部分作了扩充，另一方面又突破了第八版的一些传统观点与认识，从而表现出修订者独到的学术见解。 条约和国际习惯是国际法的两个主要渊源，这是国际法学界的共识。但两种渊源相互关系却少有人论及。第八版也仅仅是指出，“条约之所以能规定国际行为规则，是以条约对缔约国有拘束力这个国际习惯法规则为依据的。”除此之外，未作进一步的论述。第九版则进而认为，当条约中所包含的规则为国际社会一般所赞成时，条约中规定的规则有可能成为具有习惯法的性质从而对非条约当事国有拘束力。联合国宪章为会员国规定的基本原则被广泛地认为应对非会员国产生约束力便是明显的一例。同时，修订者还认为，习惯法不会因为被编纂进条约而丧失其独立性，国际法院在“北海大陆架案”(1969)和“军事和准军事案”(1986)中所发表的意见是对这一论点的确认。这些论述肯定了国际习惯作为最古老的国际法渊源之一，在现代国际社会条约数量已相当巨大，且已受到各国最多关注的情势下，仍然具有重要价值，从而纠正了人们关于习惯法一旦转化为条约便失去单独存在之意义的误解。 主权是国际法中的一个核心问题。有关主权的内涵和外延是学者们始终争论不休的话题。第八版和第九版虽然都持“相对主权论”，但在认识的程度上却存在重大的差别。第八版认为“国际法不可能接受各国在国际范围内享受绝对主权的主张”，意即主权在对外方面是相对的。但它仍旧承认国家主权具有对外的属性。第九版则认为国家虽然被称为“主权”国家，但“这只表明他们的国内宪法地位，不表明他们在国际上的法律地位”。这种认识几乎排除了主权的对外属性，在国家对外的“同意权”普遍存在的情况下，这种结论似乎下得过于超前。国家主权在国家间关系中，不仅体现为不从属于另一国的法律权力与权威，而且体现为自主参与国际法律秩序之建立与维护。国际法的许多规则都是任意性的，因而是由国家选择同意的；强制性规范虽不能被国家以主权为由加以拒绝，但在其形成过程中也通常有国家任意参与的成分。此外，国家的对内实践常常不仅有国内法上的意义，还有国际法上的意义。因此，完全否定主权的对外属性是失之偏颇的。 独立在第八版中被阐述为国家主权的对外表现，独立不是国家的权利，而是国家的特性。第九版在肯定独立是国家地位之特性的同时，进而认为独立在性质上是一种权利，且在某种情况下可以成为一种义务。这种对独立的性质的认定(具有权利和义务的双重性)，体现了修订者认识事物的独到眼光，且是以一定的国际实践作为基础的。 与独立密切相关的一个问题，是国际法领域争议颇多的干涉。第八版将干涉作为一个国家对另一个国家进行专断干预的权利，并列举了国家应有干涉权的各种原因。第九版没有采纳这一观点，而是认为干涉一般是在例外情况下发生的，其合法与否